本文關(guān)鍵詞：論行政公益訴訟，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

朱學(xué)磊

摘 要：

我國行政訴訟法要求原告與被訴行政行為之間存在利害關(guān)系，奉行的是主觀訴訟原則。行政訴訟承擔(dān)著對(duì)民主的捍衛(wèi)功能和實(shí)踐功能，但是在主觀訴訟原則之下公民無法通過司法途徑參與公共事務(wù)管理并維護(hù)公共利益，，行政訴訟制度的民主根基被削弱。不斷膨脹的行政權(quán)幾乎壟斷了對(duì)公共利益的解釋權(quán)和維護(hù)權(quán)，法院無法通過司法權(quán)對(duì)其進(jìn)行有效制約。利害關(guān)系要件和過于狹窄的受案范圍導(dǎo)致為數(shù)眾多的行政違法行為無法接受司法審查，延緩了行政法治的進(jìn)程。權(quán)利的發(fā)展變化導(dǎo)致公民與行政行為的利害關(guān)系弱化，對(duì)權(quán)利救濟(jì)制度提出新的要求。傳統(tǒng)行政訴訟模式因此遭遇合憲性危機(jī)。行政公益訴訟制度是對(duì)傳統(tǒng)行政訴訟模式的有益補(bǔ)充，我國初步建立了行政公益訴訟的制度框架，但仍然需要在試點(diǎn)的基礎(chǔ)上不斷探索該制度的完善之道。

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟；主觀訴訟原則；公共利益；利害關(guān)系；憲法

中圖分類號(hào)：DF74

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.03

一、公共利益的呼聲與回應(yīng)

如何有效地治理環(huán)境污染、公共安全、食品和交通等涉及公共利益的事項(xiàng)已經(jīng)成為一項(xiàng)全球性的議題。進(jìn)入21世紀(jì)以后，我國也進(jìn)入了公共領(lǐng)域的問題多發(fā)期，河流污染、霧霾和食品安全成為多數(shù)公眾所關(guān)心的議題，如何通過制度性的手段治理這些難題不僅關(guān)系到公共利益的維護(hù)，更是對(duì)國家治理能力現(xiàn)代化的重大考驗(yàn)。在此背景下，黨的十八屆四中全會(huì)首次提出要探索建立我國的公益訴訟制度，無疑是對(duì)公眾保護(hù)公共利益呼聲的有力回應(yīng)。作為公益訴訟制度之一種，域外法治經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明行政公益訴訟制度對(duì)于維護(hù)公共利益的積極作用，這直接影響了我國學(xué)者對(duì)這一制度的認(rèn)知

國內(nèi)學(xué)者對(duì)行政公益訴訟研究的代表作有：黃學(xué)賢，王太高.行政公益訴訟研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2008；王珂瑾.行政公益訴訟制度研究[M].濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，2009；路國連.論行政公益訴訟——由南京紫金山觀景臺(tái)一案引發(fā)的法律思考[J].當(dāng)代法學(xué)，2002（11）.。

以訴訟目的為標(biāo)準(zhǔn)，行政訴訟可以分為主觀訴訟和客觀訴訟兩種模式[1]。主觀訴訟的目的在于為相對(duì)人提供權(quán)利救濟(jì)以維護(hù)私益，通常要求起訴者與被訴行政行為之間存在利害關(guān)系�？陀^訴訟旨在維系客觀公法秩序或公共利益，僅對(duì)起訴者作出形式上的要求而不必受到行政行為的現(xiàn)實(shí)侵害[2]。我國行政訴訟法要求行政相對(duì)人獲得原告資格的要件之一是要與被訴行為之間存在利害關(guān)系

參見：《行政訴訟法》第25條第1款之規(guī)定。，奉行的是主觀訴訟原則

為敘述方便，本文將這種秉持主觀訴訟原則的訴訟模式稱為“傳統(tǒng)行政訴訟模式”或“傳統(tǒng)模式”，以區(qū)別于行政公益訴訟。，作為客觀訴訟的行政公益訴訟制度則是在回應(yīng)“如何監(jiān)督政府在公共利益領(lǐng)域的不法行為”等問題的基礎(chǔ)上逐漸發(fā)展起來的[3]。

事實(shí)上，作為行政訴訟的類型之一，行政公益訴訟并不存在獨(dú)有的憲法基礎(chǔ)，它與現(xiàn)行的行政訴訟制度立足于相同的憲法根基，只是由于當(dāng)代政治與社會(huì)的發(fā)展變遷導(dǎo)致傳統(tǒng)行政訴訟模式已經(jīng)無法完全滿足憲法的要求，行政公益訴訟才獲得發(fā)展契機(jī)。那么，行政訴訟制度的憲法基礎(chǔ)包括哪些方面？根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，所謂“基礎(chǔ)”是指事物發(fā)展的根本或起點(diǎn)[4]；從法學(xué)角度來看，“憲法基礎(chǔ)”對(duì)于一項(xiàng)公法制度的規(guī)范含義有兩層：一方面，具體制度之構(gòu)建要有基本的（直接或間接）憲法和法律依據(jù)，以解決制度的憲法“資質(zhì)”問題，可稱之為靜態(tài)基礎(chǔ)；另一方面，則是對(duì)制度的運(yùn)作進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)范的憲法基本原則和目標(biāo)，以約束制度在憲法設(shè)定的框架內(nèi)運(yùn)轉(zhuǎn)，可稱之為動(dòng)態(tài)基礎(chǔ)。因此，行政訴訟制度只有兼具靜態(tài)和動(dòng)態(tài)憲法基礎(chǔ)才能謂之為“合憲”。

《行政訴訟法》第1條宣稱“根據(jù)憲法，制定本法”。根據(jù)學(xué)者的研究，該條款的規(guī)范內(nèi)涵之一是國家通過創(chuàng)制性立法對(duì)憲法權(quán)力進(jìn)行細(xì)化[5]，據(jù)此可以認(rèn)為行政訴訟法是對(duì)國家審判權(quán)和司法制度相關(guān)憲法條款的細(xì)化。而且，根據(jù)基本權(quán)利作為客觀法的建構(gòu)功能，行政訴訟法也可以被認(rèn)為是對(duì)《憲法》第41條第1款關(guān)于公民批評(píng)、建議、申訴、控告等權(quán)利提供的制度性保障[6]。這些條款構(gòu)成了行政訴訟制度的靜態(tài)憲法基礎(chǔ)。本文所要嘗試進(jìn)行的則是從動(dòng)態(tài)角度分析行政訴訟制度的憲法基礎(chǔ)，因?yàn)樽?989年《行政訴訟法》頒布實(shí)施以來，無論是政府“依法行政”的含義還是國家對(duì)人權(quán)保障范圍都發(fā)生了較大變化[7]，事實(shí)上對(duì)行政訴訟制度提出了新的要求，但是《行政訴訟法》直到2014年才完成第一次修正，而且對(duì)行政公益訴訟制度仍然持排斥態(tài)度，因此，傳統(tǒng)行政訴訟模式是否還能滿足憲法的要求就存在一個(gè)很大的疑問，這也構(gòu)成了本文基本的問題意識(shí)。

雖然我國不同學(xué)者對(duì)憲法基本原則的表述各有不同，但是從不同學(xué)說的交集來看，“法治”、“民主”、“分權(quán)”和“保障人權(quán)”作為憲法基本原則是學(xué)術(shù)界的共識(shí)

參見：張慶福.憲法學(xué)基本理論[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2015：176-188；周葉中.憲法[M].北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2003：93-105；韓大元，林來梵，鄭賢君.憲法學(xué)專題研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：138-146.。本文將以憲法基本原則為棱鏡，考察我國傳統(tǒng)行政訴訟模式對(duì)上述原則的實(shí)現(xiàn)程度，為了避免論證邏輯的混亂，文章以下各部分基本按照“原理——規(guī)范——問題”的路徑展開，即首先闡述行政訴訟與憲法各原則之間的關(guān)系，然后闡釋相關(guān)憲法條款的規(guī)范內(nèi)涵，最后結(jié)合我國行政訴訟的現(xiàn)狀指出存在的問題以及行政公益訴訟如何能夠解決這些問題，文章結(jié)尾對(duì)我國行政公益訴訟制度的實(shí)踐作出評(píng)價(jià)和展望。

二、行政訴訟與民主

以司法活動(dòng)為核心的行政訴訟制度如何承擔(dān)民主功能？這是一個(gè)必須要回答的問題，因?yàn)橐话阏J(rèn)為，司法過程和政治過程有著不同的價(jià)值取向。前者是指法官審理和裁判案件的過程，以探尋真相、實(shí)現(xiàn)正義為目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)從業(yè)者的專業(yè)性；后者則是按照多數(shù)決原則決定公共利益的過程，以民主為導(dǎo)向，注重不同社會(huì)成員的政治參與。機(jī)械地將民主規(guī)則引入司法會(huì)在很大程度上破壞法律職業(yè)者的專業(yè)判斷，極端時(shí)甚至?xí)䦟?dǎo)致民眾情緒主宰一切而深陷法律虛無主義的泥潭（如“文革”）。不過，法官裁判活動(dòng)對(duì)機(jī)械民主規(guī)則

的排斥并不意味著訴訟制度不能承擔(dān)民主功能。因?yàn)橐环矫�，將民主�?jiǎn)單地定義為“少數(shù)服從多數(shù)”是一種輕率的做法。以下的分析將說明，民主既是一種價(jià)值理念，也是一種程序機(jī)制，還意味著公民對(duì)公共議題的參與；另一方面，訴訟程序并不僅限于法官的裁判活動(dòng)，廣義的司法民主除了司法機(jī)構(gòu)的民主工作機(jī)制，還包括司法權(quán)力來源的民主性、司法權(quán)力運(yùn)作的民主政治背景以及公民對(duì)司法程序的參與[8]。本文認(rèn)為，行政訴訟制度的民主功能主要包括對(duì)人民主權(quán)原則的捍衛(wèi)功能以及對(duì)參與式民主的實(shí)踐功能，具體的憲法依據(jù)則是我國憲法第二條之規(guī)定。

從民主的歷史發(fā)展脈絡(luò)來看，古希臘時(shí)期的民主系指“人民統(tǒng)治”，強(qiáng)調(diào)城邦公民對(duì)公共事務(wù)的直接參與，認(rèn)為公民（自由人）只有在參與公共事務(wù)的過程中才能實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值。這種古典民主模式建立在小國寡民的基礎(chǔ)之上，但隨著國家版圖的擴(kuò)大幾乎無法實(shí)現(xiàn)�，F(xiàn)代民主理論立足于現(xiàn)代民族國家疆域廣闊（相比較城邦而言）的現(xiàn)實(shí)，發(fā)展出以代議制為核心的現(xiàn)代民主模式，典型代表為熊彼特的競(jìng)爭(zhēng)性精英主義民主[9]。20世紀(jì)后期以后，代議制民主模式在日常政治中對(duì)公民的排斥招致越來越多的批判，作為代議制民主的補(bǔ)充，參與式民主受到重視并逐漸從理念轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的制度構(gòu)建

例如，黨的十八屆四中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》把“公眾參與”列為重大行政決策的程序要求之一。。因此，民主既可以指代“人民主權(quán)”這一理想的政治共同體形態(tài)，也可以指現(xiàn)實(shí)中基本的程序規(guī)則和公民對(duì)公共生活的參與。

那么，行政訴訟是如何實(shí)現(xiàn)對(duì)民主的捍衛(wèi)功能的？可以通過盧梭的社會(huì)契約理論回答這一問題。在《社會(huì)契約論》一書中，盧梭提出了一個(gè)“主權(quán)者—政府—臣民”的政治法的平衡結(jié)構(gòu)。在此結(jié)構(gòu)中，主權(quán)者既是公意，也是公共利益，具有最高性。公意通過立法得以客觀化、實(shí)在化，剩下的問題便是如何在個(gè)案中遵守法律，這便是政府的責(zé)任。主權(quán)者通過政府這一中間體實(shí)現(xiàn)對(duì)臣民的統(tǒng)治[10]。政治共同體的健康與穩(wěn)定有賴于政治結(jié)構(gòu)的平衡，但是，由于政府并不必然總是會(huì)嚴(yán)格依照立法辦事，平衡結(jié)構(gòu)就有被打破的可能，進(jìn)而會(huì)危及人民主權(quán)原則的實(shí)現(xiàn)。行政訴訟的作用就在于守護(hù)立法，對(duì)于政府違反立法的行為進(jìn)行糾正，維持政治結(jié)構(gòu)的平衡。在此意義上，行政訴訟制度通過克服因政府功能異化導(dǎo)致的民主危機(jī)而承擔(dān)對(duì)人民主權(quán)的捍衛(wèi)功能。

行政訴訟民主功能的另一個(gè)方面是對(duì)于參與式民主的實(shí)踐功能。通過前文對(duì)民主歷史發(fā)展的概述可知，參與式民主是在對(duì)代議制民主批判的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，其核心要義在于實(shí)現(xiàn)民主的社會(huì)化，即民主并不僅限于代議制下的選舉活動(dòng)。為了實(shí)現(xiàn)所有人最大程度地參與，民主可以在社會(huì)生活的諸多領(lǐng)域如社區(qū)和工作場(chǎng)所中進(jìn)行，公民通過對(duì)公共生活的參與實(shí)現(xiàn)學(xué)習(xí)和自我教育的目的[11]。行政訴訟雖然在本質(zhì)上是一項(xiàng)司法制度，但是除了單純的法官裁判活動(dòng)，還包括原告和其他訴訟參與人對(duì)訴訟程序的參與。這實(shí)際上也是踐行參與式民主的場(chǎng)所。退一步說，即便不把對(duì)訴訟程序的參與視作是一種民主的實(shí)踐，那么，當(dāng)公民在其他公共場(chǎng)合依據(jù)憲法之規(guī)定管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)、管理社會(huì)事務(wù)的權(quán)利被剝奪或限制的時(shí)候，同樣需要司法提供救濟(jì)，這時(shí)行政訴訟便體現(xiàn)為一種對(duì)民主權(quán)利的救濟(jì)功能。

我國《憲法》第二條規(guī)定“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。”本條款具有三層規(guī)范內(nèi)涵：第一，對(duì)人民主權(quán)原則的宣示，將“主權(quán)在民”設(shè)定為建構(gòu)國家的最高政治理想和目標(biāo)；第二，人民代表大會(huì)制度是人民主權(quán)原則的現(xiàn)實(shí)表達(dá)，國家其他制度應(yīng)當(dāng)以人大制度為核心構(gòu)建，并且負(fù)有維護(hù)人大制度的職責(zé)；第三，公民享有參與管理公共事務(wù)的權(quán)利，國家有為公民提供參與公共管理渠道的憲法義務(wù)，避免公民在選舉人大代表之外的日常政治中淪為看客。毫無疑問，在本條款確立的以人民代表大會(huì)制度為基礎(chǔ)的人民主權(quán)模式之下，法院在行政訴訟中依據(jù)法律審查行政機(jī)關(guān)的行為，就是在捍衛(wèi)人民主權(quán)原則，就是在踐行民主捍衛(wèi)功能；允許公民將任何行政違法行為起訴至法院而不論是否存在利害關(guān)系，就是在履行憲法義務(wù)，拓寬公民參與公共事務(wù)管理的渠道，踐行對(duì)參與式民主的實(shí)踐功能。

然而，現(xiàn)實(shí)政治的發(fā)展給人民主權(quán)的理想模式提出了挑戰(zhàn)。議會(huì)主權(quán)的衰落和行政權(quán)的膨脹幾乎成為世界性趨勢(shì)。行政機(jī)關(guān)不斷獲得“準(zhǔn)立法”和“準(zhǔn)司法”性質(zhì)的權(quán)力，“依法行政”逐漸淪落為“依規(guī)章行政”，行政過程有時(shí)甚至成為對(duì)立法過程的擬制與替代

根據(jù)國務(wù)院法制辦提供的數(shù)據(jù)，截至2014年9月底，中國已經(jīng)制定現(xiàn)行有效的行政法規(guī)737件，國務(wù)院部門規(guī)章2856件，地方政府規(guī)章8909件。（參見：儲(chǔ)信艷.我國已制定現(xiàn)行有效行政法規(guī)737件[EB/OL].（2014-11-06）[2016-04-13].http：//www.bjnews.com.cn/news/2014/11/06/340424.ht.）。在公共利益重要性凸顯的當(dāng)下，行政權(quán)的膨脹導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)事實(shí)上掌握著對(duì)公共利益的解釋權(quán)和維護(hù)權(quán)，因此充滿了濫用權(quán)力的風(fēng)險(xiǎn)。按照社會(huì)契約論的觀點(diǎn)，如果政治平衡結(jié)構(gòu)出現(xiàn)扭曲，由于立法權(quán)被架空，公意（公共利益）實(shí)定化的道路越發(fā)狹窄，而政府的權(quán)力卻幾近不受限制，甚至可以扭曲公意（公共利益），進(jìn)而構(gòu)成對(duì)人民主權(quán)原則的威脅[10]100-105。受制于傳統(tǒng)行政訴訟模式對(duì)利害關(guān)系的要求，作為政治結(jié)構(gòu)平衡閥的行政訴訟制度無法有效地對(duì)違法的行政行為進(jìn)行審查，導(dǎo)致其對(duì)民主的捍衛(wèi)功能受損；公民無法通過訴訟程序參與對(duì)公共生活的管理，行政訴訟對(duì)參與式民主的實(shí)踐功能也無法實(shí)現(xiàn)。行政公益訴訟在相當(dāng)程度上可以鞏固行政訴訟制度的民主根基，它通過審查政府實(shí)現(xiàn)公共利益的行為挽救被扭曲的公意，捍衛(wèi)人民主權(quán)原則，通過接納公民行使訴權(quán)參與訴訟程序踐行對(duì)民主的實(shí)踐功能。

三、行政訴訟與分權(quán)

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是人類萬古不變的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止”；“從事務(wù)的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力就必須以權(quán)力約束權(quán)力”[12]。孟德斯鳩的分權(quán)學(xué)說奠定了后世政治制度的基礎(chǔ)；麥迪遜在闡釋美國分權(quán)制衡的體制時(shí)也將人性與天使作比較，提出由于人非天使，由人組成的政府便需要內(nèi)部和外部制約的論斷[13]；而按照盧梭的社會(huì)契約理論，分權(quán)之所以有其必要，是因?yàn)榱⒎�、�?zhí)法和司法分別為性質(zhì)不同的活動(dòng)，在實(shí)現(xiàn)公意過程中承擔(dān)的責(zé)任不同。司法權(quán)分立于行政權(quán)的意義在于對(duì)政府可能歪曲公共利益的行為進(jìn)行糾偏。因此，分權(quán)和制衡本身并不是目的，它之所以重要是因?yàn)樗鳛槭侄螌?duì)于實(shí)現(xiàn)公共利益而言必不可少。

我國《憲法》第3條第3款規(guī)定“國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督”。該條款建立了我國行政訴訟制度所處的權(quán)力結(jié)構(gòu)，確立了分權(quán)原則。人民代表大會(huì)不僅是國家權(quán)力機(jī)關(guān)，還是立法機(jī)關(guān)；行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)均由人大而生，憲法地位平等。但是需要明確的是，在人大至上的前提下，我國憲法語境中的分權(quán)主要是指行政權(quán)與司法權(quán)的分離，行政訴訟制度正是建立在行政與司法分權(quán)的基礎(chǔ)上，通過司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的審查，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，維持憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)的動(dòng)態(tài)平衡。

在2004年修憲過程中，我國學(xué)者對(duì)憲法修正案中的“公共利益”概念進(jìn)行了熱烈的討論。一個(gè)基本的共識(shí)是，公共利益是一個(gè)不確定法律概念，任何希望明確其具體內(nèi)涵的努力注定會(huì)失敗，而消解公共利益不確定性的最佳途徑是民主和分權(quán)：一方面，何為公共利益需要由人大經(jīng)過民主程序決定[14]；另一方面，公共利益也是一個(gè)憲法分權(quán)問題，在法律作出概括式規(guī)定之后，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中具體落實(shí)，司法機(jī)關(guān)則在出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)介入[15]。不過，圍繞公共利益之民主和分權(quán)的實(shí)現(xiàn)還依賴于兩個(gè)基本條件：第一，立法民主的健康運(yùn)轉(zhuǎn)，以確保不同群體的利益在立法中能夠被代表；第二，必要的司法能動(dòng)，因?yàn)榉ㄔ涸趯彶檎袨槭欠穹瞎怖鏁r(shí)，必然會(huì)遇到對(duì)不確定法律概念的解釋問題，此時(shí)法院需要運(yùn)用司法裁量權(quán)對(duì)何為公共利益作出再次評(píng)價(jià)。

但是，現(xiàn)實(shí)政治中我國權(quán)力結(jié)構(gòu)卻出現(xiàn)異化，前文已提及，行政權(quán)的主導(dǎo)作用愈發(fā)明顯，同時(shí)，不斷擴(kuò)張的行政權(quán)甚至威脅到司法權(quán)，成為司法獨(dú)立的某種阻礙[16]。在行政訴訟領(lǐng)域，權(quán)力結(jié)構(gòu)的異化造成的結(jié)果是行政機(jī)關(guān)壟斷了公共利益的解釋權(quán)和維護(hù)權(quán)，根據(jù)傳統(tǒng)行政訴訟模式，公民只能在個(gè)案中主張自己被限制或剝奪的利益并不處于政府的公共利益范圍，但是不能直接質(zhì)疑政府行為是否真的在維護(hù)公共利益，這幾乎無法有效規(guī)范政府實(shí)現(xiàn)公共利益的行為。權(quán)力結(jié)構(gòu)異化的另一個(gè)后果是法院不能對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)公共利益的行為進(jìn)行有效監(jiān)督。根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，法院在行政訴訟中的審查范圍不受原告訴訟主張的限制，可以對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，但是，與行政權(quán)擴(kuò)張相伴而生的是越來越多領(lǐng)域需要行政機(jī)關(guān)作出專業(yè)性、技術(shù)性判斷，這要求法院在對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查時(shí)保持適度的尊讓與克制[17]，因此司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約功能有限。

然而，當(dāng)代中國公共利益頻繁受損的現(xiàn)實(shí)，說明政府在諸多管制領(lǐng)域的行為并非完美地代表和實(shí)現(xiàn)了公共利益，來自司法機(jī)關(guān)的審查仍然尤其必要。由于司法不告不理的特性，法院要介入公共利益領(lǐng)域，首先要獲得啟動(dòng)程序的力量，因此，打破傳統(tǒng)訴訟模式對(duì)利害關(guān)系的要求，允許與行政行為沒有利害關(guān)系的公民和組織起訴就越發(fā)有其必要。與此同時(shí)，需要賦予法院更大的司法裁量空間，讓司法權(quán)在更大范圍和更高的強(qiáng)度上對(duì)行政行為進(jìn)行審查，這既可以更好地維護(hù)公共利益，還能在相當(dāng)程度上對(duì)憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)的異化起到矯正作用。

四、行政訴訟與法治

在當(dāng)代中國，建設(shè)法治政府是建設(shè)法治國家的關(guān)鍵[18]，行政法治化的實(shí)現(xiàn)程度直接關(guān)系到國家治理法治化的進(jìn)展。作為正義的最后一道防波堤，法院通過行政訴訟監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，成為推動(dòng)行政法治化最重要的力量。從我國行政訴訟制度的運(yùn)作機(jī)制來看，法院在解決行政爭(zhēng)議的過程中，對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的合法性進(jìn)行審查，對(duì)違法的行政行為予以撤銷或者宣告無效，對(duì)公民因違法行政行為遭受的損失判決行政機(jī)關(guān)予以賠償。我國行政訴訟的特點(diǎn)之一是法院審查的對(duì)象是具體行政行為，除了規(guī)范性文件以外的其他行政立法、國防外交等行為、內(nèi)部行政行為以及行政終局行為不受法院的司法審查。這一特征決定了法院只能在個(gè)案中推進(jìn)法治而很難具有普遍效力。

我國《憲法》第5條第1款規(guī)定：“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”，第3款規(guī)定“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”在依法治國的憲法語境下，無論是否直接、明確地侵犯了公民的利益，任何形式的行政違法行為都沒有被區(qū)別對(duì)待的理由，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，受制于傳統(tǒng)訴訟模式對(duì)利害關(guān)系的要求，法院在行政訴訟中推動(dòng)行政法治的效果并不理想[19]。

一方面，在傳統(tǒng)模式之下，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政只是法院解決行政爭(zhēng)議的“副產(chǎn)品”，如果公民和行政機(jī)關(guān)之間不發(fā)生爭(zhēng)議，即便行政機(jī)關(guān)實(shí)施了違法行為法院也很難介入。從公民角度來說，在行政機(jī)關(guān)違法但不會(huì)給公民權(quán)益造成現(xiàn)實(shí)損害的情況下，利害關(guān)系要件成為阻擋公民通過法院行使申訴權(quán)、控告權(quán)的障礙。例如，雖然行政立法、行政決策等不與特定公民直接發(fā)生利益糾紛的行政行為會(huì)在相當(dāng)廣泛的層面影響公民的權(quán)益，但由于缺少必要的行政爭(zhēng)議，無法順利啟動(dòng)訴訟程序予以監(jiān)督。另一方面，傳統(tǒng)模式之下行政訴訟能夠糾正的行政違法行為數(shù)量很少。行政訴訟法將司法審查的范圍主要限定在侵犯公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等行為，是因?yàn)槿松頇?quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)相比其他權(quán)利對(duì)于公民而言更加重要，但這一類行為事實(shí)上所占行政機(jī)關(guān)違法行為的比重非常小，而中國行政系統(tǒng)面臨的問題更多是組織法層面的權(quán)限劃分、權(quán)力配置、權(quán)力制約等權(quán)力結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)性問題。這些問題一般很難通過公民與行政機(jī)關(guān)的爭(zhēng)議表現(xiàn)出來[20]。為數(shù)眾多的行政違法行為由于利害關(guān)系要件的限制，仍然處在行政訴訟的“法外之地”。

行政訴訟法要求原告與被訴行為存在利害關(guān)系固然有優(yōu)化資源配置、防止濫訴的考量，但同時(shí)卻也減少了公民監(jiān)督違法行政行為的渠道。況且，實(shí)證調(diào)研結(jié)果表明當(dāng)下我國行政訴訟面臨的主要問題是民眾“不敢訴，不會(huì)訴”而遠(yuǎn)非濫訴[21]。因此，有必要調(diào)整行政訴訟的制度設(shè)計(jì)，使其更加符合依法治國的憲法原則。首先，需要在行政訴訟法中適當(dāng)放寬原告資格限制，允許公民或組織將與自身沒有利害關(guān)系的行政行為帶入法院接受司法審查，為公民監(jiān)督糾正違法行政行為開辟一條通道。其次，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)下我國公共利益受損的現(xiàn)實(shí)情況，將沒有特定行政相對(duì)人的行政行為納入司法審查范圍。例如，政府行使行政立法權(quán)時(shí)不適當(dāng)?shù)叵拗屏斯褙?cái)產(chǎn)權(quán)的行為，面對(duì)工廠大肆污染環(huán)境時(shí)的不作為，以及在保護(hù)國有資產(chǎn)工作中的違法行為，等等。最后，需要說明的是，從國外經(jīng)驗(yàn)來看，通過合理的制度設(shè)計(jì)，公益訴訟制度未必會(huì)導(dǎo)致想象中的“訴訟狂潮”， 而是在推進(jìn)依法行政方面的作用卻非常顯著[22]。

五、行政訴訟與人權(quán)保障

人權(quán)是一個(gè)歷史的、發(fā)展的范疇，其內(nèi)涵并非固定不變，而是會(huì)隨著一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展而不斷豐富其內(nèi)涵[23]。現(xiàn)代憲法的作用在于將人權(quán)保障確立為憲法基本原則，以根本法的形式確認(rèn)人權(quán)應(yīng)受保障的地位，明確國家保障人權(quán)的憲法義務(wù)。除此之外，憲法人權(quán)保障條款的作用還在于通過人權(quán)概念的開放性適時(shí)調(diào)整人權(quán)的范圍，從而為公民提供更加周全的保護(hù)[24]。從這個(gè)角度出發(fā)理解我國憲法中人權(quán)和基本權(quán)利的關(guān)系，可知二者之間是抽象與具體的關(guān)系：憲法頒布之時(shí)所規(guī)定的公民基本權(quán)利反映了當(dāng)時(shí)我國社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，但是隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化，憲法文本所列舉的基本權(quán)利已經(jīng)逐漸小于公民對(duì)維系正常生活所需要的權(quán)利范圍，國家以修憲方式確立人權(quán)保障原則，通過本條款的開放性及時(shí)吸納和發(fā)展需要法律予以保護(hù)的基本權(quán)利，彌補(bǔ)憲法在基本權(quán)利保護(hù)方面“掛一漏萬”的不足，而立法和司法則是國家吸納和發(fā)展人權(quán)內(nèi)涵的具體方式。

我國《憲法》第33條規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)”。其規(guī)范內(nèi)涵有三層：第一，國家應(yīng)對(duì)公民權(quán)利保持尊重而不得侵犯之；第二，對(duì)于憲法和法律明確規(guī)定的法定權(quán)利，國家應(yīng)當(dāng)采取措施確保這些權(quán)利從法定權(quán)利轉(zhuǎn)向?qū)嵱袡?quán)利；第三，對(duì)于尚未得到憲法和法律確認(rèn)的應(yīng)有權(quán)利，國家應(yīng)當(dāng)保持開放的精神，根據(jù)社會(huì)結(jié)構(gòu)的發(fā)展變化適時(shí)作出調(diào)整，使應(yīng)有權(quán)利轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利并進(jìn)而轉(zhuǎn)化為實(shí)有權(quán)利

關(guān)于“應(yīng)有權(quán)利”、“法定權(quán)利”和“實(shí)有權(quán)利”的定義與相互關(guān)系，參見：李步云.論人權(quán)的三種存在形態(tài)[J].法學(xué)研究，1991（4）.。據(jù)此，行政訴訟制度應(yīng)當(dāng)通過三種方式落實(shí)憲法的人權(quán)保障原則：其一，將保護(hù)公民合法權(quán)益作為行政訴訟的終極價(jià)值取向，并以此作為解釋行政訴訟法律規(guī)范和審查行政行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)之一；其二，將已經(jīng)被憲法和法律確認(rèn)的法定權(quán)利納入行政訴訟調(diào)整范圍，以對(duì)抗可能來自行政機(jī)關(guān)的侵犯；其三，對(duì)于尚未得到憲法和法律確認(rèn)的應(yīng)有權(quán)利，法院在行政審判中應(yīng)當(dāng)保持開放心態(tài)，通過司法裁量和司法推理逐漸擴(kuò)大對(duì)公民權(quán)益的保護(hù)范圍。

“權(quán)利永遠(yuǎn)被人們交往行為所處于其間的社會(huì)結(jié)構(gòu)所決定”[25]。幾十年來我國的社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大變化，公民權(quán)利的類型和內(nèi)容也隨之發(fā)生改變。隨著公民之間以及公民與政府之間交互行為的日益頻繁，社群對(duì)于公民自我實(shí)現(xiàn)的價(jià)值凸顯， 權(quán)利的實(shí)現(xiàn)越發(fā)依賴于人們所處的共同體，由此呈現(xiàn)出許多新的特征。第一，出現(xiàn)了許多對(duì)于公民生活至關(guān)重要但尚未得到憲法和法律承認(rèn)的新型權(quán)利， 比如環(huán)境權(quán)、知情權(quán)和被遺忘權(quán)，等等。這些新型權(quán)利有各自的權(quán)利主體、權(quán)利客體和標(biāo)的，一般很難被分解到傳統(tǒng)意義上的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)當(dāng)中[26]。這些權(quán)利有待于國家通過立法和司法的方式予以發(fā)展和保護(hù)；第二，權(quán)利的社會(huì)化程度提高，出現(xiàn)了許多關(guān)乎共同體生存的“連帶關(guān)系權(quán)利”，如生存權(quán)、發(fā)展權(quán)和共同遺產(chǎn)權(quán)，也有學(xué)者稱其為“第三代人權(quán)”[27]。其特征在于權(quán)利主體呈現(xiàn)出一種集體面相，一般來說個(gè)體很難直接提出這些權(quán)利主張。第三，訴權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)的地位逐漸得到認(rèn)可。傳統(tǒng)上我國曾把存在現(xiàn)實(shí)爭(zhēng)議作為公民享有訴權(quán)的前提，認(rèn)為“無爭(zhēng)議便無訴權(quán)”[28]，由此導(dǎo)致的結(jié)果是訴權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利的地位被抹殺。隨著我國訴訟法理論的發(fā)展，訴權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的程序性權(quán)利逐漸與實(shí)體權(quán)利分離開來，不再以存在某項(xiàng)實(shí)體權(quán)利為前提，而且學(xué)者對(duì)訴權(quán)的認(rèn)識(shí)逐漸上升到人權(quán)的高度，認(rèn)為訴權(quán)具有絕對(duì)性，司法機(jī)關(guān)不能以法律無明文規(guī)定為由拒絕作出裁判[29]。

權(quán)利的發(fā)展變化對(duì)權(quán)利救濟(jì)的制度設(shè)計(jì)提出新的要求。首先，新型權(quán)利的特征之一是權(quán)利與行政行為之間并不必然存在明確、直接的利害關(guān)系，這在我國相關(guān)的立法中已經(jīng)有所體現(xiàn)。例如，作為落實(shí)公民知情權(quán)的重要保障，《政府信息公開條例》對(duì)公民申請(qǐng)政府信息公開的要求是“根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”，這實(shí)際上已經(jīng)是一個(gè)相當(dāng)寬泛和形式化的要求而比較容易滿足，因此，行政訴訟固守利害關(guān)系要件容易導(dǎo)致部分新型權(quán)利無法得到救濟(jì)。其次，權(quán)利社會(huì)化程度的提高導(dǎo)致公民在主張某項(xiàng)權(quán)利時(shí)產(chǎn)生溢出效應(yīng)，即主張個(gè)人權(quán)利的行為事實(shí)上也會(huì)讓其他管制對(duì)象受益進(jìn)而產(chǎn)生維護(hù)公共利益的效果。與權(quán)利的溢出效應(yīng)相伴產(chǎn)生的是公民的“搭便車”心理——每個(gè)人都寄希望于別人提起訴訟進(jìn)而享受訴訟成果[30]。即便個(gè)別公民通過行政訴訟積極主張權(quán)利，但零散的訴訟并不足以對(duì)行政權(quán)形成足夠震懾[31]，對(duì)保護(hù)公民權(quán)利而言也只是杯水車薪。最后，訴權(quán)之人權(quán)地位的確立，要求國家為訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造必要條件。在行政訴訟中，這意味著法院只能對(duì)原告的起訴進(jìn)行形式審查，而不能對(duì)原告是否與被訴行為之間存在利害關(guān)系進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，除了司法不能發(fā)揮作用或者司法無效率的領(lǐng)域（如政治決策行為、軍事行為、外交行為等），應(yīng)當(dāng)最大限度地滿足公民對(duì)司法裁判的請(qǐng)求[32]。

盡管行政訴訟法對(duì)利害關(guān)系的要求經(jīng)歷了從嚴(yán)格到寬松的變化[33]，但是由于“利害關(guān)系”本身是一個(gè)非常典型的不確定法律概念，它具有“籠統(tǒng)性、模糊性，實(shí)際上意味著法官會(huì)在疑難案件中通過司法裁量，進(jìn)行價(jià)值抉擇”[34]。我國法院在憲法確立的權(quán)力結(jié)構(gòu)下基本不可能通過司法裁量把利害關(guān)系要件徹底形式化。與此同時(shí)需要明確的是，司法資源的有限性和權(quán)利保護(hù)需求的無限性之間是一組永恒的矛盾，從提高司法效率的視角看利害關(guān)系要件卻有其存在的正當(dāng)性。因此，若要兼顧這兩組目標(biāo)，可行的方案是在不改變利害關(guān)系要件的同時(shí)規(guī)定若干例外情形，允許與行政行為沒有利害關(guān)系的公民和組織提起行政公益訴訟。這既可以實(shí)現(xiàn)司法資源的合理配置，也為更大范圍的公民權(quán)益和公共利益之維護(hù)打開了一扇窗戶。

六、對(duì)我國行政公益訴訟制度實(shí)踐的評(píng)價(jià)和展望

經(jīng)過本文的分析可知，在主觀訴訟原則之下，我國傳統(tǒng)行政訴訟模式愈發(fā)難以貫徹實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)、分權(quán)制衡、法治和人權(quán)保障等憲法基本原則，合憲性危機(jī)凸顯。行政公益訴訟制度并非是對(duì)傳統(tǒng)行政訴訟模式的徹底改造而只是對(duì)其進(jìn)行必要的補(bǔ)正，將作為行政訴訟的類型之一，助力行政訴訟制度在合憲的軌道上運(yùn)轉(zhuǎn)。在傳統(tǒng)行政訴訟模式下構(gòu)建行政公益訴訟制度，需要從以下三個(gè)方面展開：第一，突破了傳統(tǒng)模式下的利害關(guān)系要件，允許與被訴行政行為沒有利害關(guān)系的原告提起訴訟；第二，適當(dāng)擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，將部分抽象行政行為、行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議、侵犯人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)之外其他權(quán)益的行為等納入司法審查的范圍；第三，賦予法官在行政訴訟中更大的司法裁量權(quán)，提高對(duì)涉及公共利益實(shí)現(xiàn)之行政行為的司法審查強(qiáng)度。

雖然《民事訴訟法》和《環(huán)境保護(hù)法》在新修訂的法案中均規(guī)定了公益訴訟制度

參見：《民事訴訟法》第55條、《環(huán)境保護(hù)法》第58條之規(guī)定。，但《行政訴訟法》對(duì)待公益訴訟的態(tài)度卻異常謹(jǐn)慎。 2014年11月修訂的《行政訴訟法》仍然要求起訴者要與被訴行政行為之間存在利害關(guān)系，否則便不具備原告資格。然而，中共中央在同年通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中提出要探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度，行政公益訴訟制度在中國曙光乍現(xiàn)。黨的意志在一年后被轉(zhuǎn)化為立法意志。2015年7月，全國人大常委會(huì)發(fā)布關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定。2016年，最高人民檢察院和最高人民法院先后發(fā)布《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》和《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》，行政公益訴訟在我國終于得到一個(gè)合法的“身份”。

黨和最高權(quán)力機(jī)關(guān)建立行政公益訴訟制度的決斷值得稱道，但行政公益訴訟制度也只是初具模型，而需要進(jìn)一步探索的問題仍然很多。例如，在行政公益訴訟的法律基礎(chǔ)方面，目前關(guān)于行政公益訴訟的各類法律規(guī)范仍然單薄，要建立完善的行政公益訴訟制度，對(duì)行政訴訟法進(jìn)一步的修改勢(shì)在必行，而我國應(yīng)該采取何種立法體例？是由行政訴訟法作出概括式規(guī)定然后交由單行立法規(guī)定，還是要在行政訴訟法中予以列舉？在行政公益訴訟的訴權(quán)主體方面，全國人大常委會(huì)的決定以及“兩高”的實(shí)施辦法均將人民檢察院作為行政公益訴訟制度的唯一原告，這是否意味著其他組織和公民無法行使這一權(quán)利？換言之，行政公益訴訟的訴權(quán)主體范圍應(yīng)該有多大？當(dāng)下學(xué)術(shù)界對(duì)此問題的分歧仍然很大

關(guān)于行政公益訴訟訴權(quán)主體的幾種不同意見，參見：陳承堂.公益訴訟起訴資格研究[J].當(dāng)代法學(xué)，2015（2）；姜濤.檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度：一個(gè)中國問題的思考[J].政法論壇，2015（6）；韓志紅.我國應(yīng)當(dāng)支持公民提起行政公益訴訟[J].天津大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，20003（2）.，而訴權(quán)主體范圍將會(huì)在很大程序上影響行政公益訴訟制度的實(shí)效，因此必須予以認(rèn)真考慮。再者，行政公益訴訟的受案范圍應(yīng)該有多大？除了現(xiàn)有規(guī)范和司法解釋列舉的生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓三大領(lǐng)域，其他方面的公共利益損失是否同樣可以納入司法審查范圍？這些未被完全列舉的問題尚有待于進(jìn)一步的探索和思考。而毫無疑問的是，行政公益訴訟制度將在我國走出一條“先試驗(yàn)，后推廣”的道路，被列為試點(diǎn)的人民法院和人民檢察院應(yīng)當(dāng)在法定的兩年試驗(yàn)期內(nèi)及時(shí)總結(jié)審判和檢察工作經(jīng)驗(yàn)，為日后我國建立更加完善的行政公益訴訟制度積累寶貴經(jīng)驗(yàn)。

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本文責(zé)任編輯：林士平

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