本文關(guān)鍵詞：離婚法的訴訟實踐及其評析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

(47)德國新近的一項實證研究也有類似的間接論證效力。該研究顯示，隨著受訪者年齡、婚齡的增長以及子女?dāng)?shù)量的增多，他們對夫妻財產(chǎn)的分享意愿將會變強。Vgl.Carsten Wippermann u.a.,Patnerschaft und Ehe:Entscheidungen im Lebensverlauf,4.Aulf.,Bonifatius GmbH,2013,S.51.

(48)參見薛寧蘭：《離婚法的訴訟實踐及其評析》，《法學(xué)論壇》2014年第4期。

(49)同前注(44)，Oldham文，第135頁。

(50)還有學(xué)者上升到哲學(xué)思辨的高度，將共同體(community)與平等、自由并舉，得出了類似的結(jié)論。See Carolyn J.Frantz & Hanoch Dagan,Properties of Marriage,104 Colum.L.Rev.75,114-119(2004).

(51)同前注(13)，王勝明、孫禮海主編書，第261頁；同前注⑩，胡康生主編書，第71頁。

(52)在美國法語境下，從可預(yù)見性、法律統(tǒng)一、性別平等、實質(zhì)公平、制度彈性等角度所作的論證，See Elijah Milne,Recharacterizing Separate Property at Divorce,84 U.Det.Mercy L.Rev.307,323-329(2007).

(53)參見[美]波斯納：《性與理性》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第330頁。

(54)參見黃宗智：《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實踐的探索》，法律出版社2009年版，第187頁。

(55)可資對比的是德國法，盡管同樣采破裂主義，但即便婚姻已經(jīng)破裂，單方離婚還必須一般性地受到分居滿一年的時間限制以及所謂苛刻條款(其結(jié)果是不準離婚)的限制。參見[德]施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第174～178頁。

(56)類似觀點，同前注(53)，波斯納書，第330頁。

(57)在美國和德國的離婚扶養(yǎng)費制度中，婚齡或長期婚姻也是一項重要考察因素。參見[美]格勞斯、梅耶：《美國家庭法精要》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第206頁；同前注(31)，Oldham書，第13.04[3]小節(jié)；《德國民法典》第1578b條第1款、第1579條第1項；同前注(55)，施瓦布書，第220頁、第224頁。

(58)關(guān)于再婚機會，蘇力教授多年前曾撰文指出，“夫妻離異，男子不難再娶”，“妻子往往不大可能找到一個比較合意的、年齡相當(dāng)?shù)陌閭H”；“在一個沒有現(xiàn)代的社會保障體系以及強有力的法律干預(yù)保障離婚后的贍養(yǎng)的社會中，如果允許離婚，事實上會把一大批年老色衰的中老年婦女推向絕境�！�(參見蘇力：《“酷(cool)”一點》，《讀書》1999年第1期)徐安琪教授從社會學(xué)角度對此提出質(zhì)疑：其一，年老色衰的中老年女性并非離婚的“主要受損、受害者”，因為“大多數(shù)離婚者為青年男女”，35歲以上的女性很少離婚；其二，整體來看，“中國離異女性尤其是農(nóng)村離異女性更多、更快地再婚。”(參見徐安琪：《離婚與女性地位及權(quán)益之探討》，《浙江學(xué)刊》2007年第1期)筆者認為，只要加上長期婚姻這一限制條件，蘇力的前述觀點依然成立。首先，徐安琪教授有關(guān)再婚比率(和再婚機會)的數(shù)據(jù)和結(jié)論，毋寧僅適用于年輕的(農(nóng)村)離異女性；其次，青年男女是離婚主體主力的事實，與中老年婦女離婚后是否會陷入經(jīng)濟絕境之間并無邏輯關(guān)聯(lián)。相反，中老年婦女離婚少，恰恰可能說明了她們因為擔(dān)心陷入經(jīng)濟絕境而不敢或不愿離婚。此外，單純以婚姻市場中“男多女少”，或離異男性多于離異女性為由得出離異男性的再婚機會更少的觀點(同前注①，巫若枝文，第62頁)，也實難有說服力。

(59)同前注⑨，楊立新文，第413頁。

(60)參見天津市高級人民法院民庭：《離婚案件中的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)問題》，《人民司法》1991年第2期；同前注⑩，王勝明、孫禮海主編書，第191頁、第209頁。

(61)截至2014年11月27日，“中國裁判文書網(wǎng)”上2014年4月北京、廣西兩地的離婚案件數(shù)量分別為187件、301件，在逐一閱讀并剔除不相關(guān)案件(二審案件、民事裁定、離婚后財產(chǎn)糾紛)后，分別剩余一審離婚判決106件、287件。在統(tǒng)計是否具有長期婚姻關(guān)系時，僅粗略按年計算，并未精確到月。

(62)此處參考《離婚財產(chǎn)分割意見》第6條，將8年及以上的婚姻作為長期婚姻。

(63)在廣西的33件F類案件中，原告根本沒有提出財產(chǎn)請求而法院亦未作認定的案件多達19件，它們很可能也屬于A類或B類。若如此，離婚夫妻沒有或幾乎沒有共同財產(chǎn)情形的比例將更高。

(64)這不僅可能發(fā)生于三四線城市及廣大農(nóng)村，在北京這樣的房價動輒二三百萬元的一線城市，其郊區(qū)一套農(nóng)家住房的價值也可能只有十五六萬。參見北京市房山區(qū)人民法院(2014)房民初字第02682號民事判決書。

(65)同前注(42)，楊遂全、楊玲文，第235頁。在該調(diào)查中，60%以上的夫妻住房都是丈夫的個人財產(chǎn)。

(66)感謝錢明星教授提出的此項質(zhì)疑。

(67)同前注(13)，王勝明、孫禮海主編書，第13頁。

(68)參見最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》(1984年)第14條。

(69)馬憶南：《離婚救濟制度的評價與選擇》，《中外法學(xué)》2005年第2期。

(70)同前注(20)，劉銀春文；廣東省高級人民法院《關(guān)于審理婚姻案件若干問題的指導(dǎo)意見》(粵高法發(fā)[2001]44號)第23條。

(71)參見夏吟蘭：《離婚救濟制度之實證研究》，《政法論壇》2003年第6期；王歌雅：《離婚救濟制度：實踐與反思》，《法學(xué)論壇》2011年第2期。

(72)同前注(24)，田嵐文；陳葦：《大陸婚姻家庭法立法研究》，群眾出版社2000年版，第215頁；同上注，夏吟蘭文。

(73)部分美國學(xué)者反對轉(zhuǎn)化規(guī)則，實際上也只是反對另起爐灶、推倒重來。在其看來，法院無須借助各式新奇的轉(zhuǎn)化規(guī)則，而宜善用固有法制，如擴大婚姻財產(chǎn)的范圍、倚重離婚扶養(yǎng)費制度等(同前注(44)，Oldham文，第137～142頁)。但同屬普通法系，在英國和我國香港地區(qū)，，其選擇卻與我國法相近：只要是長期婚姻，婚前財產(chǎn)等非婚姻財產(chǎn)仍有可能為夫妻分享(詳請參見DD訴LKW，CACV000091Y/2007，香港特別行政區(qū)高等法院上訴法庭上訴案件2007年第91號，第11頁、第16頁)。

(74)類似見解，參見李廣軍：《關(guān)于婚前個人財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為夫妻共有財產(chǎn)的提示》，，2014年12月5日訪問。

(75)若如論者主張，轉(zhuǎn)化規(guī)則僅僅是“對如何處理訴至法院的糾紛而作出的規(guī)定”，只要當(dāng)事人未起訴離婚，個人財產(chǎn)就算經(jīng)過8年也不發(fā)生轉(zhuǎn)化，征收、溯及既往等指責(zé)無疑不成立(同前注(20)，劉銀春文)。但按照這個邏輯，所有經(jīng)由司法解釋確認的夫妻共同財產(chǎn)，其效力都將僅存在于離婚時，而不是也存在于婚姻存續(xù)期間，換言之，在婚姻存續(xù)期間，這些“夫妻共同財產(chǎn)”居然又同時是夫妻雙方單獨所有的“夫妻個人財產(chǎn)”。

(76)參見呂國強等主編：《婚姻家庭案例精選》，上海人民出版社2006年版，第131～142頁。當(dāng)然，也有在轉(zhuǎn)化規(guī)則問題上不機械照搬前述溯及力規(guī)定的先例，參見廣東省佛山市中級人民法院(2003)佛中法民一終字第150號民事判決書。

(77)最高人民法院《關(guān)于原屬于夫妻一方婚前個人的房產(chǎn)婚后夫妻雙方長期共同生活使用的應(yīng)視為夫妻共同財產(chǎn)的函》([90]民他字第53號)原本也可以作為一個輔助論據(jù)，因為它所針對的案例正是繼承時的夫妻財產(chǎn)糾紛，可惜其在2013年因“與婚姻法規(guī)定相沖突”而遭廢止。參見最高人民法院《關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第九批)的決定》(法釋[2013]2號)。

(78)同前注⑨，楊立新文，第409頁。

(79)其中，廣西約有十個案件中當(dāng)事人的婚齡并不精確，筆者秉著寧短毋長的原則進行了估值。

(80)但這應(yīng)是針對所有離婚案件(含不準離婚案件)的統(tǒng)計結(jié)果。同前注①，巫若枝文，第288～290頁。

(81)參見徐家良：《公共政策制定過程》，《北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2004年第4期。

(82)兩個期限同樣是建議性的。將轉(zhuǎn)化的起始年限設(shè)定為4年，是依循《離婚財產(chǎn)分割意見》第6條的傳統(tǒng)；將全部轉(zhuǎn)化的年限設(shè)定為20年，則是將夫妻完成生育使命與夫妻個人財產(chǎn)的完全轉(zhuǎn)化相掛鉤，而20年大致是我國一對夫妻結(jié)婚后養(yǎng)育一個孩子成年所需的時間。這也參考了國外學(xué)者的觀點(See John Eekelaar,Asset Distribution on Divorce-the Durational Element，117 LQR 552，557(2001))，其建議的期限為20年或25年。此外，婚姻在20年或25年后趨于穩(wěn)定的事實也可供參考(參見陳葦、何文駿：《我國離婚救濟制度司法實踐之實證調(diào)查研究》，《河北法學(xué)》2014年第7期；同前注(71)，夏吟蘭文)。

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