本文關(guān)鍵詞：刑法擬制的功能評價與運用規(guī)則，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

刑法擬制的功能評價與運用規(guī)則

蘇彩霞

摘

要

刑法擬制的特點有事實假定性、有意性、結(jié)論不可推翻性、 合法性。刑法 擬制具有促 進刑法發(fā)展 、

實現(xiàn)某種立法政策或價值、決疑定奪、簡化思維、立 法簡潔 等積極 功能, 這 些功能決 定了刑 法擬制 仍是一 項重 要的立法技術(shù)。

同時, 為防范刑法擬制過度擴張 立法權(quán)、適 用外延 過度擴 大從而 有損實 質(zhì)正義的 風險, 在 立法 上刑法擬制的運用應遵循法益侵害相當性原則、擬 制必要 性原則; 在 司法上 刑法擬制 條款的 適用應 遵循以 規(guī)范 意旨為指導, 具體考察擬制法條在何種程度上與引用法條相當?shù)慕忉屢?guī)則 。 關(guān)鍵詞 刑法擬制 法益侵害相當性 擬制必要性

作者蘇彩霞, 中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院教授。

一、刑法擬制的特點
法律擬制, 作為一種法律技術(shù), 最早出現(xiàn)在羅馬法中。 羅馬法在兩個途徑上運用法律擬制, 一條是立法途徑, 一條是司法路徑。 羅馬法中的法律擬制對現(xiàn)代西方的法律體系產(chǎn)生了不同程度 的影響, 要利用 擬制 因英美法所保留的歷史色彩比較濃厚, 遇有新問題發(fā)生而傳統(tǒng)的法律不能解決時, 往往 推定 或 擬制 以擴張解釋而濟其窮。大陸法所保留的歷史成分不多, 運用 或 擬制 推定 及 的機會也比較少。 推定 之運用在大陸法里面通常代表一種立法的政策, 并不

是一種解釋法律的方法。 用刑法擬制。

可見, 法律擬制在大陸法系主要表現(xiàn)為法定擬制, 在英美法系則更多

表現(xiàn)為司法擬制。就我國刑法語境而言, 刑法擬制只能是立法擬制, 本文是在法定擬制的意義上使 對于法律擬制的定義, 梅因認為, 是要用以表示掩蓋、或目的在掩蓋一條法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生

變化這事實的任何假定, 其時法律的文字并沒有改變, 但其運用則已經(jīng)發(fā)生了變化 。 在這 里,
本文系國家社科基金項目 刑法解釋的立場與方法 ( 項目批 準號: 09BFX063) 、教育 部人文社 科項目 實 質(zhì)的刑法 解釋論 ( 項目批準號: 06JC820016) 的研究成果。 See Pierre J J O livier, Legal Fictions in Pract ice and Legal Science, Rott erdam U niversity Press, 1975, p 5 盧鵬教授認為, 一是法律解釋的途徑, 一是立法政策的途徑。筆者認為, 這里 法律解釋的 途徑實際 上指司法 擬制。參見 盧鵬: 擬制問題研究 , 上海人民出版社 2009 年版, 第 155 頁。 楊兆龍: 楊兆龍法學文選 , 中國政法大學出版社 2000 年版, 第 215 頁。 [ 英] 梅因: 古代法 , 沈景一譯, 商務印書館 1997 年版, 第 16 頁。 研究

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作為歷史法學家的梅因主要從法律發(fā)展的角度來理解法律擬制。拉倫茨認為, 法律擬制是 將明知為不同者, 等同視之 , 其目標在于 成要件 ( T2) , 可見, 拉倫茨則注重對法律擬制效果的考察�？挤蚵J為,

有意地

將針對一構(gòu)成要件 ( T 1) 所作的規(guī)定, 適用于另一構(gòu) 擬制的本質(zhì)是一種 考夫曼考察的是

類推: 在一個已證明為重要的觀點之下, 對不同事物相同處理, 或者我們也可以說, 是在一個以某 種關(guān)系為標準的相同性中 ( 關(guān)系相同性、關(guān)系統(tǒng)一性) , 對不同事物相同處理 , 擬制與類推的本質(zhì)聯(lián)系。 雖然梅因、拉倫茨、考夫曼并未對立法擬制與司法擬制加以區(qū)分, 但仍對我們理解刑法擬制富 有啟示。刑法擬制是法定擬制在刑法中的表現(xiàn), 具有以下特點: 第一, 對事實要素的假定。刑法擬制不是要改變既有的刑罰法規(guī), 而是通過對小前提事實要素 的假定, 達到既不改變現(xiàn)有刑罰法規(guī)、又能取得所欲效果的意圖。所發(fā)生事實雖然與刑罰法規(guī)規(guī)定 的構(gòu)成要件事實有所不同, 但只要事實 A 發(fā)生了, 就視同刑罰法規(guī)規(guī)定的事實 B 發(fā)生了, 對事實 A 適用針對事實 B 規(guī)定的刑罰法規(guī)。刑罰法規(guī)規(guī)定的真正事實是 B, 但當事實 A 發(fā)生的時候, 刑法擬 制把事實 A 假定為事實 B 來接受。正因如此, 南非的奧利弗教授 ( Pierre J J Oliver) 認為, 法律擬 制是臨時性地把此事實視若為真正的彼事實。 法人犯罪就是一個典型的刑法擬制。這一特征使刑 法擬制區(qū)分于刑法中的注意性規(guī)定。刑法中的注意性規(guī)定并非假定事實 A 為事實 B, 而是事實 A 本 來就是刑罰法規(guī)規(guī)定的事實要件的一個事例, 如果事實 A 發(fā)生了, 刑法法規(guī)規(guī)定的事實要件得到 滿足, 法律后果隨之發(fā)生; 而刑法擬制則是 立法者并非主張, T 2 事實上與 T1 相同, 或事實上為 通過 T1 的一種事例, 毋寧是規(guī)定, 對 T2 應賦予與 T 1 相同的法效果 。 第二, 有意性。刑法擬制是立法者明知事實 A 與事實 B 不同, 而將事實 A 視若事實 B, 擬制將不同的案型當成相同, 然后據(jù)之作相同的處理, 并非由于立法者之錯誤而然 。 之所以如 此, 往往是立法者基于某種理由意欲通過擬制達到某種效果。這一點使刑法擬制區(qū)別于欺詐。 有 意性也使刑法擬制與刑事推定區(qū)別開來。立法者在運用刑法擬制技術(shù)時, 已經(jīng)知道事實 A 與事實 B 的不同而有意識地運用擬制; 而刑事推定從事實 A 推斷出事實 B 的結(jié)論時, 往往還無法肯定事實 B 的正確與否, 事實 B 只是一種蓋然性較大的可能。 第三, 結(jié)論的不可推翻性。刑法擬制通過對事實要素的假定所得出的結(jié)論是決斷性的、不可推 翻的。它指導我們把事實 A 當作事實 B 來接受, 并適用針對事實 B 的刑罰法規(guī)的法律后果, 縱使 能證明事實 A 與事實 B 的種種不同, 也不能改變事實 A 適用該刑罰法規(guī)的法律后果。這種結(jié)論的 決斷性不允許 進一步 的反證。 這一特點也將刑法擬制與可推翻的刑事推定區(qū)分開來�？赏品� 明知 的推定就是一例。然而, 特點 的刑事推定允許反證, 由事實 A 推定出事實 B 的結(jié)論, 結(jié)論往往但并非永遠正確, 當有證據(jù)證明 推定錯誤時, 結(jié)論將予以推翻。司法實踐中對犯罪故意主觀 二和特點三仍然不能將不可推翻的刑事推定與刑法擬制區(qū)分開來。不可推翻的刑事推定的結(jié)論也具 有獨斷性, 當證明事實 A 存在時就可得出事實 B 存在的結(jié)論, 即使有證據(jù)證明事實 B 不存在, 但
[ 德] 卡爾 拉倫茨: 法學方法論 , 陳愛娥譯, 商務印書館 2003 年版, 第 142 頁。 [ 德] 考夫曼: 類推與事物本質(zhì) , 吳從周譯, 學林文化事業(yè)有限公司 1999 年版, 第 59 頁。 See note , p 61 同注 。 黃茂榮: 法學方法與現(xiàn)代民法 ( 第 5 版) , 法律出版社 2007 年版, 第 194 頁。 See note , p 69 Ibid

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在法律上仍然斷定事實 B。所以, 在法律后果上無法區(qū)分刑法擬制與不可推翻的刑事推定, 二者的 區(qū)別更多地表現(xiàn)在理論上。 第四, 法定性或合法性。法定性要求刑法擬制必須是刑法法條所規(guī)定的, 這意味著刑法擬制對 明知為不同者的同一擬制是合法的, 而且是公開進行擬制的。 法定性也要求我們當且僅當刑法明 文規(guī)定了擬制法條時, 才能進行擬制性運用, 而且擬制法條不能適用于刑法沒有規(guī)定的情況, 即不 能推而廣之。這一特點將刑法擬制法條與注意性規(guī)定進一步區(qū)分開來。因為注意性規(guī)定并非將不同 的事實A 視為事實 B, 而是事實A 本身就是事實 B 的一個事例, 所以即使刑法沒有特別規(guī)定, 事實 A 仍然可以適用針對事實 B 的刑罰法規(guī)。 而刑法擬制不能如此, 擬制法條只能針對刑法特別規(guī)定 的事實 A 才能適用, 而不能推而廣之適用于事實 C。

二、刑法擬制的功能評價
( 一) 刑法擬制技術(shù)的功能 梅因曾經(jīng)斷言, 法律擬制的 時代早已過去了。我們現(xiàn)在已不值得要去用法律擬制這樣一種粗 糙的方式以求達到一個公認 為有益的目的 。 然而, 時至今日, 法律擬制的時代非但沒有過 去, 而且擬制法條無論在民法立法上還是在刑法立法上有增多的趨勢。 刑法擬制作為刑法立法技術(shù)的 手段, 有何可資利用的積極功能呢? 第一, 促進刑法發(fā)展。刑法擬制通過將事實 A 的發(fā)生擬制為事實 B 發(fā)生了, 從而將原本只適 用于事實 B 的刑罰法規(guī)也能適用于事實 A, 刑罰法規(guī)的文字沒有改變, 但其適用范圍卻發(fā)生了變 化, 藉此, 刑法擬制促成了該刑罰法規(guī)的發(fā)展。在不便于對某刑罰法規(guī)作出修改或難以修改的情況 下, 刑法擬制可以不改變法條的文字外表, 使刑法滿足社會某種新發(fā)展、新現(xiàn)象的需要。例如, 對 法人犯罪能力的擬制, 促成了刑法中 人 的范圍的擴展, 滿足了經(jīng)濟高度發(fā)展中法人犯罪現(xiàn)象增 刑法作為控制風險 多、危害增大而要求懲處法人犯罪的需要。當前, 社會逐漸進入了高度工業(yè)化、信息化、高科技化 的時代, 高科技在給人們帶來便利的同時, 也帶來了高風險。在風險社會下, 的政治手段 , 必須 在風險社會的刑事立法語境中成為被倚重的技藝 。 第二, 實現(xiàn)某種立法政策或價值。這一功能是刑法擬制的本質(zhì)功能。刑法擬制雖然是刑法的立 法技術(shù), 但它同樣是 法律觀點的表現(xiàn)方式之一 。 刑法擬制不是與價值無涉的, 而是關(guān)切著立 法者對某種立法政策或價值的考慮, 是立法者意圖實現(xiàn)某種立法政策或價值的有效途徑。立法者明
如刑法擬制屬于刑事實體法規(guī)則, 而不可推翻的刑事推定更多地發(fā)生在程 序法領(lǐng)域; 擬制解 決的是不同 事實的同 等對待 問題, 推定解決的是證明責任問題; 推定的基礎(chǔ)事實與待證事實 之間具有常態(tài)聯(lián) 系, 所以能從基礎(chǔ) 事實推定待證事 實存在, 而適 用擬制的事實 A 與事實 B 不存在這種關(guān)系, 等等。參見勞東燕: 推定研究的認識誤區(qū) , 載 法律科學 2007 年第 5 期。 See note , p 73 參見張明楷: 刑法分則的解釋原理 , 中國人民大學出版社 2004 年版, 第 247 頁及以下。 同注 , 第 16 頁。 據(jù)奧利弗教授的統(tǒng)計, 在 1967 年南非議會 通過的 105 個法 令中, 擬制 性法條 達 200 條 之多。參 見注 , 第 97 頁。我國 1997 年刑法與 1979 年刑法相比, 擬制法條的數(shù)量也增加了。 勞東燕: 公共政策與風險社會的刑法 , 載 中國社會科學 2007 年第 3 期。 同注 , 第 205 頁。

適應風險時代的要求根據(jù)公共政策來調(diào)整自身 , 這一調(diào)整包括使立法擬制

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知事實不同卻給予同等法律效果, 這種對事實不同的有意忽略, 是立法意志的體現(xiàn), 其用意就在于 實現(xiàn)立法者的某種立法政策或意圖。也正由于刑法擬制對立法政策或價值的實現(xiàn), 使其在客觀事實 之外獲得了對不同事實同等對待的實質(zhì)合理性�？挤蚵f擬制是 點下, 可等同視之 , 意即這一功能。 立法者自己也不十分肯定到底系爭兩 在規(guī)范目的, 亦即立法理由的觀

第三, 決疑定奪。刑法擬制強調(diào)意志優(yōu)于事實, 通過有意忽略某些事實的不同而達到同等處理 的結(jié)果, 從而有利于迅速形成結(jié)論, 解決疑難問題。有時, 范上將其視為同一, 省卻相同與否的爭辯。 個案型是否同一。為了使該不肯定的疑問不影響需要之規(guī)定的制定, 乃直截了當?shù)赝ㄟ^擬制, 在規(guī) 有時, 立法者運用刑法擬制還可以解決疑難問題。 如實踐中常發(fā)生這樣的案例: 行為人攜帶兇器去搶劫, 但在現(xiàn)場卻發(fā)現(xiàn)根本不需要使用兇器甚至不 需要使用暴力, 于是只實施了搶奪行為, 對此類情形的定性存在著很大的爭議: 只定犯意轉(zhuǎn)化后的 搶奪罪, 還是搶劫罪的預備犯和搶奪罪的想象競合, 抑或搶劫罪的預備犯與搶奪罪的數(shù)罪并罰? 我 國刑法第 267 條第 2 款將攜帶兇器搶奪的擬制為搶劫罪, 就解決了這一司法疑難, 即不管行為人是 攜帶兇器搶劫但現(xiàn)場沒有使用的, 還是為了搶奪而攜帶兇器以備不時之需, 根據(jù)第 267 條第 2 款都 定為搶劫罪。 第四, 簡化思維。奧利弗教授非常推崇法律擬制的這一功能, 他說: 擬制不僅在法學中, 而 且?guī)缀踉谒械目茖W中都得到運用, 原因在于擬制能使思維過程簡化。擬制使我們能夠繞過思維過 程的障礙, 而迅速、容易地到達思維過程的目標。 刑法擬制也具有這一功能, 它是建立在上述功 能二和功能三的基礎(chǔ)上的�；趦蓚�事實間的相似性 ( 盡管兩個事實也有不同) , 刑法擬制使我們 能夠同等對待這兩種事實, 從而實現(xiàn)某種立法政策, 同時又提醒著這種類推等置只是權(quán)宜之計, 而 非二者的真正相同�；诖�, 奧利弗教授甚至認為, 法律擬制是促進思考的轉(zhuǎn)化器, 是思維的腳手 架。 第五, 立法簡潔。這是刑法擬制的形式功能, 相對于其他功能而言, 只是附屬功能。例如, 刑 法第 269 條對事后搶劫的擬制規(guī)定, 就避免了重復引用搶劫罪的法定刑, 具有立法經(jīng)濟性的效果。 ( 二) 刑法擬制技術(shù)的風險 刑法擬制技術(shù)雖然有助于人們解決疑難、方便思維, 實現(xiàn)某種立法政策或價值, 從而促進刑法 發(fā)展, 但它畢竟是對不同事實有意地同等對待之, 是在事實之外強調(diào)立法意志, 是立法意志對事實 的勝出。 法律擬制是危險的, 因其有一種擴張的傾向。 致了運用刑法擬制技術(shù)時, 蘊藏著以下潛在的危險: 首先, 刑法擬制技術(shù)容易成為無限推行立法意志的工具, 導致刑事立法權(quán)的不當擴張。形式正 義要求相同者同等對待、不同者不同對待, 而刑法擬制恰恰相反, 它不顧客觀事實的不同而對不同 者同等對待, 目的是為了貫徹某種立法政策或價值, 實現(xiàn)實質(zhì)正義�？梢哉f, 刑法擬制完全是立法 意志的體現(xiàn), 這種力圖實現(xiàn)某種實質(zhì)正義的立法意志, 推至極端, 就會帶來實質(zhì)的非正義, 可能淪 落為立法暴意的幫兇。 二百多年前, 精通英國憲法的政論家狄龍 ( De Lolme) 評論道: 英國議會 刑法擬制技術(shù)具有實質(zhì)的擴張性, 這導

同注 。 [ 德] Larenz, Methodenl ehre der Recht swissenschaft, 5 Aufl , 1983, S 252 轉(zhuǎn)引自注 , 第 195 頁。 Same as note , p 91 See note , p 91 Patrick Derl in, The Judge 162 ( 1979) 轉(zhuǎn)引自盧鵬: 從法律擬制到政治擬制 , 復旦大學博士學位論文, 2003 年, 第 36 頁。

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除了不能把女人變成男人、或把男人變成女人外, 可以作一切事情。 二百多年過去, 英國議會已 經(jīng)沒有這樣大的權(quán)力了; 但是議會仍然可以通過立法規(guī)定: 在某種情況下, 者 將女人視為男人 這種 視為 的立法技術(shù)就是擬制。 將男人視為女人 或 這段形象的描述充分表明了立

法權(quán)以擬制為工具的無限擴張。正因為擬制為立法者不顧客觀事實的不同而刻意推行某種立法政策 提供了方便, 德國實證法哲學家萊爾歇認為, 虛擬的事物都放進擬制內(nèi)。 了利益相關(guān)人的權(quán)利。 其次, 在適用上, 刑法擬制法條的外延容易被過度擴大, 有損刑法擬制所追求的實質(zhì)正 義。 擬制具有如下危險: 忽略 T2 與 T1 事實上的不同之處, 將等同平視擴及于事物上可以接受的范圍 之外。 立法者基于某種立法政策或價值的考慮, 通過擬制法條在規(guī)范上已將事實 A 當成被擬制 引用之法條所規(guī)定的事實 B, 故擬制法條容易使人忽略事實 A 與事實 B 之間實際存在構(gòu)成要件上的 區(qū)別, 從而將擬制所引用的法條毫無保留地適用于擬制情形, 導致擬制性法條外延被不當擴大, 超 出了立法者所意欲實現(xiàn)的意圖或結(jié)果, 損害了刑法擬制的實質(zhì)正義。對此, 德國約塞夫 埃塞爾教 授 ( Josef Esser) 指出: 例。該款規(guī)定: 誰要是把擬制事實看成與被擬制事實完全相同, 則存在這樣的危險, 即可 刑法 第 333 條第 2 款為 能毫無保留地將被擬制引用之法條適用到所擬處理之案型。 以我國 法律是國家主權(quán)者意志的象征, 立法者可以將任何 這種過度的擬制往往會侵害人權(quán), 它單單著眼于某種立法政策的推

行, 而將原本無罪的行為擬制為有罪, 或原本輕罪的行為擬制為重罪, 凸現(xiàn)立法意志, 卻可能侵害

有前款行為 ( 非法組織賣血、強迫賣血) , 對他人造成傷害的, 依照本法第 234 條 對他人造成傷害的 是否也完全包括第 234 條故意 對他人造成傷害的 如同第

( 故意傷害罪) 的規(guī)定定罪處罰。 該款屬擬制法條, 第 234 條是被引用法條, 第 234 條故意傷害罪 包括輕傷害和重傷害, 那么第 333 條第 2 款中 傷害罪中的輕傷害和重傷害呢? 有學者認為, 第 333 條第 2 款中的

234 條的故意傷害罪一樣, 包括致人輕傷和致人重傷。 這里, 論者實際上就犯了將被擬制引用的 法條毫無保留地適用于擬制情形的錯誤, 不當擴大了擬制法條的適用外延。實際上, 故意傷害罪中 的傷害雖包括重傷和輕傷, 但第 333 條第 2 款中的 他人重傷時才被擬制為故意傷害罪。 綜述之, 刑法擬制技術(shù)的積極功能, 決定了擬制技術(shù)不會像梅因預言的那樣退出刑法立法的舞 臺, 但刑法擬制固有的擴張性帶來的侵犯人權(quán)的風險, 使得我們應當對刑法擬制保持足夠的警惕和 謹慎。 擬制的可能性絕非無限制的 , 法律不能無限制規(guī)定擬制的犯罪, 也不能將刑法規(guī)范中 為了防范擬制的 的擬制規(guī)定無限制地適用, 而最終失去其合理性。因而在根本上對于立法上的擬制及其適用, 必須 抱有同對司法的類推所持有的警惕一樣的戒備, 嚴格地控制擬制的適用范圍。 風險, 刑法擬制在立法上的運用與擬制法條在司法上的適用, 應當遵循一定的規(guī)則。
陳萬金: 日訪問。 [ 德] 彼得 萊爾歇: 法律上的擬制技術(shù) , 載 P 愛森曼、G 澤格主編: 德國的法 律地位 在國內(nèi)和國際 法上 , 顧思 平譯, 中國大百科全書出版社 1996 年版。 同注 , 第 143 頁。 Josef Esser, Wert und Bedeut ung der Rechtsf iktionen, V itt orio Klostermann, Frankfurt am M ain, 2 Auf 1969, S 31- 32 參見周少華: 現(xiàn)行刑法中的轉(zhuǎn)化犯之立法檢討 兼論刑法規(guī)范的內(nèi)部協(xié)調(diào) , 載 法律科學 2000 年第 5 期。 同注 , 第 59 頁。 林維: 搶劫罪責任年齡研究 , 載陳興良主編: 刑事法判解 ( 第 9 卷) , 法律出版社 2005 年版。 擬制有違事實, 但自有其道理 , 載華律網(wǎng)http: / / www 66law cn/ channel/ post/ 2009 -27/ 11315 aspx, 2010 年 7 月 4 -02

對他人造成傷害

應當理解為當強迫賣血造成

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三、刑法擬制技術(shù)的立法規(guī)則
為防范不當刑法擬制的風險, 刑法擬制作為立法技術(shù), 應當遵循以下原則: ( 一) 法益侵害相當性原則 這一原則要求立法者在運用擬制技術(shù)時, 必須考量擬制情形與被擬制情形在危害程度上的相當 性、所侵害法益的相似性。只有當擬制情形與被擬制情形在危害程度上相當、侵害法益相似時, 才 能進行刑法擬制, 這是擬制的事實基礎(chǔ)。如此, 刑法擬制才不致脫離事實基礎(chǔ), 擬制法條才具有被 公眾所接受的正當性。正因如此, 費舍爾教授 ( H A Fischer) 指出, 擬制的內(nèi)在理由在于 件的類似性 攜帶兇器搶奪的 按照搶劫罪處理的規(guī)定, 第 269 條是關(guān)于 說明: 增加關(guān)于攜帶兇器搶奪按搶劫定罪處罰的規(guī)定。 事后搶劫 構(gòu)成要 。以搶劫罪的兩個擬制條款第 267 條第 2 款、第 269 條為例。第 267 條第 2 款是關(guān)于 的規(guī)定。刑法第 267 條

第 2 款規(guī)定的攜帶兇器搶奪是否具備與搶劫罪相當?shù)奈：Τ潭饶? 全國人大法工委人士曾經(jīng)有一個 行為人往往因攜帶兇器而有恃無恐, 一旦被害人進行反抗, 或者被抓捕時, 則會使用兇器, 因此可以說這種行為是以暴力為后盾的。由 于攜帶兇器搶奪不僅侵犯了他人的財產(chǎn), 而且對他人的人身也構(gòu)成了威脅, 其危害程度較之普通的 搶奪行為大得多, 并且有一定的搶劫的特征。因此, 為了更好地保護公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利, 對攜帶兇器搶奪的, 依照搶劫罪定罪處罰。 也有學者認為: 之所以設立該規(guī)定, 是因為在搶奪 案件中, 被害人能夠當場發(fā)現(xiàn)被搶奪的事實, 而且在通常情況下會要求行為人返還自己的財物; 而 行為人攜帶兇器搶奪的行為, 客觀上為自己抗拒抓捕、窩藏贓物創(chuàng)造了便利條件, 再加上主觀上具 有使用兇器的意識, 使用兇器的可能性非常大, 從而導致其行為的法益侵害程度與搶劫罪沒有實質(zhì) 區(qū)別 。 筆者不同意上述分析。誠然, 攜帶兇器搶奪的行為比一般搶奪行為的危害性大, 行為人攜帶兇 器搶奪, 強化了其犯罪決心, 客觀上為其抗拒抓捕、窩藏贓物創(chuàng)造了條件, 一旦被害人反抗, 就會 使用兇器, 這是立法者考慮到攜帶兇器搶奪危害較大從而將其擬制為搶劫罪的原因。然而, 攜帶兇 器搶奪與搶劫罪在法益侵害的本質(zhì)和程度上都有顯著不同: 首先, 搶劫罪既侵害了財產(chǎn)權(quán)利, 也侵害了人身權(quán)利, 是一種最嚴重的財產(chǎn)犯罪; 而攜帶兇器 搶奪, 客觀上只是具有使用兇器、排除被害人反抗或抗拒抓捕的可能性, 行為人并沒有使用兇器、 甚至沒有顯示兇器, 實際上并沒有使被害人產(chǎn)生恐懼心理, 被害人也沒有意識到自己的人身權(quán)利可 能受到侵害, 所以說攜帶兇器搶奪侵犯的法益只有財產(chǎn)權(quán), 二者在法益侵害的本質(zhì)上并不具有相似 性。其次, 二者的危害程度也大不相同。攜帶兇器搶奪雖然比一般搶奪危害更大, 但與搶劫罪相 比, 危害程度卻要小得多。攜帶兇器搶奪, 只是行為人在遭遇抗拒或抓捕時非常可能使用兇器, 客 觀上并未對被害人使用甚至是顯示兇器 ( 否則, 就是普通搶劫) , 既如此, 使用兇器的可能性怎能 在法益侵害程度上與要求使用或至少顯示兇器的搶劫罪沒有實質(zhì)區(qū)別呢? 二者法益侵害的程度顯然 有很大不同。
H A Fischer, Fiktionen und Bilder in der Rechtswissenschaft, in: AcP 117 ( 1919) , S 143 ff 轉(zhuǎn)引自注 李淳、王尚新: 中國刑法修訂的背景與適用 , 法律出版社 1998 年版, 第 326 頁。 張明楷: 刑法學 ( 第 3 版) , 法律出版社 2007 年版, 第 719 頁。 。

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可見, 攜帶兇器搶奪與欲擬制的搶劫罪的可罰性并不相當, 從而不具備擬制為搶劫罪的事實基 礎(chǔ)。立法者把攜帶兇器搶奪擬制為搶劫, 把使用暴力的可能性在法律上等同于已經(jīng)使用了暴力, 是 過于強調(diào)社會安全的提前防衛(wèi), 導致了對攜帶兇器搶奪行為人的不相稱的重罰。 與攜帶兇器搶奪欠缺擬制搶劫的事實基礎(chǔ)不同, 刑法第 269 條的事后搶劫則具備了擬制的事實 基礎(chǔ), 這表現(xiàn)在: 在侵害的法益上, 事后搶劫行為與搶劫罪相同, 既侵害了財產(chǎn)權(quán)利, 又侵害了人 身權(quán)利, 區(qū)別僅在于侵害法益的時間點不同。作為事后搶劫前提事實的盜竊、搶奪、詐騙首先侵犯 了他人的財產(chǎn)權(quán)利, 為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證又當場使用了暴力或暴力威脅行為, 從而侵 犯了他人的人身權(quán)利�？梢�, 事后搶劫與普通搶劫侵害的法益相同, 不同僅在于法益侵害的時間: 事后搶劫一般是先侵犯了財產(chǎn)權(quán)利, 后侵犯了人身權(quán)利; 普通搶劫是先侵犯人身權(quán)利后侵犯財產(chǎn)權(quán) 利, 或者是同時侵犯。在侵害的程度上, 事后搶劫與搶劫罪相當, 區(qū)別也僅在于時間不同。事后搶 劫既有取財行為, 也有人身侵害行為, 搶劫罪也是如此, 二者的危害相當, 差別僅在于事后搶劫是 先取財后暴力, 普通搶劫則是先暴力后取財 ( 暴力是手段, 取財是目的) 。對此, 日本學者評價說: 對于盜竊犯在盜得財物之后, 為了確保已盜得的財物而實施暴力、脅迫行為的情況, 如作實質(zhì)性 評價, 則可以視為通過實施暴力、脅迫行為而獲取財物, 因而應與強盜做同樣處斷。 事后搶劫 既有取財行為, 又有人身侵害行為, 既侵犯了財產(chǎn)權(quán)利, 又侵犯了人身權(quán)利, 其法益侵害程度與普 通搶劫相當, 具備了擬制搶劫的事實基礎(chǔ); 而因為使用暴力或暴力威脅的時間不同于普通搶劫, 所 以需要在法律上擬制為搶劫, 而非直接按搶劫罪來處理。 ( 二) 擬制必要性原則 擬制必要性原則要求立法者盡量避免不必要的的擬制, 當且僅當擬制具有充分必要的理由時, 才能運用擬制。刑法擬制畢竟是刑法規(guī)范上對不同事實的相同對待, 是一種例外, 例外過多就會破 壞刑法規(guī)范體系的系統(tǒng)性、一致性。過多的、不必要的擬制使人們原本熟知的構(gòu)成要件界限變得模 糊, 反而增加了人們的思維負擔。因此, 當能夠通過其他方式 ( 另立他罪或設置某一特殊量刑情 節(jié)) 實現(xiàn)立法者的意圖時, 就不應進行刑法擬制。 還是以搶劫罪的兩個擬制條款為例。攜帶兇器搶奪不具有擬制為搶劫罪的必要性, 事后搶劫則 具有這種必要性。前述關(guān)于攜帶兇器搶奪的立法說明中提到 大 , 攜帶兇器搶奪的危害程度比一般搶奪 為更好地保護公民的人身權(quán)利 , 所以將攜帶兇器搶奪規(guī)定按搶劫罪處理。誠然, 攜帶兇器

搶奪的危害程度大于普通搶奪, 問題是把攜帶兇器搶奪擬制為搶劫是否解決問題的唯一途徑呢? 我 國臺灣地區(qū)刑法規(guī)定了加重搶奪罪, 即把攜帶兇器搶奪的規(guī)定為加重搶奪罪, 從而給予不同于一般 搶奪的立法評價與處罰。筆者認為, 可以借鑒這一思路, 把攜帶兇器搶奪規(guī)定為搶奪罪的加重情 節(jié), 這樣可以解決兩個問題: 一方面, 對攜帶兇器搶奪給予不同于一般搶奪的立法評價, 滿足了打 擊此類行為、更好地保護人身權(quán)利的需要; 另一方面, 可以解決對諸如 行為人攜帶兇器去搶劫, 此類情形的定 但在現(xiàn)場卻發(fā)現(xiàn)根本不需要使用兇器甚至不需要使用暴力, 于是只實施了搶奪行為

性爭議。規(guī)定了搶奪罪的加重情形后, 就無須再將其擬制為搶劫罪。對于事后搶劫而言, 它與普通 搶劫罪在法益侵害上具有同質(zhì)性、同等性, 將之擬制為搶劫罪具備事實基礎(chǔ)。相反, 如果不將事后 搶劫定為一罪而是將取財行為與后續(xù)的暴力行為分別定性, 則不能反映出此兩種行為的內(nèi)在關(guān)聯(lián)
[ 日] 西田典之: 日本刑法各論 , 劉明祥、王昭武譯, 中國人民大學出版社 2007 年版, 第 124 頁。

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性。正因如此, 在大陸法系和英美法系國家的刑法典中, 都能找到類似的擬制搶劫條款。如德國刑 法典第 252 條竊后搶劫、意大利刑法典第 628 條第 2 款、日本刑法典第 238 條、美國模范刑法典第 222 1 條 ( 1) 都有類似于我國刑法第 269 條的規(guī)定。 以刑法擬制技術(shù)的法益侵害相當性原則與擬制必要性原則評價刑法第 267 條第 2 款的攜帶兇器 搶奪與第 269 條的事后搶劫, 前者不具備擬制為搶劫罪的事實基礎(chǔ)與必要性, 而后者具有擬制為搶 劫罪的事實基礎(chǔ)與必要性, 所以, 我國刑法第 267 條第 2 款屬不當擬制, 刑法第 269 條的擬制則是 合理的。二者立法機理不同, 也決定了其適用范圍的不同。

四、刑法擬制法條的解釋規(guī)則
如前所述, 事實 A 與事實 B 在 應當遵循一定的規(guī)則。 首先, 刑法擬制法條的解釋, 應能實現(xiàn)立法者規(guī)定該擬制法條的價值判斷與規(guī)范意旨。這是由 刑法擬制法條 實現(xiàn)立法者某種意圖或政策 的本質(zhì)功能決定的。刑法擬制作為法律觀點的表現(xiàn)方 必須依其規(guī)范意旨, 通過解釋認定 其規(guī) 式之一, 關(guān)切立法者對某種立法政策或價值的考慮, 也使其在客觀事實之外獲得了對不同事實同等 對待的實質(zhì)合理性。因此, 對于刑法擬制法條的解釋, 范上的意義, 即適用的范圍究有多大。 當對刑法擬制法條的某種解釋不能實現(xiàn)立法者規(guī)定該法條 的規(guī)范意旨而使此刑法擬制法條趨于無用時, 這種解釋就是不可取的。 其次, 對刑法擬制法條的解釋, 不能簡單地把引用法條完全適用于擬制法條規(guī)定的擬制情形, 而應具體考察擬制情形在何種程度上可以給予與引用法條相同的法律評價。對擬制情形在多大范圍 內(nèi)可適用擬制引用的法條, 必須考慮立法意旨, 針對具體情形, 斟酌在何種程度上擬制情形可以適 用引用法條。 擬制并非將不同法律事實在實際上的同一化, 而只是在規(guī)范上對不同事實的相同評 價。因此, 不應簡單地從被擬制引用之法條推導出擬制情形的法律后果, 而應根據(jù)通常的解釋規(guī) 則, 從個案到個案地考察, 在多大程度上給予法律上的同等評價是正當?shù)摹?下面運用上述解釋規(guī)則對搶劫罪擬制條款的適用范圍做一解釋。搶劫罪擬制條款在適用上涉及 三個爭議問題: 其一, 搶劫罪擬制條款能否適用于已滿 14 周歲不滿 16 周歲的相對刑事責任年齡人? 肯定說認 為, 既然搶劫罪的犯罪主體要件是已滿 14 周歲的自然人, 刑法第 267 條第 2 款與第 269 條屬擬制的 搶劫罪, 當然應適用擬制后搶劫罪的構(gòu)成要件。即, 已滿 14 周歲不滿 16 周歲的相對刑事責任年齡 人攜帶兇器搶奪的, 也可按照搶劫罪處理; 相對刑事責任年齡人盜竊、詐騙、搶奪后, 為抗拒抓 捕、窩藏贓物、毀滅罪證使用暴力或暴力威脅的, 構(gòu)成搶劫罪。 否定說認為, 刑法第 267 條第 2 款與第 269 條均不適用于相對刑事責任年齡人, 理由如下: 刑法第 17 條第 2 款規(guī)定的 8 種情形指
同注 , 參見注 同注 , 參見注 第 143 頁。 , 第 205 頁。 第 32 頁。 , 第 263、712 頁。

法律上的等同平視 ,

不需要在每一點上都視為相同 ,

其

程度上可多少不等 。 因此, 為防范不當擴大擬制法條適用外延的危險, 刑法擬制法條的解釋也

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的是行為, 而第 269 條中的前提行為 ( 盜竊、搶奪、詐騙) 不在這 8 種情形之內(nèi), 后續(xù)行為 ( 暴力 或暴力相威脅) 也不在 8 種情形之內(nèi) ( 暴力行為造成死亡或重傷后果的, 可按故意殺人罪、故意傷 害罪處理) , 刑法第 267 條第 2 款規(guī)定的攜帶兇器搶奪行為也并非第 17 條第 2 款規(guī)定的搶劫行為。 按照擬制條款的解釋規(guī)則, 搶劫罪的構(gòu)成要件是否全部適用于擬制情形, 不能簡單地一概而 論�？隙ㄕf認為, 既然搶劫罪的主體包括相對刑事責任年齡人, 則第 267 條第 2 款與第 269 條被擬 制為搶劫罪, 自然就應適用搶劫罪的構(gòu)成要件。肯定說論者犯了埃塞爾教授所說的 被擬制引用之法條適用到所擬處理之案型 毫無保留地將 的錯誤。擬制法條在多大范圍內(nèi)可以適用被擬制引用法

條, 應結(jié)合立法意旨, 具體考察擬制情形在何種程度上可以給予與引用法條相同的法律評價。就刑 法第 267 條第 2 款而言, 攜帶兇器搶奪畢竟只是攜帶兇器而非使用兇器甚或顯示兇器, 在法益侵害 的程度上與搶劫行為有相當?shù)牟顒e, 更何況相對刑事責任年齡人攜帶兇器搶奪的? 立法者考慮到攜 帶兇器搶奪的危害性比一般搶奪行為大, 為打擊這類行為而將其擬制為搶劫罪, 實際上是國家懲罰 權(quán)的向前延伸。然而, 如果將第 267 條第 2 款的適用外延延伸至已滿 14 周歲不滿 16 周歲的相對刑 事責任年齡人, 則過度擴張了國家刑罰權(quán), 損害了第 267 條第 2 款本欲追求的實質(zhì)正義。無論基于 何種立法政策考慮, 相對刑事責任年齡人攜帶兇器搶奪行為都無法與搶劫罪等同評價。所以, 不能 將搶劫罪的構(gòu)成要件完全適用于攜帶兇器搶奪, 而應對第 267 條第 2 款持縮小解釋, 即只能是年滿 16 周歲的完全刑事責任年齡者攜帶兇器搶奪的, 在法律上才可能被評價為搶劫罪。 刑法第 269 條與第 267 條第 2 款雖然都是搶劫罪擬制條款, 但第 269 條規(guī)定的擬制情形不同于 第 267 條第 2 款, 事后搶劫在法益侵害程度上與搶劫罪基本相當, 即具有取財行為與暴力行為, 區(qū) 別僅在于暴力行為的時間點不同。 準強盜罪雖類似于普通強盜罪之特別犯, 然其實質(zhì)違法性或罪 質(zhì)與一般強盜罪并無二致。 不滿 14 周歲不滿 16 周歲的相對刑事責任年齡者事后搶劫的, 其危害 程度與相對刑事責任年齡人實施普通搶劫行為的相當, 將其擬制評價為搶劫罪并無不當。否定說沒 有考慮到刑法第 267 條第 2 款與第 269 條擬制情形的不同, 把相對刑事責任年齡人排除在第 269 條 擬制搶劫之外, 不足取。因而, 第 267 條第 2 款的擬制搶劫不適用于已滿 14 周歲不滿 16 周歲的相 對刑事責任年齡人, 第 269 條的擬制搶劫則可適用于相對刑事責任年齡人。 其二, 第 267 條第 2 款與第 269 條是否適用于攜帶兇器搶奪數(shù)額不大或者盜竊、搶奪、詐騙數(shù) 額不大的情形? 肯定論者認為, 第 269 條的擬制搶劫適用于數(shù)額不大的情況, 至于第 267 條第 2 款 是否包括數(shù)額不大的情況, 論者雖未明確, 但從其論述看, 似可推斷也持肯定態(tài)度。 否定說則認 為, 攜帶兇器搶奪財物數(shù)額不大或盜竊、搶奪、詐騙數(shù)額不大的, 不適用第 267 條第 2 款或第 269 條, 不轉(zhuǎn)化為搶劫罪。 擬制搶劫罪是否包括數(shù)額不大的情況, 同樣需要根據(jù)不同情形, 具體考察在何種程度上可以給 予搶劫罪的相同評價。搶劫罪作為最嚴重的財產(chǎn)犯罪, 刑法對其沒有 數(shù)額較大 不意味著擬制搶劫罪也不需要 的要求, 但這并 數(shù)額較大 。對于刑法第 269 條, 如前所述, 事后搶劫行為在侵害

的法益與侵害的程度上, 與普通搶劫罪具有同質(zhì)性, 搶劫罪的構(gòu)成要件可以適用于第 269 條, 第 269 條規(guī)定的事后搶劫既包括盜竊、搶奪、詐騙數(shù)額較大的轉(zhuǎn)化, 也包括盜竊、搶奪、詐騙數(shù)額不
參見曲新久: 相對負刑事責任年齡規(guī)定的適用 , 載 人民檢察 2009 年第 1 期。 黃仲夫: 刑法精義 , 元照出版公司 2006 年版, 第 629 頁。 參見注 , 第 712 頁。 參見趙秉志: 侵犯財產(chǎn)罪 , 中國人民公安大學出版社 1999 年版, 第 112 頁及以下。

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大的轉(zhuǎn)化。日本的刑法理論與實踐也認為, 事后搶劫罪包括盜竊未遂的情況。在日本刑法中, 盜竊 未遂并不作犯罪處理, 但盜竊未遂后為防止被抓捕或為了毀滅罪證而實施暴力或脅迫的, 構(gòu)成搶劫 未遂, 處罰之。 至于第 267 條第 2 款規(guī)定的攜帶兇器搶奪, 則只限于攜帶兇器搶奪了數(shù)額較大的 財物, 才能被擬制為搶劫罪。搶奪的財物數(shù)額不大的或搶奪未遂的, 都不屬于第 267 條第 2 款的擬 制搶劫情形, 不適用該擬制條款。理由與上述第一個問題基本相同, 即攜帶兇器搶奪在侵害的法益 和程度上與搶劫罪相去甚遠, 把攜帶兇器搶奪擬制為搶劫罪是立法過于強調(diào)保護社會秩序的表現(xiàn), 因而在適用上應審慎地確定第 267 條第 2 款的外延, 即能轉(zhuǎn)化為搶劫罪的僅限于攜帶兇器搶奪行為 本身足以構(gòu)成犯罪的情況。攜帶兇器搶奪財物數(shù)額不大或未遂的, 行為本身的危害性尚不足以構(gòu)成 犯罪, 若將其轉(zhuǎn)化為更嚴重的搶劫罪來處理, 則評價與事實不免失當。 其三, 其他特殊類型的盜竊、詐騙、搶奪犯罪是否可適用搶劫罪擬制條款? 刑法規(guī)定了不少特 殊類型的盜竊、詐騙、搶奪犯罪, 如刑法第 127 條第 1 款的搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì) 罪, 第 438 條的盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪等。當行為人攜帶兇器對這些特殊對象實施搶奪 時, 是否適用第 267 條第 2 款, 轉(zhuǎn)化為搶劫罪? 行為人實行特殊類型的盜竊、詐騙、搶奪行為后, 為抗拒抓捕、窩藏贓物、毀滅罪證而采用暴力或暴力威脅的, 是否適用第 269 條, 轉(zhuǎn)化為搶劫罪? 刑法學界多對特殊類型的盜竊、詐騙、搶奪能否適用刑法第 269 條進行討論, 而對刑法第 267 條第 2 款討論得比較少�？隙ㄕ撜哒J為, 盜伐林木、盜竊、搶 奪軍用物資、金融詐騙等特殊 類型的盜 竊、搶奪、詐騙犯罪和普通盜竊、搶奪、詐騙犯罪一樣, 在具備第 269 條規(guī)定的法定條件下, 可以 轉(zhuǎn)化為搶劫罪。 否定論者認為, 從嚴格的罪刑法定主義的立場而言, 刑法第 269 條規(guī)定的盜竊罪、 詐騙罪、搶奪罪自然只限于侵犯財產(chǎn)罪一章所規(guī)定的普通盜竊、詐騙、搶奪罪, 既然刑法為特殊類 型的盜竊、詐騙、搶奪規(guī)定了單獨的罪名與法定刑, 如果把這些特殊類型的盜竊、詐騙、搶奪適用 于第 269 條的轉(zhuǎn)化搶劫, 則違反了罪刑法定原則。 誠然, 刑法第 269 條的盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪應當限定為侵犯財產(chǎn)罪中的盜竊罪、詐騙罪、 搶奪罪, 立法者基于某種考慮將特殊類型的盜竊、詐騙、搶奪行為規(guī)定了獨立的罪名與法定刑, 但 這并不等于特殊類型的盜竊、詐騙、搶奪犯罪就不能適用第 269 條。首先, 這些罪名與盜竊罪、詐 騙罪、搶奪罪是特殊罪名與普通罪名的關(guān)系, 符合特殊罪名構(gòu)成要件的行為, 一定是先符合普通罪 名的構(gòu)成要件的。 不是說將第 269 條規(guī)定的盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪擴大到盜掘古人類化石、古 脊椎動物化石罪、金融詐騙罪、搶奪軍用物資罪等特殊罪名, 而是說盜掘、金融詐騙、搶奪軍用物 資這些特殊類型行為本身就符合盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪的構(gòu)成要件, 因此, 當盜掘古人類化石、 金融詐騙、搶奪軍用物資的行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證而當場使用暴力或暴力威脅 時, 完全可以將其評價為實施盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪時為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證而當場 使用暴力或暴力威脅, 從而適用第 269 條轉(zhuǎn)化為搶劫罪。另外, 搶劫罪屬于最嚴重的財產(chǎn)犯罪, 刑 法并沒有要求 數(shù)額較大 的要件, 而即使是搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪, 盜竊、搶奪 國家機關(guān)公文、證件、印章罪, 搶奪、竊取國有檔案罪, 盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪這樣一 些針對特殊對象的盜竊、搶奪犯罪, 在侵犯特殊關(guān)系 ( 如公共安全、社會管理秩序、國防安全) 的
參見 [ 日] 大谷實: 刑法各論 , 黎宏譯, 法律出版社 2003 年版, 第 173 頁。 參見肖中華: 論搶劫罪適用中的幾個問題 , 載 法律科學 1998 年第 5 期。 參見劉明祥: 財產(chǎn)罪比較研究 , 中國政法大學出版社 2001 年版, 第 147 頁。 參見張明楷: 盜伐林木罪與盜竊罪的關(guān)系 , 載 人民檢察 2009 年第 3 期。

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刑法擬制的功能評價與運用規(guī)則

同時, 仍然侵犯了財產(chǎn)所有關(guān)系 ( 如國有檔案、國家機關(guān)公文、證件、印章, 雖然難以計算其財產(chǎn) 價值或價值較少, 但至少表達了一種財產(chǎn)權(quán)關(guān)系, 盜竊、搶奪國有檔案的行為侵犯了國家對國有檔 案的所有權(quán), 盜竊、搶奪國家機關(guān)公文、證件、印章的行為侵犯了國家對公文、證件、印章的所有 權(quán)) , 所以它們也可以轉(zhuǎn)化為搶劫罪。其次, 這些特殊類型的盜竊、詐騙、搶奪犯罪因為在侵犯財 產(chǎn)法益之外, 還侵犯了其他特殊法益, 危害程度往往比普通盜竊、詐騙、搶奪大, 危害程度小的普 通盜竊、詐騙、搶奪的行為人為抗拒抓捕、窩藏贓物、毀滅罪證使用暴力或暴力威脅的, 尚可以轉(zhuǎn) 化為搶劫罪, 而危害程度大的特殊盜竊、詐騙、搶奪則更應轉(zhuǎn)化為搶劫罪。所以, 特殊類型的盜 竊、詐騙、搶奪也應適用于第 269 條的擬制搶劫。 就第 267 條第 2 款攜帶兇器搶奪而言, 涉及的特殊搶奪罪名有搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險 物質(zhì)罪、搶奪國家機關(guān)公文、證件、印章罪、搶奪國有檔案罪、搶奪武器裝備、軍用物資罪。筆者 認為, 這些罪名與搶奪罪是特殊罪名與普通罪名的關(guān)系, 攜帶兇器搶奪這些特殊對象的, 原則上都 可適用第 267 條第 2 款的擬制搶劫, 但在轉(zhuǎn)化時應符合搶奪罪 數(shù)額較大 的要求。即, 攜帶兇器 搶奪這些特殊對象, 達到搶奪罪要求的, 才屬于第 267 條第 2 款的適用范圍; 未能達到搶奪罪要求 的, 不屬于第 267 條第 2 款的擬制搶劫。之所以對 269 條的事后搶劫不作數(shù)額上的要求, 而對第 267 條第 2 款要求搶奪的數(shù)額應達到較大才轉(zhuǎn)化為搶劫, 是因為前已述攜帶兇器搶奪在法益侵害相 當性上遠不及搶劫, 刑法第 267 條第 2 款將攜帶兇器搶奪擬制為搶劫屬擬制不當, 所以在適用上應 盡量限制擬制情形的適用范圍。攜帶兇器搶奪本身構(gòu)成犯罪的, 將其擬制為搶劫, 尚難稱之妥當, 更何況攜帶兇器搶奪數(shù)額不大本身不構(gòu)成犯罪的情況。因此, 刑法第 267 條第 2 款的適用范圍應僅 限于攜帶兇器搶奪數(shù)額較大構(gòu)成犯罪的情形。
主要參考文獻 1 張明楷: 2 黃仲夫: 刑 法分則的解釋原理 , 中國人民大學出版社 2004 年版。 刑 法精義 , 元照出版公司 2006 年版。 刑法各論 , 黎宏譯, 法律出版社 2003 年版。 日本刑法各論6 , 劉明祥、王昭武譯, 中國人民大學出版社 2007 年版。

3 [ 日] 大谷實: 4 [ 日] 西田典之:

51 [ 英] 梅因: 5 古代法6 , 沈景一譯, 商務印書館 1997 年 版。 61 [ 德] 卡爾# 拉倫茨: 5 法學方法論6, 陳愛娥譯, 商務印書館 2003 年版。 71 [ 德] 考夫曼: 5 類推與事物本質(zhì)6 , 吳從周譯, 學林文化事業(yè)有限公司 1999 年版。 81 [ 德] P# 愛森曼、G# 澤格主編: 5德國的法律地 位 ))) 在國內(nèi)和國際法上6, 顧思平譯, 中國大百科全書出版 社 1996 年版。 91 盧鵬: 5擬制 問題研究6 , 上海人民出版社 2009 年版。 101 Pierre J1 J1 Olivier, Legal Fictions in Practice and Legal Science, Rotterdam University Press, 19751

( 責任編輯: 時延安)

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J URIST

1# The need spill theory pursues simple and easy operating standards for ascertaining public interest. In its opinion, public interest in statute could only be ascertained by comparison, which is similar to the concept of lightness or heaviness. There are neither isolated public interest without comparison nor absolute public interest without changing. Public interest is one party. s need with overwhelming justice advantage in the conflict between different lawful needs, which should be protected by public authority. To define the public interest, three criteria should be met : the first one is interest conflict criterion, which is used to ascertain whether the conflict of interest is unavoidable, the second is legal solution criterion to ascertain if public interest law is the best solution for the conflict of interest, and the third is value comparison criterion to ascertain if the need under government protec tion has overwhelming justice advantage in the conflict of needs. The legislative strategy on public interest should focus on procedure and criteria instead of listing the scopes of public interest1 Keywor ds Need Spill; Publicness; Public Interest ; Law Theory of Public Interest Liu Taigang, Ph1D1 in Law, Professor of School of Public Administration and Policy, Renmin University of China. The Theory of the Nat ure of Harming Society : Its Fate in Contemporary China ZHAO Bingzhi , CHEN Zhijun#15# Some Chinese scholars propose that we should get rid of the concept of nature of harming society from the theory of China. s criminal law aiming at de sovie- russianization. It is necessary to completely survey the role of t the theory of nature of harming society in the process of construct ing the rule of law in China. s contemporary criminal matt ers. The nature of harming society is the fundamental concept of social sciences ( especially of law science) . The nature of harming society is the formal criterion of criminal legislation, the indispensable scale of criminal justice and the common theory of China and other countries. In addition, the nature of harming society can. t bear the weight of the success or failure of China. s rule of law in criminal matters. It is not only infeasible but also impossible to get rid of the theory of nature of harming society from criminal law science. Keywor ds Nature of Harming Society; Doctrine of Social Utility; Rule of Law in Criminal Matters; De sovie- russianization t Zhao Bingzhi, Ph1D1 in Law, Professor of Law, Dean of College for Criminal Law Science and Law School of Beijing Normal University; Chen Zhijun, Ph1D1 in Law, Associate Professor of Law, Law Department of Chi nese People. s Public Security University1 Criminal Law F iction: An Analysis of Its F unction and Application Rules SU Caixia#27#

The characteristics of criminal law fict ion includes presumptiveness of the fact , intention, irrevocability and ) 174 )

No. 6

December 2011

legality. Criminal law fiction has the posit ive functions of promot ing the development of the criminal law, realizing certain legislative policy or value, resolving the difficulty to make a final decision, simplifying our thinking way and condensing the legislation. All these funct ions indicate that criminal law fiction is one of the important leg islat ive techniques. In the meantime, criminal law fiction might excessively expand the legislative authority or im moderately expand its epitaxy where applicable, result ing into the risk of undermining the substantive justice. In order to avoid the risk, with regard to the legislation, the application of criminal law fiction should adhere to the principle of equivalence of infringements on the legal interests and the necessity of applying the criminal law fic tion. In term of judicial pract ice, the stipulations about criminal law fict ion shall be applied in the light of the rules of interpretation of considering the will of the legal norms and the equivalence of applying the article of crim inal law fiction and the reference to general statutes. Keywor ds Criminal Law Fiction; Principle of Equivalence of Infringements on the Legal Interests; Neces sity of Applying the Criminal Law Fiction Su Caixia, Professor of Law, Criminal Justice School of Zhongnan University of Economics & Law1 How to De ine Illegal F inancing : A Critique of Legal Interpretation of Illegal F inancing f by Supreme Court PENG Bing#38#

For severe restrict ion in financing regulation, illegal financings are very popular in China, and have made heavy damages. Though the Supreme Court published a Legal Interpretation on the subject this year, there are some defaults in it. First of all, it doesn. t define the illegal financing clearly. No matter which form the illegal f inancing adopts, its nature is investment. To define the illegal financing needs to find a passive investment and public offering involved in it . But the Legal Interpretation has flaws in these two factors. Also, it is too strict in providing public reselling of securit ies and is wrong in providing illegal selling funds. Keywor ds Funds Peng Bing, Ph1D1 in Law, Professor of Peking University Law School. An Analysis of Wrongf ul Birth on the Compensation Liability ZHANG Hong#54# Illegal Financing; Investment ; Public Offering; Public Resale of Securities; Illegal Selling

Wrongful birth case is arising from the disputes of compensation claimed by parents who have to give birth to babies with disabilities caused by wrongful medical acts. China should apply tort laws to settle this type of dis pute. In those cases, parents. right of choice to pract ice eugenics is infringed, resulting in costs of upbringing and medical treatment expenses for babies with disabilit ies, as well as tremendous psychological pains for them to suffer. According to current laws of China, both the property damage and moral damage of the disabled children. s parents could be compensated. Keywor ds Wrongful Birth; Right of Choice to Practice Eugenics; Fault Liability; Causality Zhang Hong, Ph1D1 in law, Associate Professor of Zhongnan University of Economics and Law1 ) 175 )



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