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淺談論我國刑法漏洞之填補

作者：2015-07-31 10:25閱讀： 次文章來源：未知

　　一、問題的提出

　　成文法存在漏洞是不爭的事實，刑法也不例外。法律漏洞是指由于受各種主客觀因素的影響致使規(guī)范的內(nèi)容違反立法宗旨，即立法者疏忽、沒有預(yù)見到某些情況，或者社會發(fā)展致情況變更，使得法律本應(yīng)規(guī)范的事實卻難以找到適當規(guī)則或者應(yīng)排除犯罪卻未排除的情形。當然，也有學者認為，法律漏洞是指立法者無意沉默的情況。如果立法者因為某些原因而有意沉默，那么因不屬于“違反計劃性”而不能算是法律漏洞。法律漏洞一般是在法律適用中發(fā)現(xiàn)的。在法理學、民法學等學科中，研究如何填補法律漏洞的成果比較多，但在刑法學領(lǐng)域，由于對罪刑法定原則的理解存在歧義等原因，人們對刑法漏洞問題的探討成果比較少，特別是關(guān)于刑法漏洞一般理論問題的研究成果寥寥無幾，而司法實踐中卻不斷遇到刑法漏洞是否應(yīng)該填補以及如何填補的問題。下面試舉兩例：

　　案例一：廣東省有一對夫妻鐘某和葉某為附近的外來務(wù)工人員在網(wǎng)上代訂火車票，每張車票加收10元手續(xù)費，警方以該夫妻的行為涉嫌構(gòu)成1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第227條規(guī)定的倒賣車票罪將其刑事拘留(查獲車票212張，票面金額三萬多元，以及附近工廠外來務(wù)工人員委托其網(wǎng)購車票的身份證兩百多張)。此案的發(fā)生引起社會各界的關(guān)注和質(zhì)疑，大多數(shù)人都認為警方的處理方式在道義上和情理上令人不能接受。

　　案例二：幼兒園女教師顏某自2010年在浙江省溫嶺市某幼兒園工作以來，經(jīng)常以膠帶封嘴、扔垃圾桶、擰耳朵等方式對幼兒園的幼兒進行虐待，并拍照取樂。溫嶺市公安部門依法對兩名涉案教師作出處理：顏某因涉嫌構(gòu)成尋釁滋事罪而被刑事拘留，童某因參與拍照而被行政拘留7天。后來，溫嶺市公安局通過微博發(fā)布消息：女教師顏某虐童事件經(jīng)深入偵查，根據(jù)罪刑法定原則，認定顏某不構(gòu)成犯罪，依法撤銷刑事案件，改處顏某行政拘留15日。

　　在案例一中，鐘某夫婦由于為民工代訂火車票而涉嫌構(gòu)成倒賣車票，被警方立案并刑事拘留。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理倒賣車票刑事案件有關(guān)問題的解釋》的規(guī)定，高價、變相加價倒賣車票，票面數(shù)額在5000元以上，或者非法獲利數(shù)額在2000元以上的，構(gòu)成“倒賣車票情節(jié)嚴重”的行為。倒賣車票是指不具備代辦火車票資格的單位和個人，為他人代辦火車票并非法加價牟利的行為。從司法解釋的相關(guān)規(guī)定看，鐘某夫婦的行為符合倒賣車票罪的構(gòu)成要件，并且涉案票面金額超過5　000元，屬于“情節(jié)嚴重”，似乎可以按倒賣車票罪立案。然而，警方的這種處理案件的方式卻招致社會各界的質(zhì)疑：春運期間民工購票難是眾所周知的事實。民工一般沒有上網(wǎng)條件或不懂如何網(wǎng)購車票，去售票點買票不僅費時費力，而且還不一定能買到車票，因此，鐘某夫婦替民工網(wǎng)購車票，實際上為民工提供便利。對民工來說，每張票加收10元的手續(xù)費甚至低于他們往返車站購票的路費，這是便捷、實惠的事。很多人認為鐘某夫婦與倒賣車票的“黃牛黨”不同，他們沒有加太高的價，屬于收取合理的酬勞，可以說是在做好事，甚至還有民工因這個業(yè)務(wù)被取締而為買票發(fā)愁。那么，對這種符合犯罪構(gòu)成的形式要件，但實質(zhì)上不具備“嚴重的社會危害性”甚至還可以說具有一定的社會有益性的行為到底該如何處理呢?

　　在案例二中，從顏某等人的客觀行為(對孩子進行肉體和精神上的折磨，并且是經(jīng)常性的)和主觀方面(故意)看，對行為人本應(yīng)以虐待罪論處，然而由于行為人在犯罪主體方面又與刑法的規(guī)定不符，因而不能對其行為按犯罪論處。因為1997年《刑法》對虐待罪的表述是：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處……”“家庭成員”一詞的表述使得虐待罪的主體和犯罪對象限定為有親屬關(guān)系的家庭成員之間。而在本案中，在幼兒入學的時間段內(nèi)，幼兒園老師與孩子的關(guān)系雖然不是親屬關(guān)系，而是一種臨時監(jiān)護關(guān)系，但是這種關(guān)系與親屬關(guān)系在本質(zhì)上并無不同。立法者設(shè)立虐待罪的目的就在于從刑法上對有監(jiān)護關(guān)系而不履行其監(jiān)護義務(wù)并給被害人造成肉體和精神上痛苦的行為人的行為一種否定的評價。從本案看，由于刑法用語的不周延，致使同樣具有嚴重社會危害性的行為似乎沒有處罰的刑法依據(jù)。案件的處理雖然從形式上看符合罪刑法定原則，但是行為人行為的惡劣性質(zhì)和社會危害性并不亞于虐待罪，卻因與構(gòu)成要件不完全相符而無法給行為定罪。在虐童事件不斷出現(xiàn)并遭到口誅筆伐的情況下，對這種具有嚴重社會危害性但形式上似乎不完全符合犯罪構(gòu)成要件的行為是否應(yīng)一概以罪刑法定為由而排除其犯罪性呢?

　　上述兩個案例的案情雖然完全不同，但是它們卻有一個共同之處：凸顯了刑法適用中的難題，該排除犯罪的，難以排除;該受刑事處罰的，沒有刑法依據(jù)。因此，筆者試圖從另一個角度去考察與上述案例相關(guān)的問題：哪些情況屬于刑法漏洞?所謂的“漏洞”是否一定是法無明文規(guī)定?對于刑法漏洞，不考慮處罰必要性以及實質(zhì)合理性，一概以罪刑法定為由，認為刑法漏洞不應(yīng)填補的觀點是否合適?另外，哪些刑法漏洞能夠在刑法框架內(nèi)填補?通過什么方法對刑法漏洞進行填補?對于這些問題，在司法實踐中，法官一般都是憑經(jīng)驗進行處理，而這樣做顯然不利于對案件作公正的處理。

　　二、刑法漏洞的表現(xiàn)形式、產(chǎn)生的原因及分類

　　(一)刑法漏洞的表現(xiàn)形式

　　刑法漏洞表現(xiàn)在犯罪構(gòu)成要件規(guī)范的事實出現(xiàn)疏漏從而導致其與案件事實難以對接，包括構(gòu)成要件要素的認定過于嚴格、包容性差，刑法規(guī)定的犯罪類型對構(gòu)成要件描述得不太詳細，導致構(gòu)成要件缺失或過于概括抽象而使規(guī)范事實與案件事實難以準確對接，或者由于個案特殊雖在規(guī)范類型涵蓋的范圍內(nèi)但應(yīng)予排除犯罪等情形。從我國刑法的具體規(guī)定看，刑法漏洞的表現(xiàn)形式有以下幾種：

　　1.犯罪主體要件方面的漏洞

　　由于社會發(fā)展或立法疏漏等原因，使得一些犯罪的主體規(guī)定顯得過寬或過窄，使犯罪圈不適當?shù)財U大或縮小，要么不能保障人權(quán)，要么放縱犯罪。以遺棄罪為例，一般認為，由于遺棄罪所涉及的扶養(yǎng)義務(wù)只包括親屬之間的法定撫養(yǎng)義務(wù)，因此，本罪的犯罪主體就是與被遺棄人有親屬關(guān)系的人。但是，在司法實踐中卻出現(xiàn)了福利院等機構(gòu)人員遺棄一些在福利院中沒有生活能力人的情形，可以預(yù)見，這種情形隨著社會的發(fā)展可能會越來越多。對行為人的此種遺棄行為如果不追究刑事責任，那么從社會危害性和預(yù)防犯罪等角度看顯然是違背刑法旨意的。而造成這種局面的原因就在于人們對遺棄罪犯罪主體的解讀還局限于刑法的歷史沿革、傳統(tǒng)觀念和以往的司法案例。

　　2.犯罪行為要件方面的漏洞

　　在刑法分則中，有些犯罪的行為方式雖然列舉明確、具體，符合罪刑法定原則的明確性要求，但是由于“掛一漏萬”，導致刑法在罪狀的規(guī)定方面出現(xiàn)漏洞。以假冒商標罪為例，其行為方式為“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的……”與規(guī)定的假冒商標行為相反，司法實踐中出現(xiàn)了一種反向假冒商標行為，即行為人在市場上購買他人生產(chǎn)的商品后，去除其商標標識，更換為自己的商標并投入流通，這種行為與刑法規(guī)定的假冒商標行為方式不同(反向假冒)。如果把情節(jié)嚴重的反向假冒商標行為認定為假冒注冊商標罪，那么可以說是違背罪刑法定原則的。然而，這種反向假冒商標行為的社會危害性并不比刑法規(guī)定的假冒行為方式的社會危害性小，如果對該種行為不予處罰，那么不利于保護商標專用權(quán)和消費者的利益。有一個反向假冒商標案例曾引起實務(wù)界和法學界的爭議，此案的裁判遇到難題，幾年后人民法院才作出判決，沒有認定行為人的行為構(gòu)成假冒商標罪。這就是一個因行為方式與刑法規(guī)定的罪狀不相同(相反)而凸顯出的刑法漏洞。又如，強迫交易罪原來的行為方式是“以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務(wù)或者強迫他人接受服務(wù)”，與司法實踐中出現(xiàn)的案例相比，該行為方式的規(guī)定也顯得不足，對于采用其他方式強迫交易的行為不易認定，因此，《中華人民共和國刑法修正案(八)》[以下簡稱《刑法修正案》(八)]對其行為方式作了補充，如增加“強迫他人參與或者退出投標、拍賣”、“強迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)”等規(guī)定，這是通過立法方式對其進行了完善，只不過《刑法修正案(八)》對強迫交易罪仍沒有作兜底性規(guī)定。然而，隨著社會的發(fā)展，新型的案件必然會出現(xiàn)，從而還會顯現(xiàn)新的漏洞。

　　3.犯罪對象方面的漏洞

　　刑法中有些犯罪的犯罪對象比較具體，從而使保護范圍顯得過窄，導致實踐中出現(xiàn)了一些刑法無法規(guī)制的危害行為，暴露出刑法的漏洞。例如，強奸罪的犯罪對象是“婦女”，而司法實踐中卻出現(xiàn)了男性強奸男性、女性強奸男性的現(xiàn)象，這就使得對該種行為該如何處理存在較大的爭議。又如，拐賣婦女、兒童罪的犯罪對象是“婦女、兒童”。如果拐賣已滿14周歲的男子，那么根據(jù)1997年《刑法》的規(guī)定就無法對行為人的行為定罪處罰。因為如果行為人的行為不構(gòu)成非法拘禁罪或故意傷害罪，那么就沒有其他罪名能夠適用于行為人。實際上這種行為的社會危害性并不比拐賣婦女、兒童行為的社會危害性輕，但是對行為人卻沒有處罰的依據(jù)。

　　4.刑罰規(guī)定方面的漏洞

　　前述幾種漏洞主要涉及犯罪構(gòu)成的判斷問題，除犯罪構(gòu)成要件的漏洞外，在我國刑法中關(guān)于刑罰的規(guī)定同樣存在一些漏洞。例如，根據(jù)1997年《刑法》第63條的規(guī)定，減輕處罰應(yīng)在法定刑以下判處刑罰。如果某種犯罪的法定最低刑為管制，根據(jù)行為人的犯罪情節(jié)需要減輕處罰，那么該怎么減?管制是我國刑法所規(guī)定的主刑中最輕的刑罰，此時對行為人的行為是不減刑還是減為附加刑，我國刑法沒有作明確的規(guī)定。對行為人的行為不減輕處罰顯然不合法，但是若將行為人的刑罰減為附加刑(如果涉及財產(chǎn)刑)則又未必是減輕了。因為每個人的經(jīng)濟條件是不一樣的。

　　(二)刑法漏洞形成的原因

　　1.社會經(jīng)濟、政治、倫理觀念的發(fā)展

　　立法是基于一定社會歷史條件的產(chǎn)物，是經(jīng)驗的總結(jié)，具有穩(wěn)定性和普遍性。但是，社會是不斷發(fā)展變化的，新問題的不斷出現(xiàn)會使得刑法的規(guī)定總是滯后。生活中總會有一些行為社會危害性的嚴重程度根據(jù)一般正義標準，應(yīng)作為犯罪處理或應(yīng)排除犯罪，但是由于立法者的預(yù)見能力和技術(shù)原因而沒有類型化為犯罪或者出罪，這必然形成刑法穩(wěn)定性與案件復雜性之間的沖突，或者說形成刑法漏洞。由于社會發(fā)展而顯現(xiàn)的刑法漏洞一般包括兩種情況：(1)該犯罪化卻沒有犯罪化的情況。某種行為原來沒有社會危害性，刑法也沒有對該種行為作具體的規(guī)定，但是隨著社會的發(fā)展，該種行為具備了嚴重的社會危害性或者危害性的內(nèi)涵發(fā)生了變化，導致該行為達到了應(yīng)受刑事處罰的程度。這種漏洞的填補辦法是及時進行刑法的廢、改、立，而不能通過采用擴大刑法適用范圍的辦法進行填補。需注意的是，有些新型事物不能一概認為是必須通過修改刑法才能填補的漏洞。以財產(chǎn)犯罪為例，該類犯罪的犯罪對象原來都是傳統(tǒng)的財產(chǎn)形式，后來出現(xiàn)了無體物，如天然氣、電等，曾經(jīng)對于它們是否財產(chǎn)犯罪的犯罪對象有過爭議，隨著社會的發(fā)展，人們基本上都接受了具有使用價值和經(jīng)濟價值的無體物應(yīng)該作為財產(chǎn)犯罪的犯罪對象加以保護的觀念。隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，又出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，如游戲幣等，它們是否財產(chǎn)犯罪的犯罪對象同樣存在過爭議，但是現(xiàn)在，刑法理論界以及司法實務(wù)部門都認定它們屬于財產(chǎn)犯罪的犯罪對象。另外，以受賄罪為例，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，受賄罪的犯罪對象是“財物”。在《現(xiàn)代漢語詞典》中，賄賂一詞有動詞和名詞之分，作動詞時是指“用財物買通別人”，作名詞時是指“用來買通別人的財物”�？梢�，財物是賄賂的傳統(tǒng)和基本表現(xiàn)形式。“財物”一般指金錢和有經(jīng)濟價值的物品。在以前的司法實踐中，賄賂一般也是以財物的形式出現(xiàn)的，但是，隨著社會的發(fā)展，逐漸出現(xiàn)了一些新型的賄賂方式，如免除債務(wù)、裝修房子、免費提供勞務(wù)、賦予其本人或他人債權(quán)、股權(quán)、提供旅游或出國留學機會、提供免費的住房使用權(quán)、娛樂消費甚至性服務(wù)等多種形式的權(quán)力和利益的交易方式。嚴格來說，這些利益交易形式不完全符合受賄罪的犯罪構(gòu)成。然而，一方面，財產(chǎn)性利益以及非財產(chǎn)性利益往往可轉(zhuǎn)化為金錢財物，可以視為財物的其他表現(xiàn)形式;另一方面，從價值判斷看，這仍然反映了以公權(quán)力和利益的不法交換，褻瀆了公務(wù)行為的廉潔性和“不可收買性”，符合受賄罪的本質(zhì)。這都是隨著社會的發(fā)展而顯現(xiàn)出的漏洞，這樣的漏洞屬于非真正的刑法漏洞。因為這些新型的犯罪對象雖然在形式上與傳統(tǒng)的犯罪對象不同，但是其本質(zhì)是相同的。(2)該排除行為的可罰性卻沒有排除的情形。有些原本具有社會危害性并且刑法有相關(guān)規(guī)定進行規(guī)范的行為，隨著社會的發(fā)展不再具有社會危害性，或者其社會危害性已經(jīng)變得輕微，達不到需要按犯罪來處理的程度，而刑法沒有及時反映這種變化，從而形成本該免除行為的可罰性卻沒有免除行為的可罰性的漏洞。例如，1979年《刑法》第121條規(guī)定的偽造、倒賣計劃供應(yīng)票證罪、投機倒把罪等是計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，在我國逐步進入市場經(jīng)濟社會時這些罪名就應(yīng)該被廢除，可實際上直到1997年修正《刑法》時這些罪名才被廢除。毋庸置疑，1997年《刑法》也會隨著社會的發(fā)展出現(xiàn)類似的情形。

　　2.個案的復雜性

　　法律規(guī)范是結(jié)合既往生活經(jīng)驗、常識以及相對穩(wěn)定的制約條件而對社會問題作出的常規(guī)化回應(yīng)，因此，法律具有普適性、一般性，能夠適用于大多數(shù)常規(guī)案件。但是，由于社會是復雜多變的以及人們思維方式或能力不同，使得現(xiàn)實中的案件豐富多樣，頗具個性，也使法律捉襟見肘，應(yīng)接不暇。無論法律規(guī)范如何制定，都不可能完全涵蓋現(xiàn)實中個案的具體情節(jié)，總會遇到不尋�；虿坏湫偷氖聦�。人們經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，刑法規(guī)范雖然看起來非常明確，但是在某一案件發(fā)生后，也許會因為案件的特殊情節(jié)或特殊背景而出現(xiàn)事實和規(guī)范難以對接的情形，并且這種情形在我國刑法中可謂屢見不鮮。

　　3.立法能力和技術(shù)方面的原因

　　法律的制定既要立足于過去與現(xiàn)在的生活經(jīng)驗，又要著眼于未來社會的發(fā)展，而人的認識能力和預(yù)測能力是有限的，既難以毫不遺漏地總結(jié)過去和現(xiàn)在，也難以全面預(yù)測將來。另外，立法的載體是人類有限理性創(chuàng)造的語言，它具有不周密、模糊、歧義、概括與抽象等特點，不足以覆蓋社會生活的深度和廣度，面對無限的社會現(xiàn)象，其豐富程度有時會顯得無能為力。語言的有限性決定了法律的不完整性。法律規(guī)范不嚴密，包括矛盾、遺漏、重復、涵蓋范圍不適當?shù)臄U大或縮小，等等。然而，如果法律用語過于具體，那么法律漏洞也很容易出現(xiàn)。以走私固體廢物罪為例，在剛出現(xiàn)走私固體廢物案件時，刑法就將逃避海關(guān)監(jiān)管，將境外固體廢物運輸進境的行為規(guī)定為犯罪，即走私固體廢物罪，后來出現(xiàn)了走私氣態(tài)、液態(tài)廢物的行為，而走私固體廢物罪不能適用，于是最高人民法院出臺《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》將走私固體廢物罪改為走私廢物罪。另外，由于根據(jù)罪刑法定原則的要求，犯罪構(gòu)成要件必須明確化、具體化，以便于司法實務(wù)部門操作保障人權(quán)，于是，刑事立法便盡量細化，將很多定罪要件中的“情節(jié)嚴重”等概括性的規(guī)定改為明確的數(shù)額、比例等。然而，細化之后的刑法規(guī)范的包容性卻大大減小，以至出現(xiàn)一些根據(jù)社會危害性程度和正義標準應(yīng)作犯罪處理的行為卻不符合犯罪構(gòu)成的情形，或者應(yīng)該將該行為出罪卻無法出罪的情形。相反，如果立法語言過于概括、抽象或模糊，在給法律解釋留下空間的同時，也會導致法律漏洞的出現(xiàn)。以虐待罪為例，刑法的規(guī)定是：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處……”“虐待”一詞是簡潔概括的立法方式，這在使刑法的適用獲得較大彈性的同時，也帶來法律的不安定性，有可能使得人們對一些行為是否屬于“虐待”存在不同的理解，導致形成非真正的刑法漏洞。

　　(三)刑法漏洞的分類

　　不同類型的刑法漏洞決定了應(yīng)采用不同的漏洞填補方法。關(guān)于漏洞的分類，學者們并未達成共識。一般而言，法律漏洞可根據(jù)不同的分類標準作不同的分類。以立法時間為標準可將法律漏洞劃分為原始漏洞與嗣后漏洞。原始漏洞是指法律制定時就已經(jīng)存在的漏洞;嗣后漏洞是指因經(jīng)濟、政治、社會、技術(shù)、倫理等因素的發(fā)展或變遷而產(chǎn)生的法律漏洞。以法律對相關(guān)問題是否有規(guī)定為標準，可將法律漏洞分為明顯漏洞與隱藏漏洞。明顯漏洞是指根據(jù)法的精神和目的應(yīng)對某一法律問題作出規(guī)定卻沒有作出規(guī)定的情形;隱藏漏洞是指法規(guī)范對某一法律問題有規(guī)定，但是根據(jù)法的內(nèi)涵和立法目的應(yīng)對該規(guī)定進行限制卻未作限制的情形。以立法當時對法律漏洞的存在是否有認識為標準，可將法律漏洞分為明知的漏洞與不明知的漏洞。以將整個法律體系分為公法與私法為標準，還可以將法律漏洞分為公法漏洞與私法漏洞。以漏洞的大小為標準，可將法律漏洞分為部分漏洞與全部漏洞。部分漏洞是指對應(yīng)該規(guī)范的事項雖有規(guī)定但不完全;全部漏洞是指對應(yīng)該規(guī)范的事項根本沒有規(guī)范從而產(chǎn)生漏洞。還有一種分類，即真正的法律漏洞與非真正的法律漏洞。真正的法律漏洞主要是指由于立法疏忽或者沒有預(yù)見，或者情勢變更，使法規(guī)范對某一法律事實應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定從而形成缺漏的情形。真正的法律漏洞在我國刑法中確實存在，如我國刑法沒有將同性強奸或者女性強奸男性規(guī)定為強奸罪就是適例。非真正法律漏洞是一種假漏洞，即法律雖有明文規(guī)定，但文字表述有疑義，或者過于抽象，在進行罪刑法定的嚴格比對時感覺似無規(guī)范準確對應(yīng)，但實際上能夠通過解釋相關(guān)條文的真實含義進行處理的情形。上述這些分類從不同的方面對法律漏洞進行了研究，對于我們深入分析法律漏洞的成因和填補方法不無價值。

　　三、真正刑法漏洞與非真正刑法漏洞的界分

　　將法律漏洞分為真正漏洞與非真正漏洞的代表人物是德國學者齊特爾曼。他認為，真正漏洞是指法律對應(yīng)予規(guī)范的類型沒有加以規(guī)范;非真正漏洞是指法律對應(yīng)予規(guī)范的類型沒有作出不同于一般規(guī)定的特別規(guī)定而形成漏洞的情形。筆者在本文中借用這種分類方法，但對非真正漏洞含義的界定與之不同。筆者認為，非真正漏洞是指法律有相關(guān)規(guī)定，只是由于受語言的特點所限或者因案件新類型的出現(xiàn)等原因使刑法的適用遇到困難的情形。非真正漏洞包括概念漏洞與規(guī)范漏洞。其中，概念漏洞主要指法律概念對行為類型等規(guī)定不明確或者存在歧義的情形。概念是刑法的主要要素，在建構(gòu)概念時，為了保障概念的精準而保留了事物的一般性特征，舍棄了某些個性特征，這導致一些個案事實與刑法規(guī)范不易對接。與此相對，概念思維非此即彼的思維特征，難以應(yīng)對那些處于模糊地帶、似是而非的案件事實，這就形成了法律“漏洞”。概念漏洞在法律中大量存在，這是由語言的特點以及運用語言的能力所決定的。例如，刑法中的“兇器”就是一個抽象籠統(tǒng)的概念，需要根據(jù)案件的具體情況作具體的判斷。規(guī)范漏洞主要指法律規(guī)范在內(nèi)容上欠缺、不明確，或者法律對某一問題雖有規(guī)定，但對于該問題的特殊情形沒有作出規(guī)定以致凸顯出規(guī)范的缺陷等情形，如刑法中一些罪名主體、行為方式或犯罪對象等的模糊、歧義，以及該出罪卻沒有出罪的情形。

　　從宏觀層面看，填補刑法漏洞的途徑有兩種：刑法立法，刑法解釋。從長遠看，填補刑法漏洞最根本的辦法是修改刑法，但是由于刑法的修改完善有著嚴格的程序要求，遠水解不了近渴，而司法者既不能擱置案件，又要維護個案的實質(zhì)公正，因此，需要在刑法的框架內(nèi)以正當?shù)姆绞浇鉀Q案件的裁判問題，于是刑法解釋就成為填補刑法漏洞的常規(guī)方法。法律漏洞的刑法解釋主要是在刑事政策的指引下與刑法目的的考量下，結(jié)合案件的社會背景，運用法理學理論對刑法規(guī)范作合理的解釋，以在保持刑法穩(wěn)定的前提下實現(xiàn)個案的正義，并以經(jīng)驗推動刑法的逐步完善。由于受罪刑法定原則的限制，真正的刑法漏洞是不能通過刑法的適用解釋進行填補的，而只能通過立法去填補。在國內(nèi)首例男男強奸案中，如果行為人張某沒有造成被害人輕傷，那么其行為就無法適用刑法進行規(guī)制，也無法定關(guān)于性權(quán)利保護的“強奸罪”。因為我國刑法規(guī)定的強奸罪的犯罪對象是婦女，如果男性成為強奸行為的被害人，那么該如何定罪不能不說是刑法的一個(真正)漏洞。在本案中，由于行為人給被害人造成了輕傷結(jié)果，符合故意傷害罪的犯罪構(gòu)成，認定行為人的行為構(gòu)成故意傷害罪而不構(gòu)成強奸罪是遵守罪刑法定原則的表現(xiàn)。非真正刑法漏洞的產(chǎn)生不是因為缺少法律規(guī)范，而是刑法規(guī)范過于抽象、模糊或存在疑義，事實與規(guī)范不能明確對應(yīng)，需要通過刑法解釋的方法或價值判斷的方法使刑法規(guī)范明確化、具體化，使事實與規(guī)范恰當對接。非真正的刑法漏洞不需要通過立法的形式填補，而讓法官通過適當?shù)男谭ń忉尫椒ㄈヌ钛a，既有利于提高司法效率，又有利于實現(xiàn)個案公正。

　　區(qū)分真正刑法漏洞與非真正刑法漏洞是填補刑法漏洞的前提。既然真正的刑法漏洞法官無權(quán)通過刑法解釋進行填補，那么就有必要合理區(qū)分真正刑法漏洞與非真正刑法漏洞。區(qū)分二者的主要標準包括：

　　(1)案件事實是否與刑法中相關(guān)規(guī)范類型的價值評價和核心意義相一致。不管案件事實與刑法規(guī)范中的類型在外部表現(xiàn)形式上是否完全相同，只要案件事實具備“刑法意義”的內(nèi)涵與刑法規(guī)范的核心意義具有相同的本質(zhì)，那么就屬于非真正的刑法漏洞。如果找不到與案件事實的價值評價或核心意義相同的規(guī)范，那么就屬于真正的刑法漏洞。(2)在刑法規(guī)范的文義不能完全對應(yīng)(大于、小于或滯后于)案件事實時，根據(jù)立法目的判斷案件事實是否應(yīng)歸類于某一刑法規(guī)范、應(yīng)歸攝為某一類型的，屬于非真正刑法漏洞。刑法的制定都是基于一定的目的的，在刑法規(guī)范出現(xiàn)模糊或歧義時，目的考量是準確解釋刑法的重要方法。在我國刑法理論與司法實踐中，存在夸大刑法漏洞的現(xiàn)象：某些行為根據(jù)刑法用語可能具有的含義應(yīng)該構(gòu)成犯罪，根據(jù)行為的危害程度和正義標準也應(yīng)該被認定為犯罪，但是卻被解釋成無罪。這通常包括以下幾種情形：1)因判斷方法不當而認為存在刑法漏洞。以貸款詐騙罪為例。貸款詐騙罪沒有規(guī)定單位犯罪，而司法實踐中卻出現(xiàn)了一些單位以非法占有為目的的詐騙貸款行為，由此引發(fā)爭議，有人認為該種情形無罪。持這種觀點的學者的思維過程是：為了單位的利益而實施騙取貸款的行為應(yīng)認定為貸款詐騙罪，但是貸款詐騙罪沒有規(guī)定單位可以成立犯罪主體，因此，單位實施的詐騙貸款行為無罪。這是在三段論推理中將大小前提倒置的思維方法，而不是根據(jù)案件事實去尋找符合刑法意旨的法律“明文”，甚至從深層次意義上講，這是對罪刑法定原則所要求的“明文”的誤讀。2)因解釋立場不當而造成刑法漏洞。在社會不斷發(fā)展的形勢下，對有些新情況沒有采用客觀解釋論從而使刑法的“漏洞”凸顯出來。例如，對遺棄罪、虐待罪的犯罪主體與犯罪對象之間關(guān)系的理解，有人堅持傳統(tǒng)觀念，認為犯罪主體與犯罪對象的關(guān)系僅限于家庭成員之間，但是從司法實踐中出現(xiàn)的一些案例看，雖然不是親屬關(guān)系而是撫養(yǎng)關(guān)系或者臨時監(jiān)護關(guān)系，并且其他要件也都符合，從行為人行為的社會危害性等方面考量，也應(yīng)該將行為人的行為納入刑罰處罰的范圍，對這種情況如果不采用客觀解釋論，那么就會形成所謂的刑法“漏洞”。3)因解釋方法不當而造成刑法漏洞。在有些案件中，本該作合理的擴大解釋卻沒有作這樣的解釋，甚至作不合理的限制解釋，有時對有些情況本該作當然解釋卻沒有作這樣的解釋，對有些情況本該作體系解釋卻作了孤立的解釋，等等，造成了不應(yīng)有的漏洞。例如，刑法在規(guī)定破壞交通工具罪時，對交通工具的表述包括“火車、汽車、電車、船只、航空器”，沒有使用“等”字做概括表述。如果行為人破壞其他交通工具，如破壞高山纜車的行為嚴重危害了公共安全，甚至造成了嚴重后果，是否認為這種行為因不符合破壞交通工具罪的犯罪構(gòu)成而認為行為人的行為無罪呢?或者認為刑法存在漏洞?一般人不會認為這樣的行為是不值得處罰的，那么就應(yīng)該在刑法中尋找其他相關(guān)條文對其處理。上述這些“漏洞”就是非真正的刑法漏洞。

　　四、非真正刑法漏洞之填補

　　法律的生命在于被與時俱進地詮釋。法律規(guī)范與案件事實的恰當對接依賴于法官對法條的解讀，雖然我國的有權(quán)解釋體制不承認法官對于法律的適用解釋，似乎法官只有漏洞的發(fā)現(xiàn)權(quán)，沒有漏洞的填補權(quán)，但是實際上并非如此，法官對于法律的適用解釋是客觀存在的，否認這一點既不符合現(xiàn)實也無益于刑法理論的進步。對非真正刑法漏洞的填補通�？梢圆捎靡韵聨追N方法：目的性擴張、目的性限縮、當然解釋以及合類型性解釋等方法。

　　(一)目的性擴張解釋方法對非真正刑法漏洞的填補

　　目的性擴張是指由于立法者疏忽而使法律規(guī)范的文義沒有涵蓋根據(jù)規(guī)范意旨本應(yīng)納入立法的某一行為類型，通過目的解釋方法將該類型包括在該法律規(guī)范的適用范圍內(nèi)的方法。這種方法一般運用于刑法條文的語義不能明確體現(xiàn)立法目的、無法涵攝應(yīng)該涵攝的情況或者由于個案不典型而不能與刑法規(guī)范完全對接的情形。雖然目的性擴張與類推適用都是擴展法條的適用范圍，但是兩者有著根本的不同：類推適用的前提是“類似性”的存在和比較，而目的性擴張的判斷根據(jù)是立法目的。另外，類推適用的緣由在于法律未對某類型案件作明文規(guī)定，需要根據(jù)“類似性”的比較將其歸入某一規(guī)范規(guī)定的犯罪類型;而目的性擴張的適用主要是由于一些法條的規(guī)定過于具體或字面含義所涵蓋的范圍較小無法涵蓋某一案件，或含義較為模糊不能清楚地判斷某案件是否屬于這一規(guī)范所調(diào)整的范疇，為此，需要根據(jù)規(guī)范的立法目的來判斷某法條所規(guī)定的類型與司法實踐中出現(xiàn)的案型是否一致，如果一致，那么就擴張法條規(guī)定的類型所涵蓋的適用范圍。在此以一個遺棄案件為例分析目的性擴張方法的運用。對于本案是否應(yīng)該定罪、定什么罪曾存在不同的觀點，爭論的焦點在于行為人是否違反刑法規(guī)定遺棄罪時的所設(shè)定的扶養(yǎng)義務(wù)。有學者認為，遺棄罪規(guī)定的扶養(yǎng)義務(wù)是廣義的，既包括親屬之間的法定撫養(yǎng)義務(wù)，也包括職業(yè)、職責要求所須履行的扶養(yǎng)義務(wù)。因為刑法條文的表述是“對年老、年幼、患病或者沒有其他獨立生活能力的人有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的”行為構(gòu)成遺棄罪。從刑法條文的含義看，本罪的重心或者說本質(zhì)在于有扶養(yǎng)義務(wù)的行為人不履行扶養(yǎng)義務(wù)，而并沒有限制在親屬之間的扶養(yǎng)義務(wù)。從立法者設(shè)立本罪的意圖看，依特定的職責應(yīng)當對特定的對象履行扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕履行的人，，可以構(gòu)成遺棄罪的犯罪主體。也有學者認為，扶養(yǎng)的含義是指贍養(yǎng)、撫養(yǎng)，主要指親屬之間的供養(yǎng)扶助義務(wù)。另外，從立法沿革看，1997年《刑法》將遺棄罪(原來屬于妨害婚姻家庭的犯罪)移到侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪中，是出于立法技術(shù)上的原因，不應(yīng)該是罪名內(nèi)容的改變。因此，遺棄罪應(yīng)該僅限于適用具有扶養(yǎng)義務(wù)的親屬。筆者認為，這是一個因立法預(yù)見能力與社會發(fā)展之間的矛盾所引發(fā)的刑法漏洞。由于社會的發(fā)展，養(yǎng)老院、福利院等機構(gòu)逐步增多，如果認為遺棄罪的扶養(yǎng)義務(wù)僅限于親屬之間，那么將使遺棄罪立法不適應(yīng)社會的發(fā)展。為了兼顧法的安定性與法的發(fā)展，根據(jù)客觀解釋論賦予扶養(yǎng)義務(wù)適當?shù)暮x(將扶養(yǎng)義務(wù)解釋為既包括親屬間的扶養(yǎng)義務(wù)，也包括因職責等的要求必須履行的扶養(yǎng)義務(wù))，在不改變法條的情況下，使其適用于新型的遺棄行為，就成為填補刑法漏洞的一種明智做法。

　　(二)目的性限縮解釋方法對非真正刑法漏洞的填補

　　目的性限縮是指對刑法規(guī)范的某一犯罪類型的文字表述，由于立法者的疏忽沒有將不應(yīng)構(gòu)成犯罪的行為排除在外，為貫徹立法目的或公平正義精神，將此行為類型排除在刑法適用范圍之外的解釋方法。這種方法主要是根據(jù)罪刑法定原則的人權(quán)保障價值(罪刑法定并不是法有明文規(guī)定必為罪)，結(jié)合社會觀念和法理，把形式上符合犯罪構(gòu)成但對法益侵害并不十分嚴重的行為，根據(jù)立法目的或刑法謙抑性將其排除犯罪性的方法。目的性限縮方法的適用在于制定法出現(xiàn)超過立法目的本應(yīng)涵蓋的情形，即法條文義涵攝了根據(jù)規(guī)范目的所不應(yīng)涵攝的個案事實，如果嚴格按照法律規(guī)范的文義適用法律，那么可能會出現(xiàn)結(jié)論與規(guī)范目的相悖的情形。為了不犧牲個案的公正，應(yīng)將規(guī)范不應(yīng)涵攝的個案排除法律的適用。以金融詐騙罪為例，在8個具體的金融犯罪罪名中，只有集資詐騙罪和貸款詐騙罪明確規(guī)定“以非法占有為目的”，而其他幾個罪名卻沒有規(guī)定以“非法占有為目的”，由此出現(xiàn)了爭議。有學者認為，只有法律作出明文規(guī)定的兩個罪才以“非法占有為目的”為必要要件，至于其他金融詐騙罪則不要求以“非法占有為目的”。也有學者認為，根據(jù)金融詐騙罪與詐騙罪的關(guān)系以及詐騙犯罪的立法目的，所有金融詐騙罪都應(yīng)以“非法占有為目的”為必要要件。這種觀點以司法解釋為理論根據(jù)。根據(jù)最高人民法院頒發(fā)的《全國法院審理金融案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)的精神，金融詐騙罪都是以非法占有為目的的犯罪。其理由在于，金融詐騙罪與詐騙罪是法條競合關(guān)系，詐騙罪以“非法占有目的”為必要要件，作為特殊類型的金融詐騙罪也應(yīng)以“非法占有目的”為必要要件。在金融詐騙罪中，有的罪名沒有作如此明確的規(guī)定，是出于立法簡約的需要�？梢哉f，《紀要》的規(guī)定就運用了目的性限縮的方法。在前述案例一中，同樣可以根據(jù)倒賣車票罪的立法意圖來判斷對當事人的行為是否應(yīng)該定罪。倒賣車票罪的立法目的在于維護公平有序的運輸秩序，當事人的行為沒有嚴重擾亂運輸秩序，并且還為無能力網(wǎng)購的民工提供了服務(wù)和便利，這與本罪的規(guī)范目的并不矛盾。對于這種從形式上看符合犯罪構(gòu)成要件卻有著特殊背景并且沒有社會危害性的行為，最好的處理方法就是采用目的限縮的解釋方法排除其犯罪性。

　　(三)當然解釋方法對非真正刑法漏洞的填補

　　當然解釋方法是在法律沒有明文規(guī)定的情況下通過當然推理形成解釋結(jié)論的一種方法。根據(jù)當然解釋方法的原理，當行為侵害的法益相同時，輕微侵害行為如果被刑法規(guī)定為犯罪，那么嚴重的侵害行為更應(yīng)當以犯罪論處;反之，如果嚴重侵害某法益的行為未被規(guī)定為犯罪，那么輕微侵害某法益的行為更不應(yīng)該成立犯罪。由于這種解釋方法是根據(jù)規(guī)范目的對法益進行比較，因此其結(jié)論就不一定處于法條文義的可能范圍之內(nèi)。以拐騙兒童罪為例，“拐騙”一般解釋為“欺騙、引誘”。如果行為人使用暴力手段使不滿14周歲的未成年人脫離家庭或者監(jiān)護人的，那么是否構(gòu)成拐騙兒童罪?根據(jù)當然解釋，既然使用欺騙或引誘的手段拐走兒童的行為構(gòu)成拐騙兒童罪，那么使用比欺騙更為嚴重的暴力手段弄走兒童的行為更應(yīng)當被認定為犯罪。

　　(四)合類型性解釋方法對非真正刑法漏洞的填補

　　制定法律時，立法者會盡量準確地總結(jié)描述行為類型，將之固定為概念，而在司法適用中，由于概念具有抽象性和概括性，因此使得案件的司法歸類出現(xiàn)難度，此時，司法者便須回溯規(guī)范的原始類型，將之與案件事實進行類比，這就是合類型性解釋方法。合類型性解釋方法是一種把握事物本質(zhì)的思維方法，其運作模式是比較某個案件事實是否與刑法規(guī)范中類型的實質(zhì)意義相同，即通過運用類比的方式將疑難案件的本質(zhì)特征或價值取向與某一犯罪的本質(zhì)特征或價值取向進行比對，如果二者相同，那么就可以將其歸屬于此類型之下，為案件事實找到可適用的規(guī)范。以江蘇省南京市同性賣淫案為例。此案在當時引起巨大爭議主要是因為對被告人組織男性之間的性交易是否構(gòu)成組織賣淫罪人們存在不同的認識。持“肯定論”的學者認為，被告人構(gòu)成犯罪是對賣淫罪進行擴張解釋的結(jié)果。筆者贊同將該種行為認定為組織賣淫罪，但不認為是對該罪作擴張解釋的結(jié)果，而認為是對該罪作合類型性解釋的結(jié)果。其理由在于：在我國傳統(tǒng)的觀念中，“賣淫”是指異性間的性交易，其含義一般是指“婦女出賣肉體”，即女性向男性提供性服務(wù)并獲取物質(zhì)報酬的行為，這是行為人有償?shù)呐c不特定對象發(fā)生性關(guān)系的行為。而本案中男性之間的性交易是否屬于“賣淫”?問題的關(guān)鍵在于“賣淫”的含義是什么?或者說，賣淫除了包括異性之間的性交易是否也包括同性之間的性交易?筆者認為，賣淫的核心含義是指以營利為目的向不特定的人出賣肉體，至于賣淫行為人的性別是什么、交易對象或“不特定的人”是男是女、他們之間是同性還是異性，都不影響“賣淫”的主要含義。因為刑法規(guī)制的是違反社會倫理道德的性交易行為，至于這種行為是在異性之間還是在同性之間發(fā)生并不重要，因此它們都屬于敗壞社會風氣的行為，刑法設(shè)立組織賣淫罪的初衷就是要對這種行為作出否定的評價。另外，人們在解釋某一規(guī)范類型的真實含義時，往往會趨向于將常見的事實當作刑法規(guī)范描述的類型事實，這實際上是一種對類型意義的“前見”�？墒牵@種常見的、熟悉的事實只是構(gòu)成了刑法類型的核心，⑤卻并不是類型的全部。如果事實的歸類僅限于規(guī)范核心部分的典型事實，那么就是對類型的不完全歸納，是以偏概全的做法。

　　(五)刑罰方面漏洞的填補

　　刑罰方面的漏洞需要根據(jù)具體情況作出處理，但應(yīng)該是在刑法框架內(nèi)的變通，這種變通要有刑法依據(jù)，并且以罪刑法定和罪刑相適應(yīng)原則為衡量的標準或主線。還是以1997年《刑法》第63條的規(guī)定為例，減輕處罰應(yīng)在法定刑以下判處刑罰，如果某種犯罪的法定最低刑為管制(這是刑法中最輕的主刑)，那么對行為人的行為該如何減輕處罰?對此，有人認為，應(yīng)適用附加刑中的沒收財產(chǎn)和罰金;也有人認為，如果適用沒收財產(chǎn)和罰金實際上加重了處罰，沒有合理地填補該漏洞，那么應(yīng)適用1997年《刑法》第37條免予處罰的規(guī)定。筆者認為，既然行為人的犯罪情節(jié)根據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)該減輕處罰，那么不減輕處罰顯然是不合法的。按照上述第一種觀點，如果行為人的經(jīng)濟條件不好，那么適用財產(chǎn)刑有可能沒有減輕處罰，甚至有可能是加重了刑罰，這不符合罪刑相適應(yīng)的原則。按照上述第二種觀點，免除處罰是一種相對合理的選擇。因為采用這種處理方法沒有加重行為人的刑罰，并且有刑法依據(jù)，也符合刑法的基本原則。

　　五、結(jié)語

　　遇到刑法漏洞，不能一概以遵循罪刑法定原則為由認定行為人的行為無罪。實際上遵循罪刑法定原則并不排斥法官進行科學的刑法解釋，這既給刑法非真正漏洞的填補留下了一定的空間，又對解釋方法的選擇、限度等起著規(guī)范和制約作用。在填補非真正刑法漏洞時，法官的適用解釋應(yīng)以法條的明文規(guī)定為基礎(chǔ)，根據(jù)刑法條文所蘊含的立法宗旨來闡釋刑法。某種行為是否屬于法律的“明文規(guī)定”不能孤立地分析刑法條文的含義，而應(yīng)結(jié)合語境以及刑法的體系進行分析。因為刑法規(guī)范的真正含義并不能僅從字面含義中反映出來，有時需要根據(jù)相關(guān)條文之間的關(guān)系以及案件特有的背景來闡明規(guī)范的含義，將刑法規(guī)范被“掩蓋”而實際蘊含的含義揭示出來。罪刑法定原則中的“罪”不是指某一罪名，而是指刑法分則規(guī)定的任何類型化的罪行。如果某個案件的表現(xiàn)形式與刑法條文的規(guī)定不完全相同，但從本質(zhì)特征或價值評價看，應(yīng)歸類于刑法分則中某一類型的罪行，并且行為的社會危害性達到或超過刑法中犯罪類型的定罪起點，那么就應(yīng)當將該危害行為歸類于相關(guān)類型的犯罪。如果機械地遵守字面含義而認為該行為不屬于刑法規(guī)定的類型范疇，那么就是曲解罪刑法定原則的含義，是對刑法的機械適用。

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