[論文摘要]“行賄人”以欺騙的故意，偽造房產(chǎn)證，向國(guó)家工作人員“行賄”了一套住房，該國(guó)家工作人員受賄對(duì)象并不存在能否成立受賄罪，如果成立犯罪該如何量刑。筆者從不能犯、行受賄對(duì)合關(guān)系、量刑規(guī)則等方面進(jìn)行了分析。

　　[論文關(guān)鍵詞]受賄罪 行為對(duì)象 不能犯 行受賄對(duì)合關(guān)系 量刑規(guī)則

　　一、基本案情

　　《清風(fēng)苑》2012年第8期大案直擊欄目刊登了“貪瀆院長(zhǎng)”一文，李某系江蘇省邳州市人民醫(yī)院原院長(zhǎng)，在其擔(dān)任邳州市人民醫(yī)院院長(zhǎng)期間，收受40余人賄賂共計(jì)600余萬(wàn)元。同時(shí)，他還因?yàn)E用職權(quán)導(dǎo)致國(guó)家直接經(jīng)濟(jì)損失2700余萬(wàn)元。2012年5月，李某因受賄罪、國(guó)有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，兩罪并罰，被法院判處有期徒刑18年。在李某諸多受賄行為中有一項(xiàng)受賄事實(shí)引人深思：孫某為向邳州市人民醫(yī)院銷(xiāo)售醫(yī)療設(shè)備，于2005年4月假意送給李某一套位于上海的住房，該住房是孫某租用的毛坯房，交給李某的房產(chǎn)證也是孫某偽造的，李某收受該“住房”后，孫某向邳州市人民醫(yī)院銷(xiāo)售了數(shù)千萬(wàn)元的醫(yī)療設(shè)備。該文提到：“雖是假房產(chǎn)證，但他主觀上有收受的故意，客觀上有收證的行為，并為行賄人孫某謀取了相關(guān)利益，已符合了受賄罪的構(gòu)成要件，只是由于客觀上對(duì)象的不存在而導(dǎo)致受賄未遂，結(jié)果，仍被作為受賄未遂的數(shù)額納入了量刑情節(jié)”（該文并沒(méi)有寫(xiě)明該住房作為受賄未遂的具體數(shù)額，筆者假設(shè)為人民幣100萬(wàn)元）。筆者所在部門(mén)針對(duì)該受賄事實(shí)進(jìn)行案例研討時(shí)，分歧較大。

　　二、分歧意見(jiàn)

　　第一種觀點(diǎn)：李某不構(gòu)成受賄罪。其一：李某收受虛假房產(chǎn)的行為屬于不能犯�！缎谭ā返谌侔耸鍡l規(guī)定：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。其中“財(cái)物”是客觀的構(gòu)成要件要素，行為人必須客觀上收受了財(cái)物并且主觀上認(rèn)識(shí)到收受了財(cái)物，才能認(rèn)定犯罪。本案中，客觀上行為對(duì)象至始不存在，屬于刑法理論不能犯中的對(duì)象不能犯，按照客觀主義的立場(chǎng)，李某不構(gòu)成犯罪。其二：行受賄系一種對(duì)合性的犯罪（雖然并非完全的對(duì)合關(guān)系）。在行為人利用職務(wù)便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，認(rèn)定受賄罪的場(chǎng)合下，即便相對(duì)人不構(gòu)成行賄罪，至少要求相對(duì)人具有行賄的故意和行為。本案中，孫某只有欺騙的故意，并無(wú)行賄的故意和行為，所以不能認(rèn)定李某構(gòu)成受賄罪。
　　第二種觀點(diǎn)：李某構(gòu)成受賄罪，系受賄未遂。本案中，李某利用其職務(wù)上的便利，為孫某謀取了利益，收受孫某財(cái)物的行為，已經(jīng)符合了受賄罪的犯罪構(gòu)成，只是因?yàn)閷O某的“偷梁換柱”，李某沒(méi)有實(shí)際收受到財(cái)物而沒(méi)有得逞，所以應(yīng)認(rèn)定李某構(gòu)成受賄罪，受賄金額100萬(wàn)元，適用刑法第三百八十三條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定量刑，即在十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑幅度內(nèi)量刑，然后再結(jié)合未遂犯的處罰原則，可以對(duì)李某從輕或者減輕處罰。
　　第三種觀點(diǎn)： 李某構(gòu)成受賄罪，系犯罪未遂，但量刑時(shí)不能適用《刑法》第三百八十三條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定。判斷案件應(yīng)區(qū)分加重情節(jié)與量刑規(guī)則，因?yàn)榧又厍楣?jié)可能成立未遂，而量刑規(guī)則是不可能存在未遂的，只有當(dāng)案件事實(shí)完全符合某個(gè)量刑規(guī)定時(shí)，才能按照該規(guī)定量刑。如入戶(hù)搶劫未遂的，應(yīng)當(dāng)先適用入戶(hù)搶劫的法定刑，再適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。但刑法第二百六十六條關(guān)于詐騙罪的規(guī)定，其中數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大只是量刑規(guī)則，行為人以數(shù)額特別巨大的財(cái)物作為對(duì)象進(jìn)行詐騙沒(méi)有得逞的，不能認(rèn)定為詐騙數(shù)額特別巨大的未遂，只能認(rèn)為普通的詐騙未遂，適用普通詐騙罪的規(guī)定量刑。同樣《刑法》第三百八十三條也只是量刑規(guī)則，李某收受孫某虛假住房的案件中，收受財(cái)物未得逞，系未遂，可以適用《刑法》第三百八十三條第一款第四項(xiàng)的規(guī)定量刑，即在二年以下有期徒刑或者拘役幅度內(nèi)量刑，再考慮未遂犯的量刑規(guī)定。

　　三、評(píng)析意見(jiàn)

　　筆者贊同第二種觀點(diǎn)，理由如下：
　　1.從犯罪的本質(zhì)考量。犯罪的本質(zhì)特征在于行為的法益侵犯性，即行為對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成的侵害或者現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。不可罰的不能犯之所以不認(rèn)定為犯罪，并不是因?yàn)閷?duì)象不能、工具不能等等原因不能成立犯罪，而是在于行為缺乏法益侵犯性，即行為不會(huì)對(duì)法益造成侵害或者現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。受賄罪保護(hù)的法益是國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性或者是不可收買(mǎi)性，公民基于對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性的信賴(lài)，國(guó)家機(jī)關(guān)得以正常開(kāi)展活動(dòng)，維持正常的社會(huì)秩序。如果國(guó)家工作人員的權(quán)力可以作價(jià)交換，破壞了公民對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性的信賴(lài)，必將影響社會(huì)秩序的正常運(yùn)行。本案中，雖然李某收受的財(cái)物并不存在，但其行為實(shí)質(zhì)上對(duì)國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性已經(jīng)造成了侵害，其行為已經(jīng)具有了法益侵犯性，不能認(rèn)定為不可罰的不能犯。
　　2.從行受賄的對(duì)合關(guān)系考量。如上述所言，犯罪的本質(zhì)在于行為的法益侵犯性，只要行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，具有法益侵犯性和法律上的非難可能性，即可成立犯罪。受賄罪如此，行賄罪同樣如此，并不需要考慮相互之間的對(duì)合關(guān)系。司法實(shí)踐中，大多數(shù)受賄犯罪，相對(duì)人并不構(gòu)成行賄罪。一方面，多數(shù)案件并不符合行賄罪的犯罪構(gòu)成，不能認(rèn)定為犯罪。另一方面，刑法規(guī)定行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的可以減輕處罰或者免除處罰，偵查機(jī)關(guān)出于查辦案件的考慮，多數(shù)情況下說(shuō)服行賄人做污點(diǎn)證人后免予了刑事追究。至于行賄罪的成立是否要以受賄罪的成立為前提，筆者認(rèn)為，，行賄罪的成立同樣也不以受賄罪成立為前提，如相關(guān)司法解釋規(guī)定：國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。但相對(duì)人行賄行為已經(jīng)完成，在符合行賄罪犯罪構(gòu)成的前提下，無(wú)需再做罪與非罪的考量，充其量只是做既未遂的判斷。
　　3.從刑法對(duì)受賄罪的量刑角度考量。貪污、受賄犯罪本是性質(zhì)不同的犯罪，立法者卻規(guī)定了相同的量刑標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槭苜V罪和貪污罪盡管犯罪性質(zhì)不同，但兩種犯罪行為人都是利用職務(wù)便利，非法占有了本不屬于自己的財(cái)物，同時(shí)也侵犯了國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性。刑法對(duì)行為人定罪量刑雖然也考慮行為人的犯罪情節(jié)，但主要是以犯罪數(shù)額為主要根據(jù)。行為人收受賄賂金額的大小直接反映了行為對(duì)法益的侵害程度以及行為人人身危險(xiǎn)性的高低，所以《刑法》第三百八十三條并非單純的量刑規(guī)則，還是區(qū)分受賄行為罪與非罪、輕罪與重罪的主要標(biāo)準(zhǔn)。本案中，李某是以?xún)r(jià)值100萬(wàn)元的住房為受賄對(duì)象，只是因?yàn)橐庵疽酝獾脑蛭茨艿贸�，�?yīng)以《刑法》第三百八十三條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定確定基準(zhǔn)刑，再結(jié)合刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰原則進(jìn)行量刑處罰，這也體現(xiàn)了刑法罪刑相適應(yīng)的基本原則。
　　4.從當(dāng)前國(guó)家刑事政策考量。司法實(shí)踐中，受賄未遂案件處理的很少，這主要是因?yàn)樽C據(jù)獲取上較困難，并不是不值得處罰。當(dāng)前國(guó)內(nèi)刑事政策對(duì)貪賄案件采取的從嚴(yán)處罰的立場(chǎng)。黨的十八大明確提出：“堅(jiān)定不移反對(duì)腐敗”，甚至將反腐工作上升到事關(guān)亡黨亡國(guó)的高度�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》第8條規(guī)定，對(duì)于國(guó)家工作人員貪污賄賂的嚴(yán)重犯罪，特別是發(fā)生在醫(yī)療、教育、就業(yè)等領(lǐng)域嚴(yán)重?fù)p害群眾利益、社會(huì)影響惡劣、群眾反映強(qiáng)烈的國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪要依法從嚴(yán)懲處。本案中，李某收受孫某財(cái)物未遂，但是對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)造成重大損失，社會(huì)影響惡劣，認(rèn)定李某構(gòu)成犯罪，符合當(dāng)前國(guó)家寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。