論文摘要 近年來關(guān)于嫖宿幼女罪的存廢爭議頗多，由于嫖宿幼女罪設(shè)置規(guī)定粗糙，在適用中矛盾重重，學(xué)界在解釋論角度做了很多努力。但是嫖宿幼女罪在刑罰規(guī)定，體系設(shè)置，罪名性質(zhì)上都不是通過解釋可以輕易解決的。從保護(hù)幼女身體，身心，名譽(yù)角度，廢除嫖宿幼女罪才是根本之策，無論是否是嫖宿幼女行為都按照強(qiáng)奸罪處理。廢除不僅僅是為了解決目前眾多爭議，更重要的是實(shí)現(xiàn)對幼女的平等保護(hù)，對嫖宿幼女行為的零容忍。

　　論文關(guān)鍵詞 幼女 權(quán)益平等 嫖宿幼女 奸淫幼女

　　目前民間多是對于嫖宿幼女罪的刑罰規(guī)定有所不滿，認(rèn)為其最高刑為15年，而奸淫幼女行為最高刑可為死刑，相比之下嫖宿幼女罪刑罰設(shè)置過輕。全國人大代表孫曉梅建議廢除“嫖宿幼女罪”。孫曉梅呼吁，按照我國已簽署的聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》、《兒童權(quán)利公約》，刑法應(yīng)該廢除此罪，對與不滿14周歲幼女發(fā)生性行為的，無論幼女是否自愿，無論有無金錢給付，一律按照奸淫幼女來定罪（按照現(xiàn)行刑法應(yīng)定強(qiáng)奸罪），以確保刑法對幼女實(shí)行無歧視無差別的保護(hù)。與此相反，法學(xué)界也有眾多學(xué)者并不認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢除嫖宿幼女罪。他們認(rèn)為“刑法的本體是解釋學(xué)而不是立法學(xué)”，在刑法既規(guī)定了嫖宿幼女罪，也規(guī)定了奸淫幼女罪的立法體例下，，應(yīng)當(dāng)尋找妥當(dāng)解決方法，故從解釋方法上進(jìn)行了努力 。學(xué)者中有主張強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪為互斥關(guān)系的，以解決體系上的問題。更多的是認(rèn)為兩者為競合關(guān)系，包括想象競合和法條競合。這種解決方案一定程度上能讓嫖宿幼女罪的適用邏輯矛盾得到解決，但無法克服嫖宿幼女罪的先天缺陷—幼女權(quán)益不平等。

　　一、幼女權(quán)益平等應(yīng)當(dāng)平等保護(hù)

　　嫖宿幼女罪的爭論根源于對普通幼女和遭受性剝削的幼女沒有平等保護(hù)。
　　具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，刑罰設(shè)置上若僅根據(jù)文義解釋，嫖宿幼女罪最高型為15年，而奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的最高刑可達(dá)死刑，可見保護(hù)力度上的不平等。第二，對于犯罪人的評價(jià)上。奸淫幼女型強(qiáng)奸罪中犯罪人是強(qiáng)奸，而嫖宿幼女罪中，我們類比稱其為嫖宿犯。在嫖宿成年女性時(shí)，大眾只稱其“嫖客”，受到的僅僅是行政處罰。在大眾的觀念里嫖宿犯的惡性并沒有強(qiáng)奸犯惡劣。犯罪人很可能因“嫖客”的稱謂而降低自己嫖宿行為的罪惡感。這就使得幼女保護(hù)程度在法律上產(chǎn)生差別。第三，嫖宿幼女罪的罪名設(shè)置嚴(yán)重侵害了幼女的名譽(yù)。嫖宿幼女罪里，在描述犯罪性質(zhì)時(shí)，潛意識里將幼女視為“賣淫者”這一身份。這對于未滿十四歲的孩子過于殘忍，這一定性將影響到她們的一生，這一評價(jià)也是對遭受性剝削的幼女的二次傷害。
　　幼女應(yīng)當(dāng)平等保護(hù)這不僅僅是大眾的樸素法感情、正義感，更是國際社會(huì)的要求�！秲和瘷�(quán)利公約》是目前世界上最重要的保護(hù)兒童權(quán)利的綱領(lǐng)性法律文件。在總則就強(qiáng)調(diào)了兒童利益最大化、兒童的生存和發(fā)展權(quán)、非歧視等原則�！秲和瘷�(quán)利公約》第34條規(guī)定締約國應(yīng)當(dāng)保護(hù)兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯。締約國應(yīng)當(dāng)采取一切國家、雙邊和多邊的措施以防止利用兒童賣淫和利用兒童進(jìn)行淫穢表演以及充當(dāng)淫穢題材。我國作為《兒童權(quán)利公約》的締約國應(yīng)當(dāng)對我國兒童進(jìn)行無差別，平等的保護(hù)。而刑法中的刑罰規(guī)定無疑違背了國際條約，將幼女區(qū)分為“良家幼女”和“賣淫幼女”，并在上述諸方面更強(qiáng)調(diào)對普通幼女的保護(hù)。整個(gè)社會(huì)都說孩子是祖國的花朵，但是對于那些處在寒風(fēng)暴雨中的花朵，卻由于法律的設(shè)置粗糙，給了更少的關(guān)注，甚至還要給她們貼上標(biāo)簽，給她們以后的人生添加障礙。所以， 對幼女應(yīng)當(dāng)進(jìn)行平等的保護(hù)。

　　二、兩罪互斥論否認(rèn)幼女權(quán)益平等

　　為了解決強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪的關(guān)系問題，有學(xué)者提出兩者為互斥關(guān)系，以是否經(jīng)過幼女的有效同意為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分了嫖宿幼女和奸淫幼女型強(qiáng)奸。強(qiáng)奸罪（奸淫幼女型強(qiáng)奸）的對象只能是不具備同意能力的幼女，嫖宿幼女罪則是具備同意能力的幼女。主張兩罪互斥論的學(xué)者從生活習(xí)性和社會(huì)觀念角度出發(fā)，認(rèn)為長期專門從事賣淫活動(dòng)的幼女已具備與他人進(jìn)行性交易的同意能力，因而其同意表示有效。在賣淫幼女里又分為“真正的賣淫幼女”和“偶然性的賣淫幼女”。“偶然性的賣淫幼女”按強(qiáng)奸罪規(guī)定處理。對于“真正的賣淫幼女”本身存在過錯(cuò)，嫖宿幼女罪，又放在妨害社會(huì)管理秩序一章內(nèi)，可推斷首先保護(hù)的法益社會(huì)秩序，所以嫖宿幼女罪罪刑規(guī)定適當(dāng)。
　　此觀點(diǎn)的學(xué)者提出“同意能力”這一概念，限制了被評價(jià)為賣淫幼女的范圍。但是其理由值得商榷。
　　首先，來看遭受性剝削的幼女，僅因?yàn)樗麄兊纳铋啔v，對性的性質(zhì)，意義和后果有所理解，就具備了同意能力，其同意有效，對于這一觀點(diǎn)筆者不敢茍同。早在2003最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的批復(fù)》明確規(guī)定：“行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)按照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。”雖然這是對強(qiáng)奸罪的規(guī)定，但是對于幼女，法律是絕對否定幼女具有同意能力即同意無效。同意能力若根據(jù)經(jīng)歷判斷有無，那法律對年齡的規(guī)定意義何在？ 普通幼女早熟，對于性的性質(zhì)、意義、后果如果非常了解，能不能具有同意能力，若有與法律不符，若沒有難道就因?yàn)椴皇琴u淫獲得的？很顯然在互斥論的主張者觀念里早已放棄掉一部分同樣需要保護(hù)的女孩的權(quán)益。 其次，互斥論還提出受害幼女本人也有一定過錯(cuò)，所以嫖宿幼女罪刑罰是適當(dāng)?shù)�。在主張者看來，無論你是孩子還是成年人，總之賣淫就是有過錯(cuò)的。大眾即使對具備同意能力的“賣淫幼女“抱有同情、教育和挽救心態(tài)，但事實(shí)上已經(jīng)不能有其他人和制度來強(qiáng)行否定該幼女的對自我行為方式和生活方式的選擇。這似乎是通過解釋技巧滿足了罪刑相適應(yīng)的要求，卻不惜去高估孩子的能力。一方面嫖宿幼女罪并沒有規(guī)定幼女的年齡下線，而另一方面更有變態(tài)之徒以尋找“雛妓”為快。不到十歲的孩子會(huì)知道自己的選擇正確與否么？她們對自己的同意會(huì)知道影響么？她們知道以后的幾十年的影響么？她們本該在父母呵護(hù)下，享有良好教育而你不是遭受性剝削。她們本該天真爛漫的成長，卻在黑暗中被踐踏尊嚴(yán)，蹂躪身體。她們的權(quán)益如何比普通幼女低一等呢？她們的背后是家庭和社會(huì)的責(zé)任，怎能還忍心說她們有過錯(cuò)。這不是感性煽情，這是法律的維護(hù)人權(quán)所在，法律正義所在。主張者這種觀點(diǎn)無疑會(huì)誤導(dǎo)那些犯罪人試圖用錢使自己的罪行變得合理的人，肆無忌憚的傷害幼女。 互斥論只強(qiáng)調(diào)法律適用的簡單，清晰，其立論如上述讓人難以信服，試圖用受害方過錯(cuò)論證罪行適當(dāng)，這也是學(xué)界和民間認(rèn)為嫖宿幼女罪存廢爭議的癥結(jié)所在�；コ庹摳w現(xiàn)了幼女不平等，保護(hù)不平等的歧視色彩。

　　三、競合理論對兩罪的解釋

　　學(xué)者們孜孜探索，也試圖用競合理論來解決強(qiáng)奸罪和奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的適用問題并落實(shí)充分保護(hù)幼女的刑事政策。競合理論有兩種態(tài)度。第一種兩罪為想象競合，另一種觀點(diǎn)是兩罪為法條競合。而想象競合和法條競合本身存在復(fù)雜的爭論�？隙ㄦ嗡抻着男袨槌闪⑾胂蟾偤戏�，是有理論根據(jù)的。按照刑法理論的通說，法條競合時(shí)存在一個(gè)法益侵害事實(shí)，想象競合時(shí)存在數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)。嫖宿幼女一個(gè)行為既侵犯了幼女的性的自主權(quán)（或者身心健康），也侵犯了社會(huì)管理秩序，存在兩個(gè)法益侵害事實(shí)，屬于想象競合犯，因而應(yīng)從一重罪論處。兩罪成立法條競合特別關(guān)系，與通說不同，但嫖宿幼女罪的規(guī)定并非整個(gè)強(qiáng)奸罪（ 即第 236 條） 的特別條款，而是《刑法》第 236 條第 2 款的特別條款，故存在加重情節(jié)的嫖宿幼女行為，完全可以適用《刑法》第 236 條第 3 款的規(guī)定。所以是部分競合。此種觀點(diǎn)在嫖宿幼女行為中不具備加重情節(jié)時(shí)，適用嫖宿幼女罪的規(guī)定，而此時(shí)刑罰起點(diǎn)是5年，比不具備加重情節(jié)的奸淫幼女行為要重。主張者雖然認(rèn)為是特殊法條優(yōu)于一般法條，實(shí)際上還是堅(jiān)持了從一重罪的處罰方法。再后種主張中，張明楷教授和勞飛燕教授的主張相同。與幼女發(fā)生性交時(shí)有下列三種情況：其一：既不屬于嫖宿幼女也不屬于奸淫幼女加重情節(jié)的，認(rèn)定為奸淫幼女罪，處三年以上十年以下有期徒刑；其二：與賣淫幼女發(fā)生性交（屬于嫖宿有女），不具備第二百三十六條第三款規(guī)定的加重情節(jié)的，認(rèn)定為嫖宿幼女罪，處五年以上有期徒刑；其三：與幼女發(fā)生性交不管是否屬于嫖宿幼女，只要具備刑法第二百三十六條第三款規(guī)定的加重情節(jié)之一的，應(yīng)認(rèn)定為奸淫幼女罪，處十年以上有期徒刑、無期徒刑、或者死刑。此種解釋達(dá)到了使嫖宿幼女罪刑罰至少不低于強(qiáng)奸罪刑罰。兩罪究竟是想象競合還是法條競合，本文不做過多贅述。但這兩種解釋都達(dá)到了解決嫖宿幼女罪刑罰過輕，一定程度上實(shí)現(xiàn)了兩罪受害主體的平等保護(hù)問題。但是問題也是不言而喻的，在想象競合中，嫖宿一名幼女和奸淫一名幼女競合，擇一重罪處罰，當(dāng)嫖宿多名幼女和奸淫一名幼女時(shí)如何實(shí)現(xiàn)競合呢？法律并沒有規(guī)定嫖宿幼女的加重情節(jié)，但是其法定最高刑卻比不具備加重情節(jié)的奸淫幼女行為的最高刑高。在法無明文規(guī)定時(shí)，就此作出不利于被告的解釋，也有為了實(shí)現(xiàn)加重刑罰隨意解釋之嫌。何況兩種競合之間的爭議頗多，適用方法也不同。采取任意一種都無法令人完全信服。
　　兩種解釋方法的確解決了刑罰輕重失衡的問題，但是關(guān)于嫖宿幼女罪在保護(hù)幼女權(quán)利上的天然局限性始終無法克服的。因?yàn)樽锩P(guān)乎刑法的評價(jià)，刑法中的罪名具有譴責(zé)性。在嫖宿幼女罪中其評價(jià)輕于強(qiáng)奸罪，于此同時(shí)對幼女具有負(fù)面評價(jià)，進(jìn)行了二次傷害。因?yàn)槠淇陀^上承認(rèn)嫖宿幼女罪中的遭受性剝削的幼女被默認(rèn)為賣淫女。這與強(qiáng)奸罪中的受害幼女有直接的不同。嫖宿幼女罪僅僅是在刑法程度上保護(hù)了幼女，而在形式上，觀念上仍不足。正如葉良芳教授所言，法律缺陷猶如人之疾病，有小病與重病之分，有可救治不可救治之別。對于不可救治的法律缺陷，再高超的法律解釋也于事無補(bǔ)，一味強(qiáng)調(diào)在解釋領(lǐng)域甚至被嗔為故弄玄虛。唯有訴諸立法領(lǐng)域，修改、廢除法律才能徹底消除缺陷。為拯救兒童國際社會(huì)分別于1996年 2001年，2008年召開 “禁止對兒童性剝削大會(huì)”，討論解決這一問題的有效措施。對兒童性剝削是性暴力的一種形式，在保護(hù)保障未成年特別是兒童權(quán)益上我們還有很長的路要走。嫖宿幼女罪的廢除正是重要的一步。