本文關(guān)鍵詞：離婚法的訴訟實(shí)踐及其評(píng)析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

(47)德國(guó)新近的一項(xiàng)實(shí)證研究也有類似的間接論證效力。該研究顯示，隨著受訪者年齡、婚齡的增長(zhǎng)以及子女?dāng)?shù)量的增多，他們對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)的分享意愿將會(huì)變強(qiáng)。Vgl.Carsten Wippermann u.a.,Patnerschaft und Ehe:Entscheidungen im Lebensverlauf,4.Aulf.,Bonifatius GmbH,2013,S.51.

(48)參見(jiàn)薛寧蘭：《離婚法的訴訟實(shí)踐及其評(píng)析》，《法學(xué)論壇》2014年第4期。

(49)同前注(44)，Oldham文，第135頁(yè)。

(50)還有學(xué)者上升到哲學(xué)思辨的高度，將共同體(community)與平等、自由并舉，得出了類似的結(jié)論。See Carolyn J.Frantz & Hanoch Dagan,Properties of Marriage,104 Colum.L.Rev.75,114-119(2004).

(51)同前注(13)，王勝明、孫禮海主編書(shū)，第261頁(yè)；同前注⑩，胡康生主編書(shū)，第71頁(yè)。

(52)在美國(guó)法語(yǔ)境下，從可預(yù)見(jiàn)性、法律統(tǒng)一、性別平等、實(shí)質(zhì)公平、制度彈性等角度所作的論證，See Elijah Milne,Recharacterizing Separate Property at Divorce,84 U.Det.Mercy L.Rev.307,323-329(2007).

(53)參見(jiàn)[美]波斯納：《性與理性》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第330頁(yè)。

(54)參見(jiàn)黃宗智：《過(guò)去和現(xiàn)在：中國(guó)民事法律實(shí)踐的探索》，法律出版社2009年版，第187頁(yè)。

(55)可資對(duì)比的是德國(guó)法，盡管同樣采破裂主義，但即便婚姻已經(jīng)破裂，單方離婚還必須一般性地受到分居滿一年的時(shí)間限制以及所謂苛刻條款(其結(jié)果是不準(zhǔn)離婚)的限制。參見(jiàn)[德]施瓦布：《德國(guó)家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第174～178頁(yè)。

(56)類似觀點(diǎn)，同前注(53)，波斯納書(shū)，第330頁(yè)。

(57)在美國(guó)和德國(guó)的離婚扶養(yǎng)費(fèi)制度中，婚齡或長(zhǎng)期婚姻也是一項(xiàng)重要考察因素。參見(jiàn)[美]格勞斯、梅耶：《美國(guó)家庭法精要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第206頁(yè)；同前注(31)，Oldham書(shū)，第13.04[3]小節(jié)；《德國(guó)民法典》第1578b條第1款、第1579條第1項(xiàng)；同前注(55)，施瓦布書(shū)，第220頁(yè)、第224頁(yè)。

(58)關(guān)于再婚機(jī)會(huì)，蘇力教授多年前曾撰文指出，“夫妻離異，男子不難再娶”，“妻子往往不大可能找到一個(gè)比較合意的、年齡相當(dāng)?shù)陌閭H”；“在一個(gè)沒(méi)有現(xiàn)代的社會(huì)保障體系以及強(qiáng)有力的法律干預(yù)保障離婚后的贍養(yǎng)的社會(huì)中，如果允許離婚，事實(shí)上會(huì)把一大批年老色衰的中老年婦女推向絕境�！�(參見(jiàn)蘇力：《“酷(cool)”一點(diǎn)》，《讀書(shū)》1999年第1期)徐安琪教授從社會(huì)學(xué)角度對(duì)此提出質(zhì)疑：其一，年老色衰的中老年女性并非離婚的“主要受損、受害者”，因?yàn)椤按蠖鄶?shù)離婚者為青年男女”，35歲以上的女性很少離婚；其二，整體來(lái)看，“中國(guó)離異女性尤其是農(nóng)村離異女性更多、更快地再婚�！�(參見(jiàn)徐安琪：《離婚與女性地位及權(quán)益之探討》，《浙江學(xué)刊》2007年第1期)筆者認(rèn)為，只要加上長(zhǎng)期婚姻這一限制條件，蘇力的前述觀點(diǎn)依然成立。首先，徐安琪教授有關(guān)再婚比率(和再婚機(jī)會(huì))的數(shù)據(jù)和結(jié)論，毋寧僅適用于年輕的(農(nóng)村)離異女性；其次，青年男女是離婚主體主力的事實(shí)，與中老年婦女離婚后是否會(huì)陷入經(jīng)濟(jì)絕境之間并無(wú)邏輯關(guān)聯(lián)。相反，中老年婦女離婚少，恰恰可能說(shuō)明了她們因?yàn)閾?dān)心陷入經(jīng)濟(jì)絕境而不敢或不愿離婚。此外，單純以婚姻市場(chǎng)中“男多女少”，或離異男性多于離異女性為由得出離異男性的再婚機(jī)會(huì)更少的觀點(diǎn)(同前注①，巫若枝文，第62頁(yè))，也實(shí)難有說(shuō)服力。

(59)同前注⑨，楊立新文，第413頁(yè)。

(60)參見(jiàn)天津市高級(jí)人民法院民庭：《離婚案件中的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)問(wèn)題》，《人民司法》1991年第2期；同前注⑩，王勝明、孫禮海主編書(shū)，第191頁(yè)、第209頁(yè)。

(61)截至2014年11月27日，“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”上2014年4月北京、廣西兩地的離婚案件數(shù)量分別為187件、301件，在逐一閱讀并剔除不相關(guān)案件(二審案件、民事裁定、離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛)后，分別剩余一審離婚判決106件、287件。在統(tǒng)計(jì)是否具有長(zhǎng)期婚姻關(guān)系時(shí)，僅粗略按年計(jì)算，并未精確到月。

(62)此處參考《離婚財(cái)產(chǎn)分割意見(jiàn)》第6條，將8年及以上的婚姻作為長(zhǎng)期婚姻。

(63)在廣西的33件F類案件中，原告根本沒(méi)有提出財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求而法院亦未作認(rèn)定的案件多達(dá)19件，它們很可能也屬于A類或B類。若如此，離婚夫妻沒(méi)有或幾乎沒(méi)有共同財(cái)產(chǎn)情形的比例將更高。

(64)這不僅可能發(fā)生于三四線城市及廣大農(nóng)村，在北京這樣的房?jī)r(jià)動(dòng)輒二三百萬(wàn)元的一線城市，其郊區(qū)一套農(nóng)家住房的價(jià)值也可能只有十五六萬(wàn)。參見(jiàn)北京市房山區(qū)人民法院(2014)房民初字第02682號(hào)民事判決書(shū)。

(65)同前注(42)，楊遂全、楊玲文，第235頁(yè)。在該調(diào)查中，60%以上的夫妻住房都是丈夫的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

(66)感謝錢(qián)明星教授提出的此項(xiàng)質(zhì)疑。

(67)同前注(13)，王勝明、孫禮海主編書(shū)，第13頁(yè)。

(68)參見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(1984年)第14條。

(69)馬憶南：《離婚救濟(jì)制度的評(píng)價(jià)與選擇》，《中外法學(xué)》2005年第2期。

(70)同前注(20)，劉銀春文；廣東省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理婚姻案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》(粵高法發(fā)[2001]44號(hào))第23條。

(71)參見(jiàn)夏吟蘭：《離婚救濟(jì)制度之實(shí)證研究》，《政法論壇》2003年第6期；王歌雅：《離婚救濟(jì)制度：實(shí)踐與反思》，《法學(xué)論壇》2011年第2期。

(72)同前注(24)，田嵐文；陳葦：《大陸婚姻家庭法立法研究》，群眾出版社2000年版，第215頁(yè)；同上注，夏吟蘭文。

(73)部分美國(guó)學(xué)者反對(duì)轉(zhuǎn)化規(guī)則，實(shí)際上也只是反對(duì)另起爐灶、推倒重來(lái)。在其看來(lái)，法院無(wú)須借助各式新奇的轉(zhuǎn)化規(guī)則，而宜善用固有法制，如擴(kuò)大婚姻財(cái)產(chǎn)的范圍、倚重離婚扶養(yǎng)費(fèi)制度等(同前注(44)，Oldham文，第137～142頁(yè))。但同屬普通法系，在英國(guó)和我國(guó)香港地區(qū)，，其選擇卻與我國(guó)法相近：只要是長(zhǎng)期婚姻，婚前財(cái)產(chǎn)等非婚姻財(cái)產(chǎn)仍有可能為夫妻分享(詳請(qǐng)參見(jiàn)DD訴LKW，CACV000091Y/2007，香港特別行政區(qū)高等法院上訴法庭上訴案件2007年第91號(hào)，第11頁(yè)、第16頁(yè))。

(74)類似見(jiàn)解，參見(jiàn)李廣軍：《關(guān)于婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為夫妻共有財(cái)產(chǎn)的提示》，，2014年12月5日訪問(wèn)。

(75)若如論者主張，轉(zhuǎn)化規(guī)則僅僅是“對(duì)如何處理訴至法院的糾紛而作出的規(guī)定”，只要當(dāng)事人未起訴離婚，個(gè)人財(cái)產(chǎn)就算經(jīng)過(guò)8年也不發(fā)生轉(zhuǎn)化，征收、溯及既往等指責(zé)無(wú)疑不成立(同前注(20)，劉銀春文)。但按照這個(gè)邏輯，所有經(jīng)由司法解釋確認(rèn)的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，其效力都將僅存在于離婚時(shí)，而不是也存在于婚姻存續(xù)期間，換言之，在婚姻存續(xù)期間，這些“夫妻共同財(cái)產(chǎn)”居然又同時(shí)是夫妻雙方單獨(dú)所有的“夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)”。

(76)參見(jiàn)呂國(guó)強(qiáng)等主編：《婚姻家庭案例精選》，上海人民出版社2006年版，第131～142頁(yè)。當(dāng)然，也有在轉(zhuǎn)化規(guī)則問(wèn)題上不機(jī)械照搬前述溯及力規(guī)定的先例，參見(jiàn)廣東省佛山市中級(jí)人民法院(2003)佛中法民一終字第150號(hào)民事判決書(shū)。

(77)最高人民法院《關(guān)于原屬于夫妻一方婚前個(gè)人的房產(chǎn)婚后夫妻雙方長(zhǎng)期共同生活使用的應(yīng)視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的函》([90]民他字第53號(hào))原本也可以作為一個(gè)輔助論據(jù)，因?yàn)樗槍?duì)的案例正是繼承時(shí)的夫妻財(cái)產(chǎn)糾紛，可惜其在2013年因“與婚姻法規(guī)定相沖突”而遭廢止。參見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第九批)的決定》(法釋[2013]2號(hào))。

(78)同前注⑨，楊立新文，第409頁(yè)。

(79)其中，廣西約有十個(gè)案件中當(dāng)事人的婚齡并不精確，筆者秉著寧短毋長(zhǎng)的原則進(jìn)行了估值。

(80)但這應(yīng)是針對(duì)所有離婚案件(含不準(zhǔn)離婚案件)的統(tǒng)計(jì)結(jié)果。同前注①，巫若枝文，第288～290頁(yè)。

(81)參見(jiàn)徐家良：《公共政策制定過(guò)程》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2004年第4期。

(82)兩個(gè)期限同樣是建議性的。將轉(zhuǎn)化的起始年限設(shè)定為4年，是依循《離婚財(cái)產(chǎn)分割意見(jiàn)》第6條的傳統(tǒng)；將全部轉(zhuǎn)化的年限設(shè)定為20年，則是將夫妻完成生育使命與夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)的完全轉(zhuǎn)化相掛鉤，而20年大致是我國(guó)一對(duì)夫妻結(jié)婚后養(yǎng)育一個(gè)孩子成年所需的時(shí)間。這也參考了國(guó)外學(xué)者的觀點(diǎn)(See John Eekelaar,Asset Distribution on Divorce-the Durational Element，117 LQR 552，557(2001))，其建議的期限為20年或25年。此外，婚姻在20年或25年后趨于穩(wěn)定的事實(shí)也可供參考(參見(jiàn)陳葦、何文駿：《我國(guó)離婚救濟(jì)制度司法實(shí)踐之實(shí)證調(diào)查研究》，《河北法學(xué)》2014年第7期；同前注(71)，夏吟蘭文)。

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