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必要共同訴訟的理論誤區(qū)與制度重構(gòu)（下）(1)(2) 2016-01-16 01:00

導(dǎo)讀：在本案中，錢某實際上和案外人張某之間存在雇傭關(guān)系，也就是合同關(guān)系，應(yīng)當向張某主張的是違約損害賠償請求權(quán)；錢某和承包商談某之間并沒有直接的

在本案中，錢某實際上和案外人張某之間存在雇傭關(guān)系，也就是合同關(guān)系，應(yīng)當向張某主張的是違約損害賠償請求權(quán)；錢某和承包商談某之間并沒有直接的雇傭關(guān)系，若不能認定其在法律上是談某的雇員，則應(yīng)向談某主張的是侵權(quán)的損害賠償請求權(quán)；錢某和房東黃某之間沒有雇傭關(guān)系，因此向房東主張的也應(yīng)是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。此案與案例一相似，即原告向各個被告人主張的請求權(quán)是不同的，按照大陸法系傳統(tǒng)訴訟標的理論，將會構(gòu)成不同的訴訟標的，但是各個被告人之間又有著法律上的牽連關(guān)系，即各個被告人對于被害人的死亡有著不同的過錯，這些過錯共同造成了被害人的損失，因此，各個被告人有著共同參加訴訟的必要，也有著作出統(tǒng)一判決的必要，作為必要共同訴訟處理，更符合一次性解決糾紛的需要。

案例三：

羅某是重慶郵電學校二年級學生，因患有輕微肺結(jié)核在合江老家養(yǎng)病。經(jīng)調(diào)養(yǎng)好轉(zhuǎn)后，于2004年12月30日在合江縣搭乘長途汽車由父母陪同回學校。車行約2個小時后，羅某病情加重，發(fā)生休克。其父母請求司機將車子開往醫(yī)院，遭到拒絕，司售人員擔心羅某病死在車上晦氣，強行將羅某一家趕下車。羅某一家被迫在前不著村后不挨店的地方下車后，向120急救中心呼救。出乎意料的是，羅父手機撥通的是遠在100公里外的重慶的120號碼，就近的江津市120號碼只有固定電話才能撥通。羅父雖最終撥通了就近的120，但急救中心出車遲緩，僅20多分鐘的路程，卻花了一個多小時才趕到，羅某已在等待中死亡。羅父遂將司機和運輸公司告上法庭，要求其賠償20萬元，但是沒有向120急救中心主張權(quán)利。最后法院判決運輸公司賠償相關(guān)費用5萬元⑩。

在本案中，司售人員是運輸公司雇員，其責任應(yīng)由運輸公司承擔，羅某和運輸公司之間有著旅客運送合同關(guān)系，向運輸公司主張的應(yīng)當是違約損害賠償請求權(quán)；而120急救中心一旦答應(yīng)救護后，就和相對方形成了合同關(guān)系，其沒有正當履行合同，也應(yīng)承擔違約損害賠償責任。雖然運輸公司的行為和120急救中心的行為，是完全獨立的兩個行為，屬于不同的訴訟標的，但是運輸公司和120急救中心的行為所造成的損害卻是融為一體，難以分割的，兩被告之間有著事實上的牽連關(guān)系，因此有必要放在一個訴訟程序中予以解決，也只有放在一個訴訟程序中解決，才能更好地查清事實、分清不同的被告各自應(yīng)當承擔的責任。因此，在此這種情形下，作為必要共同訴訟合并審理，更有助于案件的正確處理。

案例四：

閆某是某村辦幼兒園學生。1989年11日，幼兒班下課后，尚未放學前，老師張甲離�；丶�。幾個幼兒在教室火爐里烤火，一個學生張乙點燃閆某衣服，致其燒傷。閆父遂代理閆某將開辦幼兒園的村委會、教師張甲和學生張乙告到法院，請求賠償全部經(jīng)濟損失。[8] 68

在本案中，被告張甲是老師，作為雇員，其責任首先應(yīng)由雇主村委會承擔。村委會和原告之間存在合同關(guān)系，事件發(fā)生后，原告向村委會可以主張相互競合的兩種權(quán)利，一是違約損害賠償請求權(quán)，二是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。從案例來看，原告主張的是哪一種請求權(quán)不夠明確。被告張乙是原告閆某同學，相互之間沒有合同關(guān)系，因此原告向張乙主張的應(yīng)是人身侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。此案與案例三相似，共同被告之間也有著事實上的牽連關(guān)系，因此也有作為必要共同訴訟進行處理的必要。

上述4個案例的共同特點是：第一，其訴訟標的是不同種類的，不屬于法定的共同訴訟，但是其行為之間又有著事實上或者法律上的牽連關(guān)系，有著作為共同訴訟人參加訴訟的必要，法院也有著在訴訟中一次性分清各個被告人的責任并且作出判決的必要，因此，應(yīng)當作為必要共同訴訟來處理。從筆者了解的情況看，我國大部分法院也是這樣做的。第二，各個被告人之間不僅存有共同損益關(guān)系，而且還存有相互損益的關(guān)系，因此，其訴訟行為不可能是一致的，在多數(shù)情況下甚至是相互沖突的，也就是在被告人之間也存在著攻擊與防御的關(guān)系，所以不能按照現(xiàn)行的必要共同訴訟的規(guī)則來進行處理。換言之，現(xiàn)有的必要共同訴訟制度，已經(jīng)無法囊括此類案件。第三，各個被告人相互之間不應(yīng)當承擔連帶責任。

四、我國必要共同訴訟制度之重構(gòu)

如前所述，大陸法系的必要共同訴訟制度和理論已不能完全適應(yīng)司法實踐的要求，其理論與實務(wù)界也在尋求擺脫困境的路徑。我國現(xiàn)有的必要共同訴訟制度，在制度的層面，僅包括類似于大陸法系的固有必要共同訴訟一種形態(tài)，，其理論和制度更為僵化，根本無法應(yīng)對司法實踐的需要，因而各地法院紛紛突破立法的規(guī)定，做出一些變通性規(guī)定(如上述因牽連關(guān)系而形成的共同訴訟，各地法院大多是按必要共同訴訟來處理的)。但由于缺乏法律的規(guī)范和理論的指導(dǎo)，不同的法院和法官變通的方法五花八門，這些處理方法中雖不乏有一些好的做法，但也有許多方法造成了案件的重復(fù)審理或訴訟遲延以及共同訴訟人的訟累。因此，借鑒國外的有益經(jīng)驗，結(jié)合我國的司法實踐，重構(gòu)我國的必要共同訴訟理論與制度非常必要。

筆者認為，對我國必要共同訴訟制度的改革，應(yīng)當在充分保障當事人訴權(quán)和盡可能使糾紛得到一次性解決這樣的價值目標指導(dǎo)下進行。首先，應(yīng)將大陸法系國家比較成熟且我國司法實踐又需要的制度引進來，這種制度就是類似必要共同訴訟制度；其次，應(yīng)當借鑒英美法系國家特別是美國的強制合并請求制度，增加我國司法實踐中需要的當事人之間因存在事實上和法律上的牽連關(guān)系，基于一次性解決糾紛的需要而有必要在一個訴訟程序中處理的必要共同訴訟制度，也即我國有學者主張的“訴訟標的牽連”的必要共同訴訟。[9] 218—219這樣，我國的必要共同訴訟制度重構(gòu)后就有如下三種形態(tài)：

1. 固有必要共同訴訟。適用于共同訴訟人對同一個訴訟標的具有共同的權(quán)利或者義務(wù)，共同訴訟人必須全體共同參加訴訟并且他們之間存在共同損益關(guān)系的案件。我們現(xiàn)行的必要共同訴訟制度和必要共同訴訟理論主要適用于這類案件。即使是屬于固有必要共同訴訟的案件，也不能絕對化，若全體共同訴訟人一起起訴和應(yīng)訴確有較大困難，也應(yīng)有一些變通性的規(guī)定。

2. 類似必要共同訴訟。適用于訴訟標的是共同的，法院必須作出合一確定的裁判，但是共同訴訟人一方不必全體一致參加訴訟的案件。例如股東會和董事會決議無效或者撤消的案件以及一些派生訴訟的案件。類似必要共同訴訟的一個重要特點就是共同訴訟人不必全體一致參加訴訟，而法院需要作出合一確定的裁判。此種情形下，應(yīng)當參考大陸法系德國、日本等國的做法，根據(jù)不同案件的特點對其管轄、送達、期間等作出專門的規(guī)定。例如對于股東派生訴訟，各國就有著專門的規(guī)定。此外，按照大陸法系國家的通常做法，當事人之間存在連帶責任的案件，一般也是參照類似必要共同訴訟的規(guī)則來進行處理。而實際上參照執(zhí)行的連帶責任案件數(shù)量較大，這將是類似必要共同訴訟制度主要發(fā)揮作用的地方，也是筆者所主張增設(shè)類似必要共同訴訟制度比以往主張者在類似必要從同訴訟制度受案范圍上更加明確的地方。

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