本文關(guān)鍵詞：刑法立法的正當(dāng)性根基，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】

　　一、刑法立法正當(dāng)性根基之一：保護人們的基本需要

　　“你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志�！倍胺删褪侨〉脛倮�，掌握政權(quán)的階級的意志的表現(xiàn)�！痹谝酝�，這些經(jīng)典論斷常被我們用來認(rèn)識法律的階級性問題。其實，這些經(jīng)典論斷中還包含著一個超越時空的非階級性的問題--法律與人類需要的關(guān)系問題，即法律是人類需要的產(chǎn)物，而所謂“意志”不過是人類需要的一個代名詞而已。刑法立法莫不如此。

　　國內(nèi)有學(xué)者指出：“人本主義心理學(xué)家馬斯洛對人的需要進行了系統(tǒng)的研究。他將人的需要分為若干層次，基于最低層次的是生理的需要，它是人的一切需要的基礎(chǔ)。只有在生理需要獲得滿足后人才能進一步追求更高層次的需要。作為人的基本需要主要有四類：生理需要、安全需要、愛與歸宿的需要和尊重的需要。這些基本需要的滿足是人類社會存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。而作為最后的法律手段，刑法保護的就是人的這些基本需要的合理滿足。從現(xiàn)今世界各國刑法規(guī)定的內(nèi)容來看，刑法的保護無外乎六個方面，即公共安全、社會制度安全、公共道德、社會資源保護、社會秩序和個體生活。保護這些基本需要的合理滿足是刑法產(chǎn)生與存在的基礎(chǔ)。”論者所說的刑法保護的六個方面，其實就是龐德所說的社會利益的六個方面。龐德指出，已被或即將被現(xiàn)代法律所承認(rèn)的社會利益有六類，即要求公共安全的社會利益、追求社會制度之安全的社會利益、追求公共道德的社會利益、追求社會資源保護的社會利益、追求社會進步的社會利益和追求個體生活的利益。當(dāng)其他法律已經(jīng)無力保護前述六個方面的利益即需要，則作為“后盾之法”和“保障之法”的刑法必然要受命于“不得已”之時即其他法律之“危難”之時。其實，在前述所講的那些利益中都已包含著公民的個體利益或曰需要，甚或是最低的或最基本的需要。如果不考慮這些個體的利益或需要，而將之與所謂社會利益或公共利益乃至國家利益完全對立起來，則刑法立法將走向非善，正如愛爾維修所指出：“人并不邪惡，但卻服從于自己的利益的。因此應(yīng)該抱怨的不是人的劣根性，而是那些總是把私人利益和公共利益對立起來的立法者的無知�！毙谭⒎ㄏ狄蛐枰a(chǎn)生，也因需要而運作，是不容置疑的。不保護人們基本需要的刑法立法便是失真的，進而是無用或非善的刑法立法，而保護人們的基本需要則是刑法立法的應(yīng)有底色，也是刑法立法的本真和本善所在。

　　英國歷史上的狩獵法對于我們理解刑法立法應(yīng)保護人們的基本需要不無啟發(fā)。按照英國農(nóng)民由來已久的習(xí)慣和傳統(tǒng)，盜獵是一種勇敢無畏的十分自然而高尚的表現(xiàn)。加之當(dāng)時農(nóng)民一貧如洗，故農(nóng)民們的盜獵現(xiàn)象較為嚴(yán)重。這對貴族根本不會有什么損失，因為當(dāng)時英國的飛禽走獸很多，而農(nóng)民們卻要給他們的家人弄頓烤肉吃。但在當(dāng)時，農(nóng)民們卻因盜獵而被抓坐牢，而如果再犯，則至少要判7年流放刑。于是，恩格斯在《英國工人階級的狀況》中寫道：“對付農(nóng)業(yè)無產(chǎn)階級的一種特別殘酷的辦法是狩獵法，這種法律在任何地方也不像在英國這樣嚴(yán)厲，雖然英國的飛禽走獸要多少有多少�！憋@然，當(dāng)一種行為反映的是一種由來已久的習(xí)俗，甚至是維持生活乃至生存的最低必需，則刑法立法是斷然不能將之規(guī)定為犯罪的。保護人們的基本需要，是刑法立法務(wù)真求善的一種基本體現(xiàn)或蘊含。

　　以保護人們的基本需要來反觀我國現(xiàn)行刑法立法，則還存在著這樣或那樣的問題。如對背信罪的規(guī)制缺失。《德國刑法典》第266條規(guī)定：“一、根據(jù)法律、官方委托或法律行為，有權(quán)處分他人財產(chǎn)或?qū)λ素?fù)有義務(wù)而濫用其權(quán)利；或基于法律、官方委托、法律行為及信托關(guān)系有義務(wù)管理他人財產(chǎn)利益，破壞其義務(wù)，致使他人的財產(chǎn)利益遭受損害的，處5年以下自由刑或罰金。二、情節(jié)特別嚴(yán)重的，處1年以上10年以下自由刑。”《德國刑法典》第356條關(guān)于“對當(dāng)事人的背信”又規(guī)定：“一、律師或其他訴訟代理人，在同一案件中，違反義務(wù)，同時為對方當(dāng)事人提供建議或服務(wù)的，處3個月以上5年以下自由刑。二、律師或其他訴訟代理人與對方當(dāng)事人合謀，意圖不利于自己的當(dāng)事人的，處1年以上5年以下自由刑�！笨梢�，國外刑法立法對誠實信用的維護力度之大。刑法立法對某種類型的行為是否予以規(guī)制以及規(guī)制的力度大小直接說明著被規(guī)制的行為對人們某種需要的侵?jǐn)_的有無及其程度大小。隨著市場經(jīng)濟向縱深發(fā)展，信用安全越來越成為我們的基本需要，它不僅直接關(guān)系到我們的個人生活，而且直接關(guān)系到整個的社會穩(wěn)定，故筆者曾就我國刑法立法增設(shè)背信罪的問題提出：“誠實信用是社會穩(wěn)固的最堅韌紐帶。改革開放后的國人信用不要說外人的評價了，就連國人自己都自暴自棄。僅就訴訟委托代理而言，訴訟代理人（主要指律師）‘吃完原告吃被告’的事件也時有發(fā)生。為強化誠實信用，我國刑法在今后的完善中應(yīng)借鑒相關(guān)立法例而增設(shè)背信罪�！闭\信寄寓著馬斯洛需求層次論中的“安全需要”和龐德所說的社會利益中的“共同道德的社會利益”，那么我國的刑法立法對此需要和利益也應(yīng)予以保護。再如對侵犯隱私罪的規(guī)制缺失。對于刑法立法增設(shè)侵犯隱私罪這一問題，早就有人提出較為全面的立法理由：“（1）現(xiàn)實中存在著大量的侵犯公民隱私權(quán)的事件，其中有些具有較大的社會危害性……許多人因為自己的隱私被公諸于眾，精神上受到極大的摧殘，有的因不堪恥辱而自殺身亡，還有的甚至鋌而走險，釀成慘案……（2）把侵犯公民隱私權(quán)的行為規(guī)定為犯罪，有憲法依據(jù)。我國憲法第38條規(guī)定：‘中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯�！�3）把侵犯公民隱私權(quán)的行為規(guī)定為犯罪，有利于維護社會的安定團結(jié)，防止民事糾紛轉(zhuǎn)化成刑事案件，以達到懲罰犯罪和預(yù)防犯罪的目的。（4）把侵犯公民隱私權(quán)的行為規(guī)定為犯罪，也是世界上多數(shù)國家刑事立法的一個總的傾向。對于這一進步的潮流，我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)之�！鼻笆隼碛芍邪烁褡饑�(yán)這種人的基本需要，而所謂“有的因不堪恥辱而自殺身亡，還有的甚至鋌而走險，釀成慘案”正說明了人格尊嚴(yán)這種人的基本需要之于人的重要程度。筆者曾對我國刑法立法增設(shè)侵犯隱私罪的理由作過新的補充：“現(xiàn)行刑法典第219條已經(jīng)規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪。侵犯商業(yè)秘密罪最終侵害的是他人的經(jīng)濟權(quán)利或經(jīng)濟利益，而侵犯公民隱私的行為所侵害的是他人的人身權(quán)利。在價值順序上，人身權(quán)利所系的價值當(dāng)然要大于經(jīng)濟權(quán)利所系的價值。既然侵犯商業(yè)秘密的行為都可以規(guī)定為犯罪，則侵犯他人隱私的行為又為何不可規(guī)定為犯罪呢？按照‘舉輕以明重’的入罪原則，是否可將或應(yīng)將侵犯隱私權(quán)的行為增設(shè)為犯罪的答案是十分清楚的�！彪[私寄寓著馬斯洛需求層次論中的“尊重的需要”和龐德所說的社會利益中的“追求個體生活的利益”，那么我國刑法立法對此需要和利益同樣應(yīng)予以保護。隨著時代的發(fā)展，人們對人格尊嚴(yán)的需要越來越強烈，而那種人民內(nèi)部矛盾觀念只能使得我們的法制包括刑法越來越脫離人的基本需要而落伍于時代的發(fā)展。隨著時代的發(fā)展，人們的基本需要本身在更新著內(nèi)容，而侵犯人們的原有需要和新需要的行為方式也在不斷翻新，故刑法立法也應(yīng)與時俱進地調(diào)整自身的保護對象和保護范圍以體現(xiàn)對正當(dāng)需要的應(yīng)有尊重。對人們的基本需要或最基本需要不予保護或保護力度不夠，意味著刑法立法在事物或事態(tài)面前沒有做到知識或信息對稱，是對事物或事態(tài)本身的無視或輕視。因此，保護人們的基本需要或最基本需要是刑法立法務(wù)真求善的一種體現(xiàn)。

　　二、刑法立法正當(dāng)性根基之二：吻合共同的社會心理

　　如何理解刑法立法應(yīng)吻合共同的社會心理？讓我們從死刑存廢的老話重提中切入問題。國內(nèi)有學(xué)者獨辟蹊徑地運用心理學(xué)來探討我國當(dāng)前死刑的存廢問題。該學(xué)者首先分析論證死刑具有如下幾點原型特征：（1）死刑是人類的一種理解模式、一種集體反應(yīng)傾向。（2）死刑是人類應(yīng)對嚴(yán)重犯罪這一典型情境的共同、本能的反應(yīng)。（3）死刑是一種原始意象，源于人類的起源，是人類長期以來共同經(jīng)驗的積累。死刑始終與報復(fù)、報應(yīng)不離須臾，即便今天依然如此。死刑的這種原始意象經(jīng)過幾千年人類經(jīng)驗的積累，就形成了今天的死刑。（4）死刑不僅是一種原始意象，還是一種原始情感。接著，該學(xué)者從死刑的原型特征出發(fā)，得出死刑在當(dāng)前中國宜限不宜廢的理由。

　　為了便于加深對問題的理解，在此有必要對所謂的原型再作一交代。何謂原型？“人類對一定問題、一定情境的處理方式并不是無由來的，它有一個漫長的、循序漸進的過程。有一些處理方式在人類誕生之初就一直存在并不斷定型，世世代代影響著人們。這種發(fā)軔于人類種族起源之初的定型，就是原型�！倍霸褪侨祟愖嫦冉�(jīng)驗的積淀物，是人類在種族進化的漫長過程中積累起來的、在人類心靈中仍然活躍著的祖先的經(jīng)驗。它不是個人的，而是全體的、普遍的，是人類世世代代積累的共同經(jīng)驗�！痹褪羌w無意識，正如西方心理學(xué)家榮格所言：“如果從意識面上來看，我們都是分開的、具體的、獨一無二的人類個體，但如果在意識層面上稍微深入一點，達到無意識層面，我們就會發(fā)現(xiàn)大家的思想、觀念和情緒基本上是一樣的。這些理念原型有自己的生命、獨立地存在于每個個體思維之外，這就是集體無意識思維。”即“原型實際上就是本能的無意識形象�！痹团c典型情境相對應(yīng)，如榮格所言：“人生中有多少典型情境就有多少原型，這些經(jīng)驗由于不斷重復(fù)而被深深地鏤刻在我們的心理結(jié)構(gòu)之中�！庇捎谏钌畹溺U刻，原型實際上是意象和情感的結(jié)合物，如榮格所言：“當(dāng)僅僅只有意象出現(xiàn)時，那么它不過只是幾乎沒有意義的言語圖畫。但當(dāng)負(fù)載著情感，意象獲得神秘力量（或稱心靈能量）時，它就相當(dāng)于某種重要意義必將從中流溢而出的原型�！痹谶@里，原型的力量已被有所揭示，而原型的力量則被如下論斷描述的惟妙惟肖：“一個用原始意象說話的人，是在同時用千萬個人的聲音說話�！盐覀儌�人的命運轉(zhuǎn)變?yōu)槿祟惖拿\，他在我們身上喚醒所有那些仁慈的力量，正是這些力量，保證了人類能夠隨時擺脫危險，度過漫漫長夜�！倍爱�(dāng)相應(yīng)于某一特定原型的境況出現(xiàn)時，該原型便被激活起來，成為強制性的顯現(xiàn)，像本能沖動一樣，對抗著所有的理性和意志為自己開辟道路�！�

　　由原型及死刑原型的前述相關(guān)論述，我們可以得知，當(dāng)死刑的現(xiàn)時存在仍然以一種原型符合著或適應(yīng)著我們這個國度當(dāng)前對待最嚴(yán)重犯罪的社會心理，則死刑是暫時廢除不得的。如果過激地提出要在當(dāng)下就在我們這個國度廢除死刑，這可以說是在不自量力地對抗死刑原型。對抗死刑原型的后果將怎樣呢？“榮格指出，當(dāng)人類心靈深處自主的心靈系統(tǒng)被誘發(fā)出來或在出神人狂的時候自發(fā)地表現(xiàn)出來的時候，它們所呈現(xiàn)的強烈的意象和情感效果如果不能得到妥善處理”，便“會以假象和幻象的方式固定下來，成為心理障礙，并摧毀人格的完整性�！奔础叭藗兊乃佬糖楦袩o處宣泄，導(dǎo)致面臨死刑情境的人的人格分裂�！奔热凰佬淘图脑⒅藗儗Π捕ê椭刃虻目是�，那么死刑原型下人們的人格的完整性的摧毀和人格分裂便是對安定和秩序的失望乃至絕望，甚或是反過來的唾棄和踐踏，其社會不穩(wěn)定的隱患實在令人堪憂！而筆者在這里所說的社會不穩(wěn)定的隱患的極端形式便是所謂公民的“治安維持行為”。國外有學(xué)者指出：“對刑事司法系統(tǒng)的幻滅感導(dǎo)致的最極端的反應(yīng)形式是治安維持行為。治安維持者的正義，具體來說，指一群公民聯(lián)合起來強制執(zhí)行未能被正式的法律體系的力量強制執(zhí)行的規(guī)則的情況。歷史上的治安維持團體經(jīng)常出現(xiàn)在新建立的、沒有真正的法律執(zhí)行機構(gòu)的地區(qū)。然而，即使有警察和法庭，如果公民認(rèn)為刑事司法體系不能履行保護公民不受不法行為危害的責(zé)任，治安維持行為也會發(fā)生�！焙我詴l(fā)生“治安維持行為”？答案是，“如果司法體系容許某些公民認(rèn)為道義上不當(dāng)?shù)男袨榘l(fā)生，那么人們對這些行為的行為人在認(rèn)知或感情上的評價和對司法系統(tǒng)的評價是不同的，對行為人是敵意和憎恨，而對容許這些行為的司法體系則是蔑視、鄙視和鄙棄�！惫P者將“治安維持行為”理解為公民借助于自身的力量來對抗司法系統(tǒng)無意于或無力于抗制的犯罪行為，是對安全和秩序的“孤注一擲”。當(dāng)其是在失望乃至絕望的心理下實施的時候，“治安維持行為”也會走向安定和秩序的反面，即對安定和秩序的另一種破壞和侵?jǐn)_，從而形成惡性循環(huán)。

　　總之，作為一種社會心理現(xiàn)象，只要死刑原型還存在，則死刑就必須暫時保留。離開了社會心理中的死刑原型而主張廢除死刑，就是脫離社會心理狀況而妄談死刑問題，其可能導(dǎo)致的現(xiàn)行立法的變動將不具有實質(zhì)層面的合理根據(jù)。相反，我國現(xiàn)行刑法對死刑依然作出的保留，是可以用原型及死刑原型來予以有力支撐的，盡管立法者還沒有自覺地運用原型及死刑原型的知識。在原先所有廢除死刑的理由都可被“反其道而用之”為保留死刑的理由后，有人提出廢除死刑的“最有力”偽理由是，由于“犯罪的發(fā)生是由于社會教化失職所致”，甚至“基本上可以認(rèn)為，所有的犯罪都是社會制造的”，故對犯罪“社會自然無法徹底免責(zé)”，即社會對死刑所針對的犯罪的行為人犯下了所謂“原罪”，故社會不應(yīng)再剝奪行為人的生命權(quán)利。這一理由被有人響應(yīng)為廢除死刑的“最有力度的理論論證”。其實，所謂社會對行為人犯下“原罪”的說法無非是強調(diào)犯罪包括死刑所針對的犯罪是有著社會原因的。但是，由于無期徒刑等其他刑罰所針對的犯罪往往也是有著一定的社會原因，故那些刑罰也將被以社會犯下所謂“原罪”而盡皆廢除。而這無疑將背離社會心理中的整個“刑罰原型”。原型及死刑原型將從社會心理學(xué)層面為我國現(xiàn)行刑法依然保留死刑提供實質(zhì)合理性的有力說明。

　　將以死刑存廢問題為例所討論的刑法立法應(yīng)體現(xiàn)吻合共同的社會心理延伸開去，則是刑罰的心理上限與心理下限問題。任何一個國家的刑罰都有一個上限與下限的問題，并且決定其上限與下限的因素并非惟一。但如果立于心理學(xué)，則便產(chǎn)生刑罰的心理上限與心理下限的問題。而這正是刑罰的立法即制刑之真應(yīng)予考慮的事項。

　　有學(xué)者指出：“一個刑法法條能不能維護最低限度的生活利益，到最后決定于人的觀念。因為在民主的前提下，一個法條的形成，理論上是來自于人民的共識。簡單的講，刑罰只能反映社會思想主流，而無法超越社會思想主流�！诖�，即使社會思想主流對于人類的生活利益而言是一個負(fù)數(shù)，刑法（以及其他法律）本身并沒有什么力量可以去改變?nèi)祟惿罾嫔系呢?fù)數(shù)。”這對我們把握刑法立法與社會心理的關(guān)系應(yīng)有所啟發(fā)：社會心理包括社會思想主流決定著刑法立法的形成，而刑法立法在其被決定之中便體現(xiàn)著刑法的“求真務(wù)實”即其科學(xué)性。

　　三、刑法立法正當(dāng)性根基之三：蘊含“最低限度的道德”

　　刑法立法應(yīng)蘊含“最低限度的道德”首先是基于法律與道德的關(guān)系。如果法律與道德互不相干，則刑法立法便無需考慮道德問題了。普芬道夫和托馬休斯等都反對法律與道德在本質(zhì)上有聯(lián)系，主張法律的現(xiàn)代化應(yīng)該是道德與法律劃清界限，從而脫離教會的控制。康德也主張法律與道德不能混同，即合法性與道德性應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分。而19世紀(jì)以來的法律實證主義學(xué)說更是強調(diào)法律與道德的差異性。其中，約翰·奧斯丁強調(diào)，必須從法律的適用與執(zhí)行中排除倫理價值判斷和道德推理，而漢斯·凱爾森更是認(rèn)為，從實在法制度的觀點看，法律概念中沒有絲毫的道德涵義。除此之外，分析法學(xué)也強調(diào)必須從法律的適用與執(zhí)行中排除倫理判斷，純粹法學(xué)則主張法律的概念中根本沒有道德含義。但是，法律與道德有無關(guān)聯(lián)決定于這樣一種人人共知的事實：同樣作為社會規(guī)范，法律是用來調(diào)整道德調(diào)整不了的那些社會問題的，即法律的調(diào)整對象與道德的調(diào)整對象有部分重合。具言之，道德的調(diào)整對象是內(nèi)含于法律的調(diào)整對象之中。因此，法律與道德的聯(lián)系便無法割斷，即法律中總是伴生著道德的影子或跡象�？ǘ嘧糁赋觯骸叭绻f法典必須參引道德規(guī)范來補充成文規(guī)范的話，可以肯定，普通法法官應(yīng)更自由地使用這一（法律）工具。他們培育的整個體系都建立在一個假設(shè)之上--法律是道德的一種表達�！狈芍砸械赖碌挠白踊蜊E象，這是法律的目的及其功效所決定的，正如哈耶克指出：“道德規(guī)則與法律規(guī)則之間的差異，并不是那些以自生自發(fā)的方式發(fā)展起來的規(guī)則與那些刻意制造出來的規(guī)則之間的那種差異�！幸恍┮�(guī)則只是在事實上為人們所遵循或者說只是隱含在那些業(yè)已取得法律效力的規(guī)則之中；這即是說，只有當(dāng)這些隱含的或未闡明的規(guī)則也得到遵守的時候，那些業(yè)已取得法律效力的規(guī)則才能夠?qū)崿F(xiàn)它們的目的�！�

　　法律無法抹去道德的影子或跡象，在刑法與道德的關(guān)系上又將得到怎樣的表述呢？有學(xué)者指出：“法規(guī)范的實質(zhì)是社會倫理規(guī)范，從根本上說，法是國民生活的道義、倫理。所以，違反刑法的實質(zhì)是違反刑法規(guī)范背后的社會倫理規(guī)范�！倍耙允欠�、善惡、正義、人道等價值理念為基礎(chǔ)的刑法，就需要以一定的‘好惡’為自己的價值基礎(chǔ)。那么，除非有特殊的理由，將‘社會公眾的好惡’排斥于刑法的價值基礎(chǔ)之外就是無道理的。”實際上，“我們不用擔(dān)心刑事法律的運作會因道德因素的介入而有失水準(zhǔn)，刑事法律作為其他法律的保障或最后屏障，其實與道德價值及其內(nèi)在精神的追求并行不悖，寄望和諧共處的刑事法律不是要撇開道德絕塵而去，而是以道德作為支撐以求走得更穩(wěn)、更長久�！币陨险撌鏊坪跄軌蚬餐卣f明一點：道德是法律包括刑法或特別是刑法的一種“基礎(chǔ)”，而只有立于道德的“基礎(chǔ)”，法律包括刑法或特別是刑法才能腳踏實地，從而求真務(wù)實。

　　刑法立法應(yīng)蘊含“最低限度的道德”還可從人們的認(rèn)知規(guī)律中獲得說明。我們常說“法律是最低限度的道德”。其實，準(zhǔn)確的說法應(yīng)該是“刑法是最低限度的道德”�！靶谭ㄊ亲畹拖薅鹊牡赖隆币馕吨裁矗恳馕吨谭ㄒl(fā)揮其作為一種規(guī)范的作用，就必須與道德規(guī)范相銜接，因為道德規(guī)范更為社會公眾所熟知，而這種熟知有助于刑法規(guī)范的傳遞和在公眾心中的根植，從而有助于培植和強化公眾對刑法規(guī)范的認(rèn)知，以最終有助于發(fā)揮刑法規(guī)范對于公眾行為的心理決策作用，正如有學(xué)者指出：“刑法規(guī)范的作用緣于人們對刑法規(guī)范的認(rèn)知這一規(guī)律表明……刑法規(guī)范應(yīng)當(dāng)與道德規(guī)范充分銜接，從而減少人們認(rèn)知的難度……”既然道德有助于人們對刑法規(guī)范的認(rèn)知，則刑法立法對道德性的體現(xiàn)將得到認(rèn)知心理學(xué)的說明。

　　有學(xué)者說：“法律的一個恰當(dāng)功能就是要改善人們的道德，而不只是防止對第三方造成明顯的傷害�！倍靶塘P是通過使公眾得到道德情感的慰藉而維持公眾的道德情感的�！毙谭ㄒ敫纳迫藗兊牡赖拢胧构姷牡赖虑楦械玫轿拷�，從而維持公眾的道德情感，不僅是在刑法司法階段，而首先是在刑法立法階段。除了增設(shè)有嚴(yán)格條件限制的見危不救罪，“親親相隱”犯罪的從寬處罰規(guī)定也是刑法立法應(yīng)體現(xiàn)蘊含“最低限度的道德”，從而體現(xiàn)刑法立法“求真務(wù)實”的又一個適例。

　　由刑法立法之道德標(biāo)準(zhǔn)，需要作出的強調(diào)是：雖然道德問題不應(yīng)輕易地上升為法律問題，更不應(yīng)輕易地上升為刑法問題，但不等于法律包括刑法就可以完全無視道德問題，因為法律包括刑法或特別是刑法至少是“底線道德”或“底線倫理”的“后盾之法”和“保障之法”。在一定意義上，我們可以說法律包括刑法或特別是刑法至少是“底線道德”或“底線倫理”的“播種機”，并且首先是“播種”在刑法立法階段。

　　四、刑法立法正當(dāng)性根基之四：嚴(yán)重的社會危害性標(biāo)準(zhǔn)

　　刑法立法應(yīng)體現(xiàn)嚴(yán)重的社會危害性標(biāo)準(zhǔn)，意味著只有嚴(yán)重的社會危害性的行為，才能被制罪配刑。這是所謂刑法謙抑性和最后性的首要體現(xiàn)。從理論上講，任何一種不法行為的社會危害性都有輕重程度問題。就連故意殺人這樣的犯罪也是如此，如“大義滅親”的故意殺人和“安樂死”的故意殺人就是故意殺人犯罪中的社會危害性程度輕微者。正因為如此，情節(jié)加重犯和結(jié)果加重犯才成為刑法立法中的常見現(xiàn)象。中肯地說，在刑法立法中貫徹嚴(yán)重的社會危害性這一制罪標(biāo)準(zhǔn)是比較難的，因為這一標(biāo)準(zhǔn)具有一定的乃至相當(dāng)?shù)某橄笮�。但是，一定的乃至相�?dāng)?shù)某橄笮圆荒艹蔀榉穸ㄟ@一標(biāo)準(zhǔn)的理由，因為幾乎所有的人文社會科學(xué)問題都帶有抽象性，而所剩的問題則是如何將抽象的問題具體化和技術(shù)化。就嚴(yán)重的社會危害性這一制罪標(biāo)準(zhǔn)而言，其具體化和技術(shù)化就是將特定的不法行為類型放置在特定的發(fā)生領(lǐng)域，在專家的參與下，緊密聯(lián)系其對社會經(jīng)濟、社會政治和社會文化等的損害或侵?jǐn)_狀況作出包括運用數(shù)理統(tǒng)計學(xué)等技術(shù)手段的實證考察，并通過縱橫比較而得出其質(zhì)和量兩個方面的結(jié)論即罪質(zhì)和罪量兩個方面的結(jié)論。顯然，在此具體化的過程中的專家參與不是指刑法理論方面的專家參與，因為正如特定經(jīng)濟領(lǐng)域的不法行為，只有該領(lǐng)域的經(jīng)濟專家才有真正的發(fā)言權(quán)；又如在特定技術(shù)領(lǐng)域，只有該領(lǐng)域的技術(shù)專家才有真正的發(fā)言權(quán)。在把握和運用嚴(yán)重的社會危害性這一制罪標(biāo)準(zhǔn)時，“舉輕以明重”需要得到重新解讀�！芭e輕以明重”是中國古代就形成的一個法治傳統(tǒng)。我們后人通常是將其放在刑事司法領(lǐng)域而不經(jīng)意地加以入罪運用，即輕的可以被定罪，則重的更可以被定罪。實際上，“舉輕以明重”首先可以作為一個技術(shù)而被運用在刑法立法中，即社會危害性相對較輕的不法行為已經(jīng)被規(guī)定為犯罪，則社會危害性相對較重的不法行為也應(yīng)該或更應(yīng)該被規(guī)定為犯罪。如此，則“舉輕以明重”應(yīng)該首先被運用作一項刑法立法技術(shù)，而其附著點便是社會危害性這一標(biāo)準(zhǔn)。那么，“舉輕以明重”應(yīng)該作為一項技術(shù)被糅合到嚴(yán)重的社會危害性這一制罪標(biāo)準(zhǔn)的具體化和技術(shù)化之中。嚴(yán)重的社會危害性這一制罪標(biāo)準(zhǔn)在法定犯立法中的把握和運用將更加復(fù)雜，因為其專業(yè)性和技術(shù)性更強。

　　國外有學(xué)者說：“人們可以推斷出具有道德信譽的法典是可信的。討論這個問題時，要注意道德信譽的兩個要素�！c之相關(guān)的情況是，法典宣稱某種表面上不具有危害性的行為應(yīng)該被視為具有危害性，因為這種行為表面上不具有危害性的行為卻真正具有危害性。法律實質(zhì)上是在說：‘相信起草法典的人，，我們已經(jīng)全盤考慮過了，這種行為確實有害或者邪惡到應(yīng)該被定罪的程度�！倍爱�(dāng)刑法堅持自己的專業(yè)性，判定一個沒有明顯危害的行為為犯罪時，如果人們后來發(fā)現(xiàn)這種行為沒有導(dǎo)致他們通常認(rèn)為確實是犯罪的后果，法律就會失去其信譽……”這對我們把握刑法立法不無啟發(fā)：嚴(yán)重的社會危害性是刑法立法中不能丟棄的一個標(biāo)準(zhǔn)。

　　由刑法立法之真應(yīng)體現(xiàn)嚴(yán)重的社會危害性標(biāo)準(zhǔn)，我們有必要提及一下英國的密爾早就提出的所謂“危害原則”：“凡屬社會以強制和控制方法對付個人之事，不論所用手段是法律懲罰方式下的物質(zhì)力量或者是公眾意見下的道德壓力，都要絕對以它為準(zhǔn)繩。這條原則就是：人類之所以有理有權(quán)可以個別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，唯一的目的是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)唯一的目的就是要防止對他人的危害。”而“要使強迫成為正當(dāng)，必須是所要對他加以嚇阻的那種行為將會對他人產(chǎn)生損害�！睂υ撛瓌t，有學(xué)者說；“‘危害原則已在當(dāng)代法律與政治話語中擴散。在政治領(lǐng)域的各個方面，鼓吹者們都將危害原則作為他們贊成或者反對法律禁止或者規(guī)范人們行為的主要根據(jù)�！员Ｕ献杂蔀槌霭l(fā)點的危害原則，反而可能成為侵犯自由的借口，以致有人認(rèn)為危害原則已經(jīng)崩潰！”由于任何事物都有正反兩面，甚至罪刑法定原則這樣好的原則都有它的弊端，故“有人認(rèn)為危害原則已經(jīng)崩潰”只是代表著對“危害原則”的一種偏激的看法。既然“危害原則”是以保障自由為出發(fā)點，則這一正面功能是作為該原則的屬性而存在的，而所剩的問題就是如何防止或杜絕其弊害。有學(xué)者說：“社會在發(fā)展，社會危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)也要隨之變化，刑法也要隨之加以完善和發(fā)展�！边@一論斷直接肯定了社會危害性在刑法中的地位，而其地位首先體現(xiàn)在刑法立法的制罪配刑上。

　　五、刑法立法正當(dāng)性根基的相互關(guān)系及其心理學(xué)歸結(jié)

　　刑法立法之前述正當(dāng)性根基是相輔相成和層層遞進的，而刑法價值的本質(zhì)力量正是源自此相輔相成和層層遞進。具言之，當(dāng)刑法立法吻合共同的社會心理，則意味著刑法立法已經(jīng)體現(xiàn)了保護人們的基本需要，因為社會心理總是鏤刻著人們需要的印記，或曰人們的需要最終要生成一種社會心理；當(dāng)刑法立法蘊含“最低限度的道德”，則意味著刑法立法已經(jīng)體現(xiàn)了保護人們的基本需要和吻合由此基本需要所生成的共同社會心理，因為“最低限度的道德”實質(zhì)上就是人們基本需要的話語轉(zhuǎn)換，并附載著共同的社會心理；當(dāng)刑法立法體現(xiàn)嚴(yán)重的社會危害性標(biāo)準(zhǔn)，則意味著刑法立法已經(jīng)依次保護人們的基本需要、吻合共同的社會心理和蘊含“最低限度的道德”，因為人們的基本需要、共同的社會心理和“最低限度的道德”是嚴(yán)重的社會危害性的主客觀相統(tǒng)一、事實與價值相統(tǒng)一的深層次累積性說明。實際上，在刑法立法的正當(dāng)性根基中，保護人們的基本需要可以看成是一個客觀層面，而吻合共同的社會心理和蘊含“最低限度的道德”可以看成是其主觀層面，且蘊含“最低限度的道德”可以看成是吻合共同的社會心理的一種延伸。至于體現(xiàn)嚴(yán)重的社會危害性標(biāo)準(zhǔn)，則可以看成是刑法立法正當(dāng)性根基中的“沉淀性”層面。前述理解可以看成是對刑法立法正當(dāng)性根基內(nèi)在關(guān)系的另一番揭示。馬克思曾說：“立法者應(yīng)該把自己看做一個自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在法律之中�！瘪R克思的這一論斷對于我們理解和把握刑法立法的正當(dāng)性根基不無啟發(fā)，因為人們的基本需要、共同的社會心理和“最低限度的道德”便共同寄寓著“精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律”，而違背此“精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律”達到一定程度便形成了嚴(yán)重的社會危害性。恩格斯曾指出法“必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟狀況”。其實，法不僅“必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟狀況”，還“必須適應(yīng)于總的政治狀況”、“必須適應(yīng)于總的文化狀況”、“必須適應(yīng)于總的社會心理狀況”和“必須適應(yīng)于總的道德狀況”，一句話，“必須適應(yīng)于總的社會狀況”。刑法立法“必須適應(yīng)于總的社會狀況”只是一種外在的、總括性的說明，而刑法立法必須保護人們的基本需要、吻合共同的社會心理、蘊含“最低限度的道德”和體現(xiàn)嚴(yán)重的社會危害性標(biāo)準(zhǔn)，才是內(nèi)在的、深刻的說明。

　　以應(yīng)保護人們的基本需要、應(yīng)吻合共同的社會心理、應(yīng)蘊含“最低限度的道德”和應(yīng)體現(xiàn)嚴(yán)重的社會危害性標(biāo)準(zhǔn)來剖析和洞察刑法立法的正當(dāng)性根基，實質(zhì)就是對刑法立法貫徹一種社會標(biāo)準(zhǔn)，而貫徹這一社會標(biāo)準(zhǔn)將使刑法立法更能通達它的應(yīng)然目標(biāo)，即實現(xiàn)它作為一種法律規(guī)范的應(yīng)有作用，因為刑法本身就應(yīng)該是積極順應(yīng)乃至主動回應(yīng)社會的法律。社會標(biāo)準(zhǔn)何以有此功效？因為社會標(biāo)準(zhǔn)將克服狹隘和偏私，正如國外有學(xué)者說：“我們應(yīng)該清楚，將刑法立足于社會標(biāo)準(zhǔn)并不意味著解決具體案例時要采用公眾或媒體激動之時的觀點，”那就是說，社會標(biāo)準(zhǔn)是冷靜而公允的。有學(xué)者提出刑民分界的標(biāo)準(zhǔn)是“嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性”，即只有嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性的行為才可能是犯罪。而“所謂嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性的行為，就是嚴(yán)重超出歷史所形成的社會倫理生活秩序范圍，而為社會通念所不許可的法益侵害行為。”刑法立法之前述正當(dāng)性根基可以被看成是“嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性”標(biāo)準(zhǔn)的具體展開。

　　刑法立法之前述正當(dāng)性根基可以通過認(rèn)知心理學(xué)來予以歸結(jié)。按照認(rèn)知心理學(xué)，所謂知覺是自下而上和自上而下這兩種加工方式結(jié)合的產(chǎn)物。自下而上加工，是指由外界刺激開始的加工，然后經(jīng)由較小的知覺單元和較大的知覺單元，最后達到對感覺刺激的解釋。如當(dāng)看到一個英文單詞時，視覺系統(tǒng)先確認(rèn)構(gòu)成各個字母的諸如垂直線、水平線和斜線等特征，然后將這些特征加以結(jié)合便可確認(rèn)各個字母，再將各個字母結(jié)合起來便可確認(rèn)一個完整的單詞。由于信息流程是從構(gòu)成知覺基礎(chǔ)的較小的知覺單元到較大的知覺單元，或曰是從較低水平的加工到較高水平的加工，故此種類型的加工是自下而上型的加工。自上而下的加工，是從有關(guān)知覺對象的一般知識開始的加工，然后形成期望或?qū)χX對象的假設(shè)。在此種類型的知覺加工中，由于是一般知識引導(dǎo)知覺加工，較高水平的加工制約著較低水平的加工，故曰自上而下型的加工。而在國內(nèi)有學(xué)者看來，“刑法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)較多地考慮道德、文化等背景。知覺的自上而下加工表明，人們對刑法的知覺，是從對刑法的一般知識開始加工的，并依此形成期望和對刑法的假設(shè)。而人們對刑法的一般知識總是與一定的道德、文化聯(lián)系在一起的，如傳統(tǒng)的文化中有‘殺人償命’的觀念，則人們就形成一種對刑法在故意殺人罪中規(guī)定死刑的期望，人們對故意殺人罪的刑法規(guī)定就能較容易地知覺了。相反，如果刑法沒有在故意殺人罪中規(guī)定死刑，則人們或者會按照自己的期望去理解刑法從而忽略了刑法在故意殺人罪中沒有規(guī)定死刑這一事實，或者會因為難以理解刑法這一規(guī)定的意義從而產(chǎn)生知覺上的障礙，從而減緩知覺的速度�！彼^“刑法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)較多地考慮道德、文化等背景”與刑法的規(guī)定應(yīng)體現(xiàn)保護人們的基本需要、吻合共同的社會心理、蘊含“最低限度的道德”和應(yīng)體現(xiàn)嚴(yán)重的社會危害性標(biāo)準(zhǔn)，是相一致的，或至少是不矛盾的。那么，當(dāng)刑法的規(guī)定已經(jīng)兼顧了它該兼顧的那些因素，則刑法立法就能在價值上較易為人們所認(rèn)知，進而有效傳達到人們的意念即其主觀世界，從而在根本上萌生對刑法立法的遵從乃至所謂“忠誠”的心理效果。

　　刑法立法之前述正當(dāng)性根基較為具體地說明著刑法立法對事物規(guī)律包括自然規(guī)律、社會規(guī)律以及人類的思維規(guī)律的符合性，而正是這種符合性又反過來說明著刑法立法的“求真務(wù)實”即其科學(xué)性。

　　六、最后的強調(diào)

　　刑法立法正當(dāng)性根基的前述探討似乎集中或突出在刑法的法益保護功能而弱化乃至丟棄了刑法的人權(quán)保障功能。其實不然。從保護人們的基本需要、吻合共同的社會心理、蘊含“最低限度的道德”和體現(xiàn)嚴(yán)重的社會危害性標(biāo)準(zhǔn)中，我們可以肯定刑法立法的正當(dāng)性根基是在“外顯”乃至“彰顯”著刑法的法益保護功能，但不能由此得出刑法的人權(quán)保障功能被淡化乃至丟棄的結(jié)論，因為人們的基本需要包含著每個公民個體包括潛在犯罪人與已然犯罪人的需要，共同的社會心理匯聚了每個公民個體包括潛在犯罪人與已然犯罪人的心理，“最低限度的道德”融合了每個公民個體包括潛在犯罪人與已然犯罪人的道德，而嚴(yán)重的社會危害性標(biāo)準(zhǔn)又能夠使得每個公民個體包括潛在犯罪人的一般危害行為被排斥在犯罪圈之外，正如現(xiàn)行刑法第13條“但書”所昭示的那樣。刑法既是“善良人的大憲章”又是“犯罪人的大憲章”，可以印證筆者的前述理解。那么在此，我們需要重新審視刑法的法益保護功能與人權(quán)保障功能的關(guān)系。我們以往是將刑法的法益保護功能與人權(quán)保障功能相并列的，現(xiàn)在看來，這種并列是有問題的，因為犯罪（嫌疑）人的人權(quán)也是一種法律應(yīng)予保護的利益即所謂法益。那么，我們應(yīng)該用上位概念與下位概念的關(guān)系來處理刑法的法益保護功能與人權(quán)保障功能的關(guān)系，而在法益保護功能之下與人權(quán)保障功能相并列的是保護（維持）秩序功能（即以往常說的保護社會功能）。這樣，刑法的法益保護功能便包含著或蘊含著人權(quán)保障功能�；蛟S正因如此，在刑法立法階段較多得到體現(xiàn)的或得到“外顯”乃至“彰顯”的是刑法的法益保護功能，而刑法的人權(quán)保障機能則似乎被“淡出”了。

　　實際上，我們應(yīng)動態(tài)地把握刑法人權(quán)保障功能的體現(xiàn)，因為刑法實踐是一個從刑法立法到刑法司法再到刑罰執(zhí)行的動態(tài)過程。而在筆者看來，在刑法立法階段，刑法的人權(quán)保障功能因刑法的法益保護功能的“外顯”或“籠罩”而是“隱性”的，但從刑法司法階段往后，刑法的人權(quán)保障功能將變得逐漸“顯性”或“淡入”，而其“顯性”或“淡入”又集中體現(xiàn)在罪刑法定原則、罪刑均衡原則（罪責(zé)刑相適應(yīng)原則）和適用刑法人人平等原則的司法貫徹之中。而筆者的前述理解，可以得到刑法“首先”是“善良人的大憲章”，“然后”才是“犯罪人的大憲章”的印證。

　　因此，本文在探討刑法立法的正當(dāng)性根基問題時不能無視刑法的人權(quán)保障機能，而事實上也沒有無視刑法的人權(quán)保障機能。刑法的人權(quán)保障機能在刑法立法正當(dāng)性根基的討論中以何種方式得到展示，則取決于論題的需要，而論題的需要又是刑法立法在刑法實踐中的特殊階段性所決定的。

  本文關(guān)鍵詞：刑法立法的正當(dāng)性根基，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。