本文關(guān)鍵詞：論刑法條文設(shè)置的科學(xué)性，，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

《華東政法大學(xué)》 2008年

論刑法條文設(shè)置的科學(xué)性

徐文斌  

【摘要】： 成文法國家的法律形式是條文,沒有條文便不成其為法律1。條文是構(gòu)成任何法律的基本單位,也是任何法律的基礎(chǔ),刑法自然不能例外。雖然我們不能因個(gè)別條文存在不足就妄論刑事立法是否成功,但刑法條文的設(shè)置是否成功肯定是刑法立法成功的基礎(chǔ)。也許人們認(rèn)為“刑法條文的設(shè)置”本身是立法者的職責(zé),或者認(rèn)為對此沒有理論研究的價(jià)值,故專門以此為研究對象進(jìn)行探討的專著、論文并不多見2。本論文以“論刑法條文設(shè)置的科學(xué)性”為題,試圖以實(shí)證研究的方法,運(yùn)用立法學(xué)、法理學(xué)、刑法學(xué)、邏輯學(xué)等學(xué)科的基本原理,作一次“返回法的形而下”式的實(shí)踐,對我國刑事立法中的條文設(shè)置進(jìn)行一次力求全面、客觀的審視,為進(jìn)一步提高我國刑事立法的水平、完善現(xiàn)行刑法提出一些可供立法機(jī)關(guān)參考的建議。 全文約19.3萬字,共分五章。 第一章“刑法條文設(shè)置的基本原則”。文章首先對刑法條文的概念及其特征作了探討,從對刑法條文與刑法規(guī)范的區(qū)別入手,提煉出刑法條文的概念及其特征,認(rèn)為所謂刑法條文是指刑事實(shí)體成文法中分條用語句以直接或間接說明刑法規(guī)范或其組成部分的文字語言表達(dá)形式。然后,文章提出了刑法條文設(shè)置應(yīng)遵循的四個(gè)基本原則并分別作了展開論述:一是明確性原則,認(rèn)為這是罪刑法定原則的要求,并對明確性的內(nèi)容和判斷標(biāo)準(zhǔn)作了界定;二是合理性原則,認(rèn)為合理性既包括罪之設(shè)置的合理性、刑之設(shè)置的合理性,也包括罪刑之間的相適應(yīng);三是嚴(yán)密性原則,認(rèn)為刑法條文之間必須緊密協(xié)調(diào),每個(gè)條文必須力求周全、完整;四是民主性原則,認(rèn)為刑法條文的設(shè)置在程序上應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大民主、充分反映民意,同時(shí)也應(yīng)兼顧尊重規(guī)律。 第二章“刑法條文的結(jié)構(gòu)”。本章和后一章從靜態(tài)的角度對刑法條文作了比較詳細(xì)的分析。本章從三個(gè)層面對刑法條文的結(jié)構(gòu)作了分析,首先是以作為整體理解的刑法條文結(jié)構(gòu)為對象,對刑法總體結(jié)構(gòu)安排的規(guī)律作了歸納;其次是以刑法總則條文結(jié)構(gòu)為對象,分別對基本原則條文、基本概念條文和總則條文的句子結(jié)構(gòu)特征作了分析,重點(diǎn)分析了刑法總則中含“應(yīng)當(dāng)”和“但是”的句型結(jié)構(gòu);第三是以刑法分則條文的結(jié)構(gòu)為對象,先對分則典型條款中表示罪狀的“……的”句型和表示法定刑之設(shè)的“處……”句型結(jié)構(gòu)及其功能作了分析,接著又對分則非典型罪刑式條款、解釋性條款、總則性條款和程序性條款的結(jié)構(gòu)及其功能作了分析。 第三章“刑法條文的功能”。本章從兩個(gè)層面對刑法條文的功能展開論述。首先,對刑法總則條文的功能展開了論述,主張刑法總則條文的功能包括四項(xiàng),即指導(dǎo)功能、宣示功能、排除(限罪)功能和補(bǔ)全功能。指導(dǎo)功能是指在刑法典中,總則條文規(guī)定了刑法的基本原則,這些原則無論是在刑法立法上具有指導(dǎo)意義,還對刑法生效以后的司法實(shí)踐具有指導(dǎo)意義;宣示功能是指刑法總則通過條文告知人們刑法的意義和目的,以及刑法的使命和實(shí)現(xiàn)使命的基本途徑等等;排除(限罪)功能,是指對犯罪化的限制,即將一些沒有實(shí)質(zhì)意義的行為排除在犯罪圈之外;補(bǔ)全功能是指刑法總則條文規(guī)定了對各種非典型的犯罪行為狀態(tài)的處罰原則,從而使刑法編織的法網(wǎng)達(dá)到疏而不漏的作用。其次,對刑法分則條文的功能展開了論述,主張刑法分則條文功能也包括四項(xiàng),即指引功能、識別功能、尺度功能和制約功能。指引功能是指刑法分則所內(nèi)含的各種刑事法律規(guī)范承擔(dān)著法的指引功能,即指引著人們的具體行為(對犯罪行為的回避);識別功能主要是指刑法分則條文具有辨別許多重要概念、范疇的作用,這一功能在刑法分則作用的不同領(lǐng)域其表現(xiàn)是不同的;尺度功能是指人們通過刑法分則條文可以計(jì)算每個(gè)犯罪所需要付出的代價(jià)或者說每一個(gè)犯罪行為的成本;制約功能主要是指刑法分則在定罪和量刑兩方面所具有的對司法者的制約作用。 第四章“刑法條文的設(shè)置過程”。本章從動態(tài)即我國刑法立法中條文設(shè)置的實(shí)際運(yùn)作過程展開實(shí)證研究。文章充分運(yùn)用目前能查找到的立法資料,圍繞刑法條文的草擬、審議和通過、修改和完善作了比較詳細(xì)的評述。以比較扎實(shí)的一手立法資料,充分說明了我國刑事立法中較好地體現(xiàn)了刑法條文設(shè)置應(yīng)遵循的基本原則,保證了刑事立法的質(zhì)量,特別是以“正當(dāng)防衛(wèi)”和“盜竊罪”兩個(gè)條文為代表對刑法條文在草擬中的變化作了比較認(rèn)真仔細(xì)地分析。同時(shí),也指出了刑法條文設(shè)置中存在的問題,突出的如起草的準(zhǔn)備工作雖然比較充分,但民主性體現(xiàn)仍嫌不足、立法者的審議和通過(程序)過于倉促,特別是修改過于頻繁不僅難以保證質(zhì)量還嚴(yán)重地影響了刑法的權(quán)威,等等。 第五章“我國現(xiàn)行刑法條文缺陷及完善”。本章主要是運(yùn)用上文所作的理論上的鋪墊并結(jié)合國外的相關(guān)立法例,對現(xiàn)行刑法所設(shè)置的條文作了一次比較全面的審視。在對相關(guān)刑法總則條文的評析中,認(rèn)為至少有7個(gè)條文存在缺陷,還存在需要彌補(bǔ)的立法遺漏情形。在對相關(guān)刑法分則條文的評析中,對分則條文的缺陷列舉了具體數(shù)額規(guī)定在刑法分則條文中缺乏合理性、部分條文對于特殊主體的設(shè)置不符合嚴(yán)密性的要求、刑法分則中的多余立法現(xiàn)象比較嚴(yán)重、個(gè)別條文法定刑的設(shè)置不合理、個(gè)別條文存在立法意義上的明顯漏洞、個(gè)別條文文字上存在嚴(yán)重缺陷、個(gè)別條文無法實(shí)現(xiàn)立法目的等7種情形,并分別提出了具體的修改完善的初步建議。

【關(guān)鍵詞】：
【學(xué)位授予單位】：華東政法大學(xué)
【學(xué)位級別】：博士
【學(xué)位授予年份】：2008
【分類號】：D914
【目錄】：

摘要3-6

Abstract6-13

引言13-18

一13-15

二15-17

三17-18

第一章 刑法條文設(shè)置的基本原則18-64

一、刑法條文的概念及其特征18-26

（一） 刑法條文與刑法規(guī)范18-23

（二） 刑法條文的概念23-25

（三） 刑法條文的特征25-26

二、刑法條文設(shè)置應(yīng)遵循的基本原則26-64

（一） 刑法條文的設(shè)置應(yīng)堅(jiān)持明確性原則26-36

1. 明確性是罪刑法定原則的要求26-28

2. 明確性的內(nèi)容28-30

3. 明確性的判斷標(biāo)準(zhǔn)30-36

（二） 刑法條文的設(shè)置應(yīng)堅(jiān)持合理性原則36-48

1. 罪之設(shè)置的合理性37-40

2. 刑之設(shè)置的合理性40-44

3. 罪刑之設(shè)置應(yīng)相適應(yīng)44-48

（三） 刑法條文的設(shè)置應(yīng)堅(jiān)持嚴(yán)密性原則48-56

1. 刑法條文必須緊密協(xié)調(diào)48-53

2. 刑法條文必須周全、完整53-56

（四） 刑法條文的設(shè)置應(yīng)堅(jiān)持民主性原則56-64

1. 刑法條文設(shè)置的程序應(yīng)擴(kuò)大民主57-59

2. 刑法條文的設(shè)置應(yīng)充分反映民意59-61

3. 刑法條文的設(shè)置應(yīng)尊重規(guī)律61-64

第二章 刑法條文的結(jié)構(gòu)64-108

一、作為整體理解的刑法條文結(jié)構(gòu)66-74

（一） 刑法典均分為總則和分則兩大部分66-69

（二） 條文設(shè)置均圍繞犯罪與刑罰的問題而展開69-72

（三） 分則條文基本遵循先國家后個(gè)人利益的保護(hù)順序72-73

（四） 刑法典均以分條形式來設(shè)置具體內(nèi)容73-74

二、刑法總則條文的結(jié)構(gòu)分析74-82

（一） 基本原則條文的結(jié)構(gòu)74-76

（二） 基本概念條文的結(jié)構(gòu)76-77

（三） 總則條文的句子結(jié)構(gòu)特征77-82

1. 刑法總則中含“應(yīng)當(dāng)”的句型77-80

2. 刑法總則中含“但是”的句型80-82

三、刑法分則條文的結(jié)構(gòu)分析82-108

（一） 分則典型條款之結(jié)構(gòu)分析83-101

1. “……的,”標(biāo)示罪狀的表述完結(jié)83-85

2. 表示罪狀的85-93

3. 表示法定刑之設(shè)的“處93-101

（二） 分則非典型條款之結(jié)構(gòu)分析101-108

1. 非典型的罪刑式條款101-103

2. 解釋性條款103

3. 總則性條款103-105

4. 程序性條款105-108

第三章 刑法條文的功能108-130

一、刑法總則條文的功能108-117

（一） 指導(dǎo)功能108-111

（二） 宣示功能111-113

（三） 排除（限罪）功能113-116

（四） 補(bǔ)全功能116-117

二、刑法分則條文的功能117-130

（一） 指引功能117-121

（二） 識別功能121-124

（三） 尺度功能124-127

（四） 制約功能127-130

第四章 刑法條文的設(shè)置過程130-174

一、刑法條文的草擬130-155

（一） 關(guān)于刑法條文的起草者131-135

（二） 關(guān)于刑法條文起草中的調(diào)查研究135-137

（三） 關(guān)于刑法條文起草中的審查和修改137-155

二、刑法條文的審議和通過155-161

（一） 審議和通過的主體155-157

（二） 審議和通過中的刑法條文157-161

三、刑法條文的修改和完善161-174

（一） 我國對刑法條文修改和完善方式的選擇161-163

（二） 現(xiàn)行刑法的修改和完善對刑法條文的影響163-171

（三） 對現(xiàn)行刑法修改和完善的評析171-174

第五章 我國現(xiàn)行刑法條文缺陷與完善建議174-215

一、對相關(guān)刑法總則條文的評析175-188

二、對相關(guān)刑法分則條文的評析188-215

（一） 具體數(shù)額規(guī)定在刑法分則條文中缺乏合理性188-194

（二） 部分條文對于特殊主體的設(shè)置不符合嚴(yán)密性的要求194-199

（三） 刑法分則中的多余立法現(xiàn)象比較突出199-205

（四） 部分條文法定刑的設(shè)置不合理205-209

（五） 個(gè)別條文存在立法意義上的明顯漏洞209-210

（六） 個(gè)別條文文字上存在缺陷210-211

（七） 個(gè)別條文無法實(shí)現(xiàn)立法目的211-215

參考文獻(xiàn)215-224

在讀期間發(fā)表的學(xué)術(shù)論文與研究成果224-225

后記225-228

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  本文關(guān)鍵詞：論刑法條文設(shè)置的科學(xué)性，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：150320