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必要共同訴訟的理論誤區(qū)與制度重構(gòu)（上）(1)(2) 2016-01-14 01:03

導(dǎo)讀：2. 區(qū)分普通共同訴訟與類似必要共同訴訟之必要。普通共同訴訟將復(fù)數(shù)的訴合并在一個訴訟程序，主要是為了程序上的便宜，各共同訴訟當(dāng)事人間的訴訟關(guān)

2. 區(qū)分普通共同訴訟與類似必要共同訴訟之必要。普通共同訴訟將復(fù)數(shù)的訴合并在一個訴訟程序，主要是為了程序上的便宜，各共同訴訟當(dāng)事人間的訴訟關(guān)系，仍然各自獨立，不因合并而受到影響。共同訴訟人中一人的行為，或?qū)Ψ疆?dāng)事人對于共同訴訟中一人的行為，除法律另有規(guī)定外，其效力不及于其他共同訴訟人。但是在必要共同訴訟中，不論固有必要共同訴訟或非固有(類似)必要共同訴訟，法院對作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系的裁判，必須統(tǒng)一。為避免法院判決內(nèi)容相抵觸，法律專門規(guī)定了對必要共同訴訟人間的行為關(guān)系。規(guī)定各必要共同訴訟人間的行為互相一致的，不論該行為有利益于共同訴訟人或不利益于共同訴訟人，均應(yīng)以其行為作為法院判決的基礎(chǔ)。如果共同訴訟人的行為不相一致，則看共同訴訟人中一人的行為，是否對共同訴訟人有利，有利于共同訴訟人的，效力及于全體；其不利于共同訴訟人的，效力不及于全體。

3. 必要共同訴訟人之間的關(guān)系

必要共同訴訟，無論是固有必要共同訴訟還是非固有(類似)必要共同訴訟，法院對于各個共同訴訟人所作的裁判，應(yīng)當(dāng)內(nèi)容相同，不能互相抵觸。為避免裁判的抵觸，保持訴訟進(jìn)行的一致，對共同訴訟人之間的關(guān)系，一般是做如下處理：

第一，共同訴訟人中個別人的行為，對全體有利的，效力及于全體；不利的，對于全體不發(fā)生效力。共同訴訟中個別人的行為是否有利于全體，不是指經(jīng)法院審理結(jié)果后有利的，其效力及于全體，不利的，效力不及于全體，而是在該訴訟行為發(fā)生時對其是否有利于全體進(jìn)行判斷。如果個別人的行為顯然有使共同訴訟人遭受敗訴判決的，則可以認(rèn)為該行為不利于全體。例如共同訴訟人中的一人進(jìn)行訴訟上的自認(rèn)、承認(rèn)對方當(dāng)事人所主張的事實、放棄本方訴訟請求或者撤回上訴時，該行為對于全體不生效力。當(dāng)然，如果全體共同訴訟人一致進(jìn)行對本方不利益的行為，該不利益的行為則應(yīng)當(dāng)發(fā)生效力。

第二，對方當(dāng)事人對于任一共同訴訟人所作出的行為，其效力應(yīng)及于全體。例如，對方當(dāng)事人對于共同訴訟人中的一人提起上訴、撤回上訴、放棄訴訟請求或自認(rèn)，均應(yīng)認(rèn)為是對全體共同訴訟人所為。需要指出的是，原告對于復(fù)數(shù)被告中的一人撤回起訴的，其效力應(yīng)及于全體被告，發(fā)生撤回全部訴訟的效力。當(dāng)然，在本案言詞辯論后原告才開始撤回起訴的，應(yīng)征得全體被告同意。這是因為被告有多數(shù)人，同意撤回起訴是對共同被告不利益的行為，所以必須經(jīng)全體被告一致同意才能撤回，如果只有其中一個被告同意撤回，不發(fā)生全體被告同意撤回的效力。

此外，共同訴訟人中一人有訴訟程序中止或中斷的事由，訴訟程序當(dāng)然停止或裁定停止的效力也及于全體；上訴的不變期間，也以最后一位共同訴訟人收到判決書之日為起算日。

上述德、日和我國臺灣地區(qū)的必要共同訴訟制度，面對司法實踐中出現(xiàn)的各種不同的情況，也顯得不能完全應(yīng)對。因此，在這些國家和地區(qū)，共同訴訟從制度到學(xué)說都在不斷地演變。比如，在這些國家和地區(qū)，對于共有關(guān)系的訴訟處理方法，因時代之演進(jìn)而有變化。在最早時期，確認(rèn)共有權(quán)之訴，對不動產(chǎn)共有名義人請求所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記之訴，對共有人請求交付共有物之訴，均被認(rèn)為必須以全體共有人為共同訴訟人的必要共同訴訟。于此情形下，若一旦欠缺共有人中的一人時，訴訟即為不合法而無法進(jìn)行，顯非妥適。此時期，在理論方面出現(xiàn)各共有人得獨自進(jìn)行訴訟而解脫共有關(guān)系訴訟的看法，從而配合當(dāng)時民法學(xué)說的共有理論。依民法的共有理論，共有的法律關(guān)系得分為，全體共有人有關(guān)的全體法律關(guān)系，與各共有人個人部分的法律關(guān)系兩種。就確認(rèn)共有權(quán)之訴而言，得分為原告數(shù)人共同起訴確認(rèn)其共同所有的某物所有權(quán)之訴，與各共有人單獨提起確認(rèn)其個人持分權(quán)之訴兩種。前者系固有必要共同訴訟，而后者系得單獨起訴之訴，若各共有人各就其個人之持分權(quán)以同一訴訟共同起訴，亦屬普通共同訴訟而已。上述處理共有關(guān)系的訴訟演變，同樣于處理民法上的合伙、共同繼承的實踐方面亦有相同之演變。這種演變固然能使不待齊集全體共同訴訟人，即可進(jìn)行訴訟，就容易解決事件方面大有幫助，但同時伴隨其負(fù)面問題。原本屬于一個具體事件，依關(guān)系人的人數(shù)分成為數(shù)事件，從而有可能導(dǎo)致判決的矛盾，或欲全面將事件解決時，必須由數(shù)個裁判始可。由于此種負(fù)面問題的存在，近年來在日本學(xué)界遂有提倡各種方法為解決之聲音。有人認(rèn)為，應(yīng)考慮司法運作之效率，或應(yīng)考慮此種訴訟的相對方利益，對實際上系單一之事件，應(yīng)以一個訴訟及一個裁判解決，對于此類事件之訴訟，應(yīng)強制全體關(guān)系人以共同訴訟方法為進(jìn)行。上述主張雖然可取，但另外發(fā)生，一旦全體關(guān)系人無法集齊進(jìn)行共同訴訟時，應(yīng)如何加以處理解決的問題。對此，日本學(xué)者之間各有不同的構(gòu)想。有人認(rèn)為，因法律并無強制提起共同訴訟之規(guī)定，于此情形，應(yīng)例外承認(rèn)得個別進(jìn)行訴訟。另外有人認(rèn)為，應(yīng)成為共同原告之人，拒絕共同提起訴訟之情形，得將拒絕之人加入被告一邊而起訴解決。亦有主張，應(yīng)成為共同原告之人，如拒絕成為共同原告時，其他共同原告，得為全體利益進(jìn)行訴訟。[3] 197—198

(二)美國必要共同訴訟制度之考察

訴訟合并制度在英美民事訴訟發(fā)展史上，經(jīng)歷了一個不斷完善的過程。在普通法時期，訴訟合并(包括當(dāng)事人的合并和訴訟請求的合并)受到嚴(yán)格禁止；而衡平法則允許合并當(dāng)事人和訴訟請求。美國現(xiàn)代的當(dāng)事人合并和訴訟請求合并制度，最早也可溯及至衡平法之中。到1848年紐約州制定民事訴訟法典，普通法與衡平法融合，當(dāng)事人合并和訴訟請求合并制度得到確立。1938年美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》制定后，當(dāng)事人合并和訴訟請求合并制度進(jìn)一步得到完善�，F(xiàn)在所見到的美國的訴訟合并制度比大陸法系更為自由、寬泛，這是訴訟經(jīng)濟原則和訴訟價值目標(biāo)發(fā)揮作用的結(jié)果，是“通過一個訴訟程序解決盡量多的糾紛”的訴訟立法理想的體現(xiàn)和落實，也是英美法系訴訟標(biāo)的制度使然。英美法系以整個糾紛的事實本身作為訴訟標(biāo)的，因此不僅與該事實相關(guān)的請求均應(yīng)在同一訴訟中提出，而且與作為訴訟標(biāo)的的爭議事實相關(guān)的主體，，均應(yīng)參加訴訟。否則其請求將被裁判的既判力遮蓋，不得以同一事實再行起訴。

美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則規(guī)定了當(dāng)事人的強制合并和任意合并兩種當(dāng)事人合并制度。所謂當(dāng)事人的強制合并，是指基于法律的規(guī)定，當(dāng)事人必須一并起訴或被訴，如果有所欠缺，法院必須以職權(quán)予以追加；如果被追加的當(dāng)事人不參加訴訟，法院就要作出駁回起訴的裁定。立法之所以要求法院對當(dāng)事人實行強制性的合并，是為了保護(hù)那些缺席的當(dāng)事人的合法權(quán)益，避免他們因判決的作出而受到損害；同時，也是為了保護(hù)訴訟中的現(xiàn)有當(dāng)事人的合法權(quán)益，因為如果那些缺席者不加入訴訟的話，他們或許就不可能獲得完全的救濟。

強制性的合并又視被合并的當(dāng)事人與本案的密切程度，分為必要的和必不可缺的當(dāng)事人兩種形態(tài)。所謂必要的當(dāng)事人，是指為了全面、正確的解決糾紛，而有必要合并為當(dāng)事人的人。這些人盡管有必要參加訴訟，但是，還沒有必要到必不可缺的程度。所謂必不可缺的當(dāng)事人，是指為了全面地、正確的解決糾紛，在任何情況下，法院都必須合并為當(dāng)事人，對于這種當(dāng)事人，法院必須合并，而無選擇的余地。否則，該訴訟必須駁回，不得繼續(xù)進(jìn)行下去。

但是在司法實踐中區(qū)別二者是有困難的。所以，1966年修改后的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》不再分“必要”的當(dāng)事人和“必不可缺”的當(dāng)事人，而是規(guī)定如果某人不參加，法院就無法對現(xiàn)有的當(dāng)事人的實體問題作出完全公正的判決，或者如果某人不參加訴訟就會損害他的利益，訴訟是繼續(xù)進(jìn)行還是駁回訴訟，由法院裁量決定。第19條規(guī)定在下列情況下，必須作為當(dāng)事人參加訴訟：1. 如果由于他的缺席，而使已參加訴訟的當(dāng)事人不能得到完全的救濟；2. 他對訴訟的對象有利害關(guān)系，如果在他缺席的情況下作出處理，就會出現(xiàn)如下情況：有損或妨礙他保護(hù)自己的能力；由于與他有利害關(guān)系，使已參加訴訟的人負(fù)擔(dān)兩倍多或數(shù)倍的損害賠償?shù)�。在上述情況下，如果該人沒有自動參加訴訟，法院應(yīng)以職權(quán)命令該人參加訴訟。被合并的當(dāng)事人對審判地提出異議并有理由的，可以從該訴訟中排除。[4] 67

在聯(lián)邦強制性合并規(guī)則被修正之前的許多年中，法官們經(jīng)常會盡量將缺席當(dāng)事人歸類為必要當(dāng)事人而非必不可少當(dāng)事人，以便使案件可得到審理。1966年修正的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第19條明確承認(rèn)了強制性當(dāng)事人合并涉及的各項政策之間所存的內(nèi)在沖突。通過迫使法院擯棄對各法律分類的機械運用——“標(biāo)識法學(xué)”——并且對這些政策難題采取注重實效的方法，現(xiàn)行規(guī)則要求，即使不能合并缺席訴訟者，也要對當(dāng)事人獲得的救濟權(quán)進(jìn)行司法評估。[5] 325—326

所謂當(dāng)事人的任意合并，是指基于法律所規(guī)定的情形，原告可以選擇是否將其他人合并作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟�！堵�(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第20條對當(dāng)事人的任意合并作了明確規(guī)定：其一，原告對被告提出的所有的訴訟請求必須是基于同一的交易或事件或者連續(xù)的交易或事件所產(chǎn)生的。其二，必須是所有欲合并參加訴訟的原告具有某一共同的法律或事實問題。除上述要件外，任意性合并還要求每一個合并作為原告參加訴訟的人都必須是自愿的。如果每人符合前述的兩個基本要件，但卻不愿意合并作為原告參加訴訟，也不能強迫其參加訴訟。

此外，美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第13條明確規(guī)定了共同訴訟中的共同原告之一或者共同被告之一對同一方的其他共同訴訟人提出訴訟請求的情形。這種請求被訴稱之為交叉之訴。交叉之訴的提起首先以共同訴訟的存在為前提條件。沒有訴訟中的一方當(dāng)事人為二人以上，交叉之訴就無從談起。而在共同訴訟存在的前提之下，提起交叉之訴還須符合以下兩個條件：一是交叉之訴必須基于引起本訴或反訴的訴訟標(biāo)的的事項或事件而提起，或者與訴訟的財產(chǎn)直接相關(guān)。例如，原告被由被告甲駕駛的和被告乙所有的一輛汽車撞傷，被告乙所有的汽車也因此而被撞壞。在被告對原告承擔(dān)責(zé)任的訴訟中，被告乙要求被告甲對撞壞的汽車予以賠償。被告乙提出的賠償請求乃是基于引起本訴訟訴訟標(biāo)的的同一事件——汽車事件——而提出的。符合交叉之訴第一條件的要求。二是提起交叉之訴的人必須向該訴訟所指向的人及其他的共同訴訟人提出明確的實際救濟的請求。而不能只是聲明自己對于對方當(dāng)事人不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任而應(yīng)由其他的共同訴訟人承擔(dān)全部的責(zé)任。因為倘若只是主張自己不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而應(yīng)由己方的其他共同訴訟人承擔(dān)責(zé)任，并無真正的具體的訴訟請求存在，因而所提出的僅屬抗辯，而不是訴，更無所謂交叉之訴。具備上述兩個構(gòu)成要件，即構(gòu)成交叉之訴。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則明確允許在本訴訟進(jìn)行過程中，提起交叉之訴，以達(dá)到訴訟經(jīng)濟和合理利用司法資源的目的。[6] 275—276

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