本文關(guān)鍵詞：反思常識(shí)主義刑法觀，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.082112     反思常識(shí)主義刑法觀

溫登平

【摘要】常識(shí)主義刑法觀的基本特點(diǎn)是注重常識(shí)、良知等在刑法理論建構(gòu)、刑事司法特別是刑法解釋中的作用。陳忠林教授等所主張的“常識(shí)、常理、常情”刑法觀和周光權(quán)教授等所倡導(dǎo)的常識(shí)主義刑法觀都屬于廣義的常識(shí)主義刑法觀的范疇。常識(shí)主義刑法觀充分考慮公眾對(duì)刑法的認(rèn)同感和刑事裁判的可接受性，對(duì)于彌合法律精英與社會(huì)大眾在理解和適用法律上的分歧，有其積極意義。但是，其對(duì)于常識(shí)、常識(shí)主義的標(biāo)準(zhǔn)界定不清，導(dǎo)致定罪、量刑標(biāo)準(zhǔn)的模糊化，存在隨意出入人罪的危險(xiǎn)；與主觀主義刑法思想有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，存在以刑法推行倫理、道德的危險(xiǎn)；將生活思維與法學(xué)專業(yè)思維混為一談，可能導(dǎo)致刑法學(xué)理論研究和刑事司法操作水準(zhǔn)的降低。對(duì)于常識(shí)主義刑法觀，在看到其創(chuàng)新性的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)保持必要的警惕。
【關(guān)鍵詞】常識(shí)；主觀主義；行為無(wú)價(jià)值論；犯罪論體系；民意

　　迄今為止，常識(shí)主義刑法觀已經(jīng)得到多位刑法學(xué)者的認(rèn)同，研究群體規(guī)模日益擴(kuò)大，理論影響力與日俱增。但是，刑法學(xué)界對(duì)此只是一味的褒揚(yáng)抑或保持緘默，缺乏理性的反思。人文社會(huì)科學(xué)沒有絕對(duì)真理可言，對(duì)常識(shí)主義刑法觀進(jìn)行細(xì)致的梳理和深入的研究，辨明其優(yōu)劣短長(zhǎng)，是很有必要的。

　　一、常識(shí)主義刑法觀的概念與主要觀點(diǎn)

　�。ㄒ唬┏ＷR(shí)主義刑法觀的概念

　　研究常識(shí)主義刑法觀所面臨的首要的問題是，如何界定常識(shí)主義刑法觀？根據(jù)周光權(quán)教授的歸結(jié)，常識(shí)主義刑法觀是指一種在歐陸的刑法理論和中國(guó)通說(shuō)之間尋找一個(gè)“中間”的道路的刑法學(xué)理論。亦即，要考慮法益侵害，考慮刑法客觀主義，考慮實(shí)質(zhì)的判斷；在考慮上述一些要素（這些要素明顯是歐陸的刑法才有的觀念）的基礎(chǔ)上，再考慮中國(guó)的刑法規(guī)定，考慮中國(guó)人的規(guī)范感覺，考慮中國(guó)的法制發(fā)展水平，，考慮中國(guó)整個(gè)社會(huì)的國(guó)情；基于這樣的立場(chǎng)再來(lái)建立刑法理論。

　　與周教授不同的是，陳忠林教授更傾向于采用“常識(shí)、常情、常理”的說(shuō)法。他認(rèn)為，常識(shí)、常情、常理，是法治的靈魂�！俺ＷR(shí)、常理、常情是一個(gè)社會(huì)最基本的是非觀、善惡觀、價(jià)值觀，是指導(dǎo)我們制定、適用、執(zhí)行法律的指南，而不是具體的法律規(guī)范本身�！薄艾F(xiàn)代法治是常識(shí)、常理、常情之治，實(shí)質(zhì)上意味著現(xiàn)代法治歸根結(jié)底應(yīng)是‘人性之治’、‘人心之治’、‘良心之治’�！薄艾F(xiàn)代法治，歸根結(jié)蒂應(yīng)是人性之治、良心之治、‘常識(shí)、常理、常情’之治�！薄俺ＷR(shí)、常理、常情”，是指為一個(gè)社會(huì)的普通民眾長(zhǎng)期認(rèn)同，并且至今沒有被證明是錯(cuò)誤的基本的經(jīng)驗(yàn)、基本的道理以及為該社會(huì)民眾所共同享有的基本感情。

　　盡管上述學(xué)者分別就何謂“常識(shí)主義刑法觀”給出了自己的理解，但是，并不明確。界定常識(shí)主義刑法觀，我認(rèn)為關(guān)鍵在于如何界定常識(shí)。所謂常識(shí)，通常是指普通社會(huì)公眾無(wú)需特殊學(xué)習(xí)即應(yīng)掌握的普通知識(shí)。但是，一如陳忠林教授對(duì)“常識(shí)、常理、常情”的界定充斥著的“良心”、“普通民眾”、“基本的經(jīng)驗(yàn)”、“基本的道理”、“基本的感情”之類的表述，學(xué)者對(duì)常識(shí)主義刑法觀的內(nèi)涵與外延的界定是極為寬松的，主要原因恐怕在于，什么是常識(shí)，何謂常識(shí)主義，在何種意義上界定常識(shí)和常識(shí)主義，本身就是難以確定的�？梢哉f(shuō)，常識(shí)主義刑法觀的每一位倡導(dǎo)者或支持者，都根據(jù)自己的立場(chǎng)和選擇，進(jìn)行了自我的界定，卻均未能給出一個(gè)準(zhǔn)確、清晰的界定。如果可以把常識(shí)主義刑法觀的倡導(dǎo)者比作魔術(shù)師，那么“常識(shí)”或者“常識(shí)主義”就是魔術(shù)師手中的那支神奇的魔術(shù)棒，總是能夠變幻出形形色色的你可能想到的和必定想象不到的東西出來(lái)�！俺ＷR(shí)”或者“常識(shí)主義”這種頗具不確定性的特點(diǎn)，實(shí)際上也成為今日常識(shí)主義和常識(shí)主義刑法觀在刑法學(xué)理論和司法實(shí)踐中的命運(yùn)的預(yù)言。在這里，我不得不承認(rèn)，由于“常識(shí)”的不確定性，難以對(duì)常識(shí)主義刑法觀進(jìn)行精確的界定，因此，本文接下來(lái)對(duì)“常識(shí)主義刑法觀”所進(jìn)行的反思和批判很有可能是無(wú)的放矢，流于自說(shuō)白話。

　�。ǘ┏ＷR(shí)主義刑法觀的主要觀點(diǎn)

　　以筆者有限的閱讀范圍作為討論的界限，大致可以將常識(shí)主義刑法觀區(qū)分為常識(shí)主義刑法理論觀和常識(shí)主義刑法解釋觀。

　　1．常識(shí)主義刑法理論觀。常識(shí)主義刑法理論觀主要表現(xiàn)在犯罪論體系的設(shè)計(jì)上。例如，陳忠林教授認(rèn)為：“司法實(shí)踐中認(rèn)定犯罪的過(guò)程，實(shí)際上就是查明犯罪主觀要件內(nèi)容的過(guò)程�！薄胺缸飿�(gòu)成核心的轉(zhuǎn)移，從客觀‘行為’轉(zhuǎn)向主觀罪過(guò)，是犯罪理論乃至于整個(gè)刑法學(xué)理論研究重點(diǎn)由犯罪行為‘直觀的形式’向犯罪行為實(shí)質(zhì)內(nèi)容的轉(zhuǎn)移�！标惤淌谶�認(rèn)為，犯罪主體要件是研究犯罪構(gòu)成的邏輯起點(diǎn)，其中，刑事責(zé)任能力是犯罪主體要件的核心；刑事責(zé)任能力以行為人對(duì)自己行為的辨認(rèn)和控制能力為內(nèi)容。理論上研究和實(shí)踐中認(rèn)定犯罪成立的條件應(yīng)以犯罪主體要件（即行為人的刑事責(zé)任能力）為“邏輯起點(diǎn)”。不難發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是主張犯罪主觀要件是犯罪構(gòu)成體系的核心的觀點(diǎn)，還是主張犯


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