[論文摘要]刑事和解雖然備受質(zhì)疑，但從法理的角度看，刑事和解將民事契約引入刑事法領(lǐng)域，從而提供了一種有利于解決刑事糾紛的制度模式。

　　[論文關(guān)鍵詞]刑事和解 訴訟行為 契約

　　一、刑事和解的文化內(nèi)涵

　　刑事和解從語源的角度看，中國的“和合文化”賦予了“和”和“解”字非常深厚的文化意蘊(yùn)。中國古代“和”與“解”字充分體現(xiàn)了中國文化中“和諧、適中、排解、化解”的人際關(guān)系處理原則和人事糾紛處理方式�！墩f文解字》中對“和”字的解釋是“和，相應(yīng)也。”，《中庸》中解釋為“和也者，天下之達(dá)道也”�？梢�“和”即是適中、恰到好處的意思�！墩f文解字》中對“解”解釋為“解，判也，從刀，判牛角。”其原意是用刀把牛角剖開，主要是“分解、融化”的意思，可以引申為“排解；化解；和解；停止”。在現(xiàn)代漢語《辭�！分�“和”指和睦融洽，排斥敵對；“解”指化解、冰釋，“和解”的意思是用寬和、平和的方式平息紛爭，化解矛盾或紛爭，重歸于好的意思。
　　近年來我國刑事司法實(shí)踐中出現(xiàn)了加害人與被害人直接商談解決刑事糾紛，這種糾紛解決模式被稱為刑事和解。即在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式取得被害人的諒解，雙方協(xié)商一致達(dá)成和解后，國家專門機(jī)關(guān)對加害人不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的一種刑事司法制度。

　　二、刑事和解的性質(zhì)

　　在當(dāng)今的司法實(shí)踐中將“和解”引入刑事案件，讓發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人以自愿協(xié)商的方式達(dá)成和解協(xié)議來解決糾紛，筆者認(rèn)為，刑事和解提供了一種刑事糾紛解決途徑，和解的訴訟行為具有契約性，其契約精神又與典型的公法契約辯訴交易截然不同。
　　（一）刑事和解是一種刑事糾紛解決途徑
　　人類社會沖突與糾紛的解決方式經(jīng)歷了從暴力復(fù)仇的私力解決到法律訴訟的公力救濟(jì)，整個(gè)過程建立在文明理性的人性基礎(chǔ)之上。通常對于刑事糾紛主要有審判與和解兩種解決途徑，刑事審判作為公力救濟(jì)方式，由國家司法機(jī)關(guān)對加害人進(jìn)行刑事審判，科處刑罰以追究刑事責(zé)任。然而事實(shí)上以法庭審判的方式使加害人承擔(dān)刑事責(zé)任并沒有從根本上解決犯罪行為的傷害及所造成的心理創(chuàng)傷。這點(diǎn)可以從刑事糾紛所造成的矛盾狀態(tài)的不同來分析，刑事糾紛的矛盾可以分解為國家和被告人之間、被害人和被告人之間兩對矛盾。國家刑罰權(quán)的適用體現(xiàn)了國家對危害刑法保護(hù)的法益的懲罰，也是對侵害法益的危害行為的報(bào)應(yīng)，同時(shí)國家刑罰權(quán)也起到了威懾的效果，國家和社會利益因刑罰的實(shí)現(xiàn)得到了維護(hù)和恢復(fù)，然而這只解決了第一對矛盾。
　　而對于第二對矛盾，認(rèn)為被害人和被告人之間的糾紛也因刑罰的實(shí)現(xiàn)而獲得解決的觀點(diǎn)就顯得理由不夠充分。因?yàn)樾塘P權(quán)的實(shí)現(xiàn)只是解決了被害人“以牙還牙、以眼還眼”的報(bào)復(fù)欲望，而對受害人的損失和心理創(chuàng)傷及雙方冤仇的化解并不能從刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)中一并得到化解。
　　在刑事案件中如果被害人因?qū)捤『驼徑舛辉敢鈶吞幈桓嫒硕幌Ｍ@得物質(zhì)賠償，那么對于刑事糾紛解決方式之一的刑事審判而言，審判的作用至多只是為沖突主體提供了對沖突事實(shí)及法律后果的預(yù)期和評價(jià)，或者說為國家運(yùn)用暴力手段強(qiáng)制消除沖突提供了一種直接依據(jù)。而實(shí)踐更多地證明了，在被害人和加害人這一特定的主體之間，社會沖突的化解和消除并沒有因裁判的作出而消除。相反裁判未能消除沖突主體在心理上的相互敵視，裁判與消除沖突二者之間沒有任何直接必然的邏輯聯(lián)系。
　　和解是不同于審判的另一種沖突解決方式，不再是由公權(quán)力直接解決，而是以加害人和被害人的直接商談自行解決為特征的解紛方式。雙方自行和解的刑事糾紛解決方式彌補(bǔ)了以刑事審判為主流的解決模式中忽視被害人權(quán)利和意愿的不足。和解同樣可以解決沖突，如果受害人的損失很好地獲得了賠償，損害得到了及時(shí)的彌補(bǔ)，加害人就可被從輕處罰，獲得改過從新的機(jī)會，從本質(zhì)上說，刑事和解作為一種糾紛解決途徑是個(gè)人權(quán)利對國家權(quán)力的一種分割，是個(gè)人以放棄追究權(quán)來換得對國家刑罰權(quán)的分割，是公權(quán)對私權(quán)的合理讓渡。
　　（二）刑事和解是一種訴訟行為
　　刑事和解是一種訴訟行為，不同于民間廣泛存在的解決刑事爭端的“私了”。私了是糾紛雙方私自協(xié)商解決糾紛，不經(jīng)過國家公權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)管的私下了結(jié)，這種方式的合法性和公正性一般很難保證，加害人和被害人的權(quán)利也無法得到法律的保護(hù)。而刑事和解作為一種訴訟行為是指“在訴訟程序中能按意愿達(dá)到所期望之法律效果，并促使訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行之意思表示”，刑事訴訟行為就是刑事訴訟法律關(guān)系主體在刑事訴訟過程中有意識實(shí)施的能夠產(chǎn)生刑事訴訟法上效力的行為。刑事和解正是刑事糾紛中加害人和被害人根據(jù)意愿達(dá)成合意以解決紛爭，這種經(jīng)合意解決糾紛的活動完全是在公權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督和審查后被獲準(zhǔn)而產(chǎn)生刑事訴訟法上效力的行為，因此刑事和解是不同于私了的一種訴訟行為。
　�。ㄈ┬淌潞徒馐且环N公法契約
　　首先，刑事和解協(xié)議屬于契約，體現(xiàn)了與民事契約相同的契約精神。
　　通常認(rèn)為契約更多存在于私法領(lǐng)域，但是隨著社會的發(fā)展，契約方“意思自治達(dá)成合意”的思想觀念也逐漸滲透到社會公共生活和國家政治領(lǐng)域，契約觀念也隨之從單純的市民社會私法領(lǐng)域走出來，“契約不僅是私法的法律形態(tài)，而且也是公法的法律形態(tài)”這種觀點(diǎn)已為我國法學(xué)界所接受。實(shí)質(zhì)上“并非所有的訴訟法律關(guān)系均具有強(qiáng)行性質(zhì)，只要當(dāng)事人的訴訟契約不危及程序安定，不違背訴訟公平正義原則，不影響公共利益，訴訟主體間的自由合意應(yīng)該得到法律保護(hù)”。
　　刑事和解協(xié)議與民事契約二者的契約特征表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，強(qiáng)調(diào)意思自治；民事契約的意思自治強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人意志完全自由；刑事和解同樣也體現(xiàn)了這一點(diǎn)，，被害人和加害人雙方自愿是和解的前提，任何一方不同意和解，就會轉(zhuǎn)而進(jìn)入正常的訴訟程序，而且不會對加害人產(chǎn)生任何不利影響。對契約雙方來講都體現(xiàn)了意思自治而不受任何強(qiáng)制，是一種可根據(jù)意愿自由選擇的程序。第二，追求利益最大化：不管是刑事和解協(xié)議還是民事契約，訂立契約的雙方都從自身利益出發(fā)通過衡量利弊得失、權(quán)衡風(fēng)險(xiǎn)以達(dá)到各自利益最大化。第三，對結(jié)果的可預(yù)測性：司法領(lǐng)域契約雙方訂立的合同內(nèi)容體現(xiàn)著相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方對結(jié)果有明確的預(yù)測性。同樣，公法領(lǐng)域中刑事和解中被害人和加害人雙方通過訂立和解協(xié)議對糾紛解決結(jié)果也具有可控性和可預(yù)測性。

　　其次，刑事和解協(xié)議與典型的公法契約辯訴交易不同。
　　所謂公法契約通常是指公民個(gè)人與代表國家公權(quán)力的機(jī)關(guān)訂立的以發(fā)生公法上效果為目的的契約，即在公法領(lǐng)域有國家參與的契約，辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數(shù)項(xiàng)指控中的一項(xiàng)或幾項(xiàng)作出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經(jīng)過協(xié)商達(dá)成的協(xié)議。刑事和解是加害人與被害人之間的和解，契約中的任一方都不是國家公權(quán)力機(jī)關(guān)，但契約的訂立須由公權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行合法性監(jiān)督和審查，才能確認(rèn)協(xié)議的效力。
　　從主體和保護(hù)的利益看，辯訴交易是檢察官和被告人的交易，被害人不參加辯訴交易，控辯方也不征求被害人意見，其側(cè)重保護(hù)的是國家和被告人的利益；相反刑事和解則是被害人與被告人的和解，側(cè)重保護(hù)的是雙方當(dāng)事人的利益。從產(chǎn)生的原意看，辯訴交易是采取對抗制訴訟的國家，控辯雙方為了避免判決結(jié)果難以預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)而采取損失更小、風(fēng)險(xiǎn)更低的應(yīng)變措施，通過控辯雙方的直接協(xié)商形成彼此互惠的交易。而我國刑事案件被害人和加害人即使不選擇和解也不會有難以預(yù)測的更壞的結(jié)果，相反選擇和解會更為有利，被害人能盡快獲得物質(zhì)賠償和精神撫慰，加害人能獲得從輕處罰的雙贏結(jié)果。如果說辯訴交易是控辯雙方降低風(fēng)險(xiǎn)和減小損失的權(quán)宜之計(jì)，那么刑事和解則是被害人和加害人之間為了利益最大化的共同選擇。而且從和解和交易的結(jié)果來看，和解取得了令當(dāng)事人更加對滿意的結(jié)果。