本文關(guān)鍵詞：公益訴訟中檢察權(quán)的配置，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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公益訴訟中檢察權(quán)的配置

來源：未知 2013-12-11 08:55 【 三人行司法考試培訓(xùn)網(wǎng) 】

　　【學(xué)科分類】訴訟法學(xué)

　　【出處】《法學(xué)》2013年第7期

　　【關(guān)鍵詞】公益訴訟;檢察權(quán)

　　【寫作年份】2013年

　　【正文】

　　歷經(jīng)多年司法實(shí)踐的探索和理論研究的積累，修訂后于2013年1月1日起施行的《民事訴訟法》增設(shè)了民事公益訴訟的條款。經(jīng)過此次修訂，我國民事訴訟立法保護(hù)的權(quán)益從私權(quán)擴(kuò)充到了社會(huì)公共利益領(lǐng)域;人民法院受理民事訴訟案件的范圍也隨之?dāng)U展;民事訴訟當(dāng)事人將因公益訴訟的出現(xiàn)而被重新界定，法定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織，尤其是檢察機(jī)關(guān)，有可能成為民事公益訴訟的原告。然而，囿于我國一貫的立法模式和傳統(tǒng)，對于民事公益訴訟中檢察權(quán)的配置，《民事訴訟法》卻語焉不詳，有待明確。

　　一、我國檢察機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)民事公訴權(quán)的困境

　　從《民事訴訟法》第55條規(guī)定的內(nèi)容來看，與所要保護(hù)的社會(huì)公共利益沒有直接利害關(guān)系的“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”旗幟鮮明地被賦予了民事訴訟原告的資格。這意味著民事訴訟原告的范圍從“直接利害關(guān)系人”延伸至有權(quán)保護(hù)社會(huì)公共利益的非直接利害關(guān)系主體。其實(shí)，在當(dāng)今社會(huì)，民事訴權(quán)的賦予在很大程度上原本就是出于維護(hù)公益的需要。賦予“公益維護(hù)者”以維護(hù)公益為目的的公訴權(quán)已然成為一種強(qiáng)勁的趨勢。許多國家除賦予檢察機(jī)關(guān)以維護(hù)公益為目的之公訴權(quán)外，還明確賦予其他國家機(jī)關(guān)或社會(huì)團(tuán)體相應(yīng)的公訴權(quán)。[1]我國民事訴訟立法的這一變化正順應(yīng)了當(dāng)事人理論演變的世界潮流，是追蹤社會(huì)發(fā)展和滿足實(shí)踐需要的舉措。但是，《民事訴訟法》僅通過單一的條文就突破了原有法律的格局，這對于構(gòu)建一套體系完備、規(guī)則全面的訴訟制度而言，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

　　(一)民事公益訴訟的受案范圍模糊

　　對于什么是民事公益訴訟，中國的學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界形成了兩種不同的認(rèn)識(shí)：一種意見認(rèn)為，凡是針對社會(huì)公共利益提起的民事訴訟，無論起訴者是否與該爭議存在直接的利害關(guān)系，皆屬于民事公益訴訟。另一種觀點(diǎn)則指出，起訴者若是直接利害關(guān)系人，則應(yīng)將之歸于普通的民事訴訟，只有起訴一方與糾紛沒有直接利害關(guān)系才是公益訴訟;如有人指出“公益訴訟針對的行為損害的是社會(huì)公共利益，而沒有直接損害原告的利益，當(dāng)然，損害社會(huì)公共利益最終要損害個(gè)人利益，但這里做狹義的理解，只是指沒有直接損害”。[2]立法的擬定者主張的這兩種觀點(diǎn)都揭示了公益訴訟的核心內(nèi)涵，[3]皆屬于民事公益訴訟的范疇。可是，立法并沒有在條文內(nèi)容中表明這一主張，而且對民事公益訴訟的受案范圍采取了以糾紛類別來進(jìn)行列舉與概括的立法方法。

　　列舉與概括相結(jié)合的方法雖能在一定程度上避免對民事公益訴訟的范圍限定得過于狹窄，為將來公益訴訟范圍的擴(kuò)大預(yù)留出必要的空間，但同時(shí)也會(huì)帶來民事公益訴訟案件范圍無法確定的麻煩。因?yàn)闂l文的這種表述突出了“社會(huì)公共利益”的概念。然而，眾所周知，“社會(huì)公共利益”是一個(gè)含義多元且?guī)缀鯚o法確定的法律概念。有學(xué)者認(rèn)為，社會(huì)公共利益一般指由不確定的多數(shù)人組成的團(tuán)體的利益，具體而言，包括擴(kuò)散性利益和集合性利益兩種類型。前者指事先沒有任何的關(guān)系而只是基于特定的事實(shí)原因才產(chǎn)生聯(lián)系的人共同擁有的一種超越個(gè)人的不可分的利益;后者也是超越個(gè)人并且是不可分的，它屬于先前在相互之間就有特定法律關(guān)系的特殊團(tuán)體，在成員的身份上也比擴(kuò)散性的利益要確定。[4]盡管有了這樣進(jìn)一步的解釋，社會(huì)公共利益的內(nèi)涵仍是不確定的。于是有學(xué)者提出了批評：對民事公益訴訟的立案標(biāo)準(zhǔn)及受案范圍如果不從立法上予以明確，則在現(xiàn)實(shí)中，由于社會(huì)公共利益內(nèi)在含義的抽象模糊、外延范圍的廣泛復(fù)雜，會(huì)使公益訴訟成為一種“口袋型訴訟”，從而導(dǎo)致公益訴訟適用范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，有違這種訴訟程序設(shè)置的初衷。而且，從立法技術(shù)的角度看，這種立法規(guī)定的形式也不符合審判規(guī)律和審判要求，不僅在審判實(shí)務(wù)中難以操作實(shí)施，而且由于不同審級(jí)、不同法院甚至不同法官對公共利益的不同理解，容易導(dǎo)致案件受理與司法裁判適用上的極大混亂。[5]

　　具體而言，在《民事訴訟法》第55條中規(guī)定的“污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益”之后，概括性的“等損害社會(huì)公共利益的行為”所囊括的范圍，因其界限的含混，具體案件的裁判者當(dāng)然會(huì)形成不同的理解與認(rèn)知。究竟除污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益之外，哪些權(quán)益類型屬于我國民事訴訟立法所規(guī)定的“社會(huì)公共利益”呢?實(shí)踐中已然出現(xiàn)的國有資產(chǎn)流失案件、不正當(dāng)競爭案件、反壟斷案件、產(chǎn)品質(zhì)量案件等是否可歸屬于民事公益訴訟案件?如果有權(quán)機(jī)關(guān)不對民事公益訴訟的案件范圍作出進(jìn)一步界定，人民法院自然會(huì)無所適從。這是因?yàn)椋覈姆ü僭谛袨榱?xí)慣上多偏好詳盡具體的規(guī)定，對于缺乏確定性的原則規(guī)范常常感到不知所措，又兼司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性和權(quán)威性皆有所不足，法官們往往并不具備在法律適用過程中獨(dú)立進(jìn)行法律解釋的動(dòng)力和勇氣。再加上我國憲法并未像其他大多數(shù)法治國家和地區(qū)那樣，明確將訴權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利加以保障，當(dāng)民事主體的訴權(quán)受到審判權(quán)的不合理限制時(shí)，無法憑借憲法規(guī)定經(jīng)由正當(dāng)?shù)姆沙绦蛴枰跃葷?jì)。在這種情況下，由有權(quán)機(jī)關(guān)對具體爭議是否屬于民事公益訴訟的范疇加以細(xì)致規(guī)定和解釋就顯得尤為必要了。

　　(二)民事公益訴訟具體程序規(guī)則的缺失

　　由于只有單一籠統(tǒng)的條文，故對于民事公益訴訟的一些具體程序事項(xiàng)應(yīng)如何操作，《民事訴訟法》也沒有規(guī)定。從大陸法系及我國“法規(guī)出發(fā)型”的司法審判模式來看，法律程序規(guī)定本身是否清楚、準(zhǔn)確、具體、周詳與完備，不僅是審判實(shí)踐中法官正確適用程序規(guī)則的前提條件，也是保證司法裁判公正、公平的必要條件。如果法律程序規(guī)定本身抽象、籠統(tǒng)、含混不清，不僅易于引發(fā)認(rèn)識(shí)、理解上的歧義，而且也難以保證司法裁判的正確與公正。[6]種種不足與疏失的存在必然影響民事公訴權(quán)的行使和民事公益訴訟制度的落實(shí)。

　　民事公益訴訟案件在起訴與上訴、撤訴與反訴、管轄、證明責(zé)任、調(diào)解與和解、訴訟請求的實(shí)現(xiàn)等方面均與其他涉及私權(quán)的民事訴訟案件明顯不同，不能完全套用民事訴訟立法的現(xiàn)有規(guī)定。除此之外，還有諸如：案件受理費(fèi)該不該收取及如何收取?當(dāng)由法定機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟時(shí)，如果收取案件受理費(fèi)應(yīng)從何處支出該筆費(fèi)用?況且，民事公益訴訟的具體案件類型有所不同，涉及損害賠償?shù)陌讣欠駪?yīng)納人其中，也是需要認(rèn)真思考并予以決斷的問題。大陸法系國家民事訴訟理論對公益訴訟請求的確定，經(jīng)歷了由完全排除損害賠償型公益訴訟到目前(部分國家)有限承認(rèn)的發(fā)展過程。其中的原因，既有程序操作難易上的因素(即不作為之訴、撤銷之訴等訴訟請求舉證不復(fù)雜，程序易操作，而賠償之訴在舉證責(zé)任、賠償?shù)臄?shù)額、賠償金的歸屬與分配問題等很多方面存在較大的審理難度)，也有對于損害賠償功能的重新認(rèn)識(shí)和設(shè)計(jì)(即通過向人數(shù)眾多的受害人支付巨額賠償金，給原告以經(jīng)濟(jì)性刺激等)來發(fā)揮損害賠償?shù)闹撇霉δ艿目紤]。當(dāng)然，還有一個(gè)不可忽視的重要原因是：損害賠償型公益訴訟開始得到認(rèn)可，與大陸法系國家找到了兼容于傳統(tǒng)民事訴訟理論的程序技術(shù)有關(guān)。[7]一旦我國的人民法院開始受理這類公益訴訟案件，并且做出義務(wù)人承擔(dān)巨額賠償金的裁決，則在欠缺具體法律規(guī)定的情況下，該筆款項(xiàng)由誰接受、如何管理使用也將會(huì)成為新一輪爭議的主題。

　　二、檢察機(jī)關(guān)民事公訴權(quán)的保障與行使的原則

　　針對我國民事公益訴訟制度現(xiàn)實(shí)存在的種種問題，必須對癥下藥，提出一套完整而全面的解決方案。首先應(yīng)該對民事公訴權(quán)通過立法來加以保障。

　　(一)民事公訴權(quán)由立法賦予和認(rèn)可

　　草擬《中華人民共和國民事訴訟法修正案(草案)》的全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)在進(jìn)行立法釋義之時(shí)，沒有對人民檢察院的民事公訴權(quán)問題作出正面回應(yīng)，而是強(qiáng)調(diào)指出“可以提起公益訴訟的機(jī)關(guān)，要有明確的法律依據(jù)。”[8]

　　毋庸置疑，訴權(quán)，尤其是公益訴訟的訴權(quán)，是一項(xiàng)十分重要的基礎(chǔ)性權(quán)利，應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿曳傻馁x予與認(rèn)可。對此，我國相關(guān)實(shí)體法在條文規(guī)定中已有所體現(xiàn)，《海洋環(huán)境保護(hù)法》第90條第2款就表明：“對破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護(hù)區(qū)，給國家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國家對責(zé)任者提出損害賠償要求。”該款明確授權(quán)海洋監(jiān)督管理部門代表國家對責(zé)任者提出損害賠償要求，實(shí)質(zhì)上就包含了對其公益訴訟訴權(quán)的肯定。同理，其他法定機(jī)關(guān)和有關(guān)組織的民事公訴權(quán)亦應(yīng)通過相同的途徑得以明確，并獲得保障。故而，檢察機(jī)關(guān)的民事公訴權(quán)也必須得到立法的直接確認(rèn)。

　　(二)檢察機(jī)關(guān)行使民事公訴權(quán)的原則

　　1.當(dāng)事人地位原則。在民事公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)以當(dāng)事人而非法律監(jiān)督者的身份出現(xiàn)。這是因?yàn)�，法律監(jiān)督者在履行監(jiān)督職能時(shí)，不可能與作為被監(jiān)督者的人民法院處于平等的地位，況且監(jiān)督者也不能在被監(jiān)督的事項(xiàng)中擁有自身的利益。而享有民事公訴權(quán)的檢察機(jī)關(guān)對于其提起的公益訴訟案件，必然有著追求勝訴結(jié)果的“自身利益”。因而，筆者主張，在公益訴訟中，代表公益的檢察機(jī)關(guān)不能身兼訴訟監(jiān)督的職能，而是作為公益代表人的民事訴訟當(dāng)事人，享有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的訴訟義務(wù)。

　　2.檢察機(jī)關(guān)的民事公訴權(quán)優(yōu)先行使原則。在立法所明確的能夠提起公益訴訟的“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”中，檢察機(jī)關(guān)民事公訴權(quán)的行使應(yīng)該具有優(yōu)先性，即在檢察機(jī)關(guān)與法定的其他機(jī)關(guān)、有關(guān)組織同時(shí)能夠提起公益訴訟的情形下，檢察機(jī)關(guān)的訴權(quán)應(yīng)排在第一順位。

　　之所以提出如此原則，是出于對我國檢察機(jī)關(guān)法律地位與職能定位的尊重。我國的檢察制度在建立之初深受前蘇聯(lián)的影響。列寧認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)不僅要承擔(dān)訴訟監(jiān)督職能，更為重要的是必須承擔(dān)起以維護(hù)法制統(tǒng)一為宗旨和使命的一般監(jiān)督職能。而新中國在設(shè)計(jì)檢察制度的具體職能時(shí)，列寧一般監(jiān)督思想的影響是非常明顯的。[9]我國1949年的《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》第3條第5項(xiàng)明文規(guī)定：“對于全國社會(huì)與勞動(dòng)人民利益有關(guān)之民事案件及一切行政訴訟，(檢察機(jī)關(guān))均得代表國家公益參與之。”1951年的《中央人民政府最高人民檢察署暫行組織條例》第3條第6項(xiàng)承繼了該項(xiàng)規(guī)定，指出：“(檢察機(jī)關(guān))代表國家參與有關(guān)全國社會(huì)和勞動(dòng)人民利益之重要民事案件及行政訴訟。”1954年《憲法》第81條第1款明確規(guī)定：“中華人民共和國最高人民檢察院對于國務(wù)院所屬各部門、地方各級(jí)國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員和公民是否遵守法律，行使檢察權(quán)。” 1957年，由最高人民法院編制的《民事案件審判程序(草稿)》第1條再次指明，人民檢察院對于有關(guān)國家和人民利益的主要民事案件，可以提起訴訟。

　　更何況，將檢察機(jī)關(guān)作為社會(huì)公共利益的代言人在世界范圍內(nèi)其實(shí)是一種得到普遍施行的做法，如法國新《民事訴訟法典》第421條規(guī)定：“檢察院得作為主當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，或者作為從當(dāng)事人參加訴訟。于法律規(guī)定之情形，檢察院代表社會(huì)。”第423條繼續(xù)指出：“除法律有特別規(guī)定之情形外，在事實(shí)妨害公共秩序時(shí)，檢察院得為維護(hù)公共秩序，進(jìn)行訴訟。”[10]

　　綜上，從我國檢察機(jī)關(guān)所享有的一般監(jiān)督權(quán)和國家利益、社會(huì)公共利益代言人的地位出發(fā)，其民事公訴權(quán)理當(dāng)具有優(yōu)先行使的特性。甚至有學(xué)者提出，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)成為立法中唯一有權(quán)代表國家利益和社會(huì)公共利益的民事訴訟主體，應(yīng)與社會(huì)團(tuán)體并列成為公益訴訟的兩大主體。[11]

　　三、公益訴訟受案范圍宜由立法解釋確定

　　在社會(huì)發(fā)展處于急速變化，關(guān)于民事公益訴訟的司法實(shí)踐還缺乏足夠經(jīng)驗(yàn)積累的背景下，由立法對民事公益訴訟制度作出細(xì)致的規(guī)定或許有些不切實(shí)際，并且在一部對整個(gè)民事訴訟活動(dòng)進(jìn)行全面規(guī)范的法典里，也不可能做到對任何事項(xiàng)都予以詳盡規(guī)定。法律的實(shí)踐性意味著將法律適用于社會(huì)現(xiàn)實(shí)之中必然要借助于對法律的解釋。不過，按照我國長期以來解決此類困局的做法，為了讓民事公益訴訟制度具備現(xiàn)實(shí)性和可操作性，由最高人民法院通過司法解釋對《民事訴訟法》第55條進(jìn)行細(xì)化在所難免。這樣一來就使司法機(jī)關(guān)在構(gòu)建與適用民事公益訴訟制度方面擁有了過大的權(quán)力，在很大程度上會(huì)損害民事公益訴訟主體的權(quán)益。筆者認(rèn)為，在這一問題上，立法解釋與司法解釋應(yīng)各歸其位，各司其職。對于涉及基本權(quán)利事項(xiàng)的立法應(yīng)如何適用與理解，實(shí)為立法解釋機(jī)關(guān)職責(zé)范圍內(nèi)的事情。

　　(一)立法解釋的主體及職權(quán)行使

　　《憲法》第67條規(guī)定的全國人大常委會(huì)行使的職權(quán)包括：解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施;制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律;在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸;解釋法律等。《立法法》第2章第4節(jié)對于“法律解釋”更是進(jìn)行了明確的規(guī)定，其第42條便指出：“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：一是法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的;二是法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。”上引條文表明，在我國擁有法定立法解釋權(quán)的是全國人大常委會(huì)�？上У氖牵瑢�(shí)踐中，全國人大常委會(huì)很少行使此項(xiàng)職權(quán)。

　　為了改變這一現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化立法解釋的功能與作用。無論如何，對涉及公益訴訟訴權(quán)這一基礎(chǔ)性權(quán)利的受案范圍等事項(xiàng)，宜由立法者加以解釋。倘若由司法機(jī)關(guān)自己確定，無疑會(huì)遭到質(zhì)疑。我們不難想見，司法機(jī)關(guān)在解釋時(shí)很容易從自身需要出發(fā)來看待問題，從而使它不太可能客觀全面地顧及到公益訴訟訴權(quán)主體的利益。因此，應(yīng)讓立法解釋權(quán)回歸。

　　(二)立法解釋應(yīng)明確公益訴訟的受案范圍

　　1.立法解釋確定公益訴訟受案范圍的方式�，F(xiàn)行《民事訴訟法》所采取的列舉與概括相結(jié)合的限定公益訴訟受案范圍的方法并非一無是處，其主要不足在于列舉的類別過于簡單。為此，在對《民事訴訟法》第55條進(jìn)行立法解釋時(shí)，宜對公益訴訟的受案范圍羅列得更為清晰和完整，有必要將實(shí)踐中已然出現(xiàn)且為各方所認(rèn)可的案件加以甄別與歸類，在相應(yīng)的解釋條款中一一列明。然后再運(yùn)用兜底條款作出具有包容性的彈性規(guī)定，待實(shí)踐中涌現(xiàn)出新型的公益訴訟糾紛，再由司法機(jī)關(guān)向享有立法解釋權(quán)的主體提出請求，由其針對該具體事項(xiàng)是否屬于公益訴訟的受案范圍進(jìn)行專門解釋。

　　2.立法解釋應(yīng)羅列的公益訴訟類型。除環(huán)境污染、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)糾紛之外，目前可以考慮直接確定的公益訴訟類型包括：國有資產(chǎn)流失案件、壟斷與不正當(dāng)競爭案件、人事訴訟案件。[12]日本的立法就將人事訴訟案件作為檢察機(jī)關(guān)有權(quán)提起民事訴訟的案件類別，規(guī)定：對于婚姻和禁治產(chǎn)事件，檢察機(jī)關(guān)可以原告身份提起民事訴訟。日本還在其人事訴訟程序中對檢察官提起民事公訴時(shí)的具體事項(xiàng)及權(quán)限作出了清晰的界定。例如，《日本人事訴訟程序法》第20條規(guī)定：“當(dāng)檢察官提起訴訟時(shí)，將夫妻雙方作為對方當(dāng)事人。”第21條第1款規(guī)定：“只限于檢察官能提起的訴訟，可以提起訴的變更或合并或者反訴。”第6條則更為具體地強(qiáng)調(diào)指出：“為了維持婚姻，檢察官即使不作為當(dāng)事人也可以提出事實(shí)和證據(jù)方法。”[13]檢察機(jī)關(guān)之所以享有對人事訴訟的民事公訴權(quán)，是因?yàn)?ldquo;人事訴訟以身份關(guān)系與能力關(guān)系為其標(biāo)的，裁判結(jié)果不僅影響訴訟當(dāng)事人個(gè)人之權(quán)益，更及于社會(huì)之秩序與國家之公益。”[14]

　　不難看出，我國現(xiàn)行法律將環(huán)境污染、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)糾紛納入公益訴訟案件保護(hù)范疇，其主要理由不外乎：其一，相關(guān)糾紛的公益屬性顯明，鮮有歧義;其二，在相關(guān)糾紛中，侵權(quán)行為人的行為并不針對特定人，其侵權(quán)結(jié)果也導(dǎo)致不特定多數(shù)人的權(quán)益受損，符合公益糾紛的一般條件;其三，環(huán)境污染、消費(fèi)者權(quán)益等糾紛在域外的相關(guān)立法中也是公益訴訟案件的主要表現(xiàn)形式。

　　基于此，筆者以為，我國國有資產(chǎn)流失糾紛、壟斷與不正當(dāng)競爭糾紛應(yīng)當(dāng)直接納入公益訴訟案件保護(hù)范疇。其理由為，一方面，國有資產(chǎn)流失、壟斷與不正當(dāng)競爭等行為損害的是不特定多數(shù)人的利益，而且國有資產(chǎn)流失損害的是全體公民的共有財(cái)產(chǎn)權(quán);這兩類糾紛的正確的解決有利于社會(huì)公共秩序，即有利于公共利益的保護(hù)。另一方面，在我國國有資產(chǎn)流失糾紛、壟斷與不正當(dāng)競爭糾紛中，通常表現(xiàn)為公司法定代表人或其大股東故意或惡意串通損害被代表人(形式上是國有公司的員工，實(shí)質(zhì)上還包括國家納稅人，即全體公民)或不特定多數(shù)人的利益，其行為更具有隱蔽性或欺騙性。對于這類案件，由國家法律監(jiān)督人(即檢察機(jī)關(guān))出面起訴方能直接、及時(shí)救濟(jì)相關(guān)權(quán)利人的利益，從而達(dá)到維護(hù)公益之根本目的。同時(shí)，部分人事訴訟等糾紛盡管針對的是公民個(gè)人的民事權(quán)益卻關(guān)涉公序良俗和社會(huì)公益。在這類案件中，雙方當(dāng)事人在解決糾紛時(shí)可能故意或惡意串通損害第三方尤其是相關(guān)無行為能力人或限制行為能力人(如離婚案件中當(dāng)事人的未成年子女或收養(yǎng)案件中限制行為能力人)的權(quán)益，故基于維護(hù)公序良俗和社會(huì)公益的需要，檢察機(jī)關(guān)理應(yīng)享有對此類事項(xiàng)提起民事公訴的權(quán)力。因而，筆者也建議將事涉婚姻、收養(yǎng)、禁治產(chǎn)事件等適用人事訴訟程序的相關(guān)糾紛也納入公益案件保護(hù)范疇，賦予我國檢察機(jī)關(guān)對相關(guān)案件直接提起訴訟的自由裁量權(quán)。

　　相應(yīng)地，立法解釋關(guān)于檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的兜底條款可表述為：其他侵害社會(huì)公共利益和涉及公序良俗的有關(guān)公民重大民事權(quán)利的糾紛案件。

　　四、公益訴訟的具體程序規(guī)則由司法解釋構(gòu)建

　　司法解釋產(chǎn)生的條件可分為兩種情況：一是有具體的案件需要行使司法權(quán)進(jìn)行處理;二是并無具體案件發(fā)生，但需要對法律進(jìn)行解釋。針對具體案件適用法律的需要對法律作出的解釋為具體解釋，并不針對具體案件而對法律作出的解釋為抽象解釋。也有人將這兩種解釋分別稱為個(gè)別性司法解釋和規(guī)范性司法解釋。在我國，抽象司法解釋就是指最高司法機(jī)關(guān)為保證各級(jí)司法機(jī)關(guān)適用法律的統(tǒng)一，對抽象的立法通過解釋進(jìn)行細(xì)化，設(shè)定具體規(guī)則，以確保法律在全國施行的一致性。抽象司法解釋與具體司法解釋的主要區(qū)別在于：前者的功能主要在于統(tǒng)一法律的適用，而后者的功能就是進(jìn)行具體的法律適用。前者具有普遍的約束力，并且是公開發(fā)布的、權(quán)威性的，事實(shí)上已經(jīng)成為我國的法律淵源;后者則是針對具體個(gè)案的，其效力是個(gè)別性的。前者的表現(xiàn)形式是司法解釋文件，，而后者的表現(xiàn)形式是裁判文書中的說理部分。筆者主張公益訴訟的具體程序規(guī)則由抽象司法解釋予以確定。

　　檢察機(jī)關(guān)民事公訴權(quán)的行使、公益訴訟制度的構(gòu)建涉及各級(jí)人民法院和人民檢察院的有關(guān)職權(quán)行為，為此，最高人民法院和最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)聯(lián)合制定相應(yīng)的抽象司法解釋。必須強(qiáng)調(diào)的是，在創(chuàng)制司法規(guī)則之前，應(yīng)通過座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等各種方式，廣泛聽取人民群眾和社會(huì)各方面的意見。通過分組審議、聯(lián)組審議、三審制等各種審議形式，擴(kuò)大抽象司法解釋草案的民主程度，使司法規(guī)則的創(chuàng)制更加符合實(shí)際、更加切實(shí)可行。同時(shí)應(yīng)向最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)備案，以便審查。因訴訟類型的特殊性而在民事公益訴訟具體程序的構(gòu)建中必須涉及的內(nèi)容如下。

　　1.檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的訴訟權(quán)利與訴訟義務(wù)。檢察機(jī)關(guān)既然在民事公益訴訟中處于當(dāng)事人的訴訟地位，則民事訴訟當(dāng)事人所享有的起訴、上訴的權(quán)利，檢察機(jī)關(guān)同樣享有。而且，與其他的當(dāng)事人一樣，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對審判人員及其他有關(guān)人員提出回避申請，有權(quán)調(diào)查收集證據(jù)、進(jìn)行必要的庭前準(zhǔn)備、出席法庭調(diào)查和法庭辯論，能夠?qū)嵤┯邢薜奶幏謾?quán);[15]檢察機(jī)關(guān)還有權(quán)與對方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解或自行和解，追加、變更或者撤銷訴訟請求，亦有權(quán)申請強(qiáng)制執(zhí)行。這里需要特別關(guān)注的問題是，當(dāng)作為原告的檢察機(jī)關(guān)提出上訴之后，是否應(yīng)當(dāng)更換為與二審法院平級(jí)的檢察機(jī)關(guān)來支持上訴。筆者以為，既然檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中的身份是當(dāng)事人而不是法律監(jiān)督者，則應(yīng)與普通民事訴訟一樣，保持當(dāng)事人的同一性，不宜更換為上級(jí)檢察機(jī)關(guān)。只有當(dāng)檢察機(jī)關(guān)需要提出抗訴時(shí)，才應(yīng)遵循《民事訴訟法》的規(guī)定，由上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)出庭支持抗訴。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中也應(yīng)當(dāng)按照《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定遵從相應(yīng)的訴訟義務(wù)，必要時(shí)也應(yīng)承擔(dān)敗訴的訴訟后果。

　　2.檢察機(jī)關(guān)的立案審查。檢察機(jī)關(guān)在決定提起民事公益訴訟之前應(yīng)進(jìn)行必要的立案審查。這是普通民事訴訟中所沒有的訴訟程序，作為平等主體的公民、法人和其他組織也不可能行使該項(xiàng)國家機(jī)關(guān)才具備的職權(quán)。對此，可以參照刑事訴訟的立案審查程序，確定檢察機(jī)關(guān)立案審查的期限、審查的手段與方式。同時(shí)，對于公益案件受害人或法律授權(quán)的其他公益案件代表人的申請，賦予檢察機(jī)關(guān)立案前審查的裁量權(quán);必要時(shí)，可以在檢察機(jī)關(guān)主持下，以聽證會(huì)或預(yù)備庭等方式組織立案申請人與利害關(guān)系人進(jìn)行質(zhì)證、辯論，再作出是否立案的決定。對于檢察機(jī)關(guān)的立案或不立案決定不服的，應(yīng)準(zhǔn)許雙方當(dāng)事人向同級(jí)檢察機(jī)關(guān)或上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出復(fù)議。

　　3.公益訴訟案件的管轄權(quán)。由檢察機(jī)關(guān)提起的民事公益訴訟的管轄權(quán)涉及人民檢察院和人民法院兩個(gè)方面�？蓞⒄掌胀袷略V訟案件管轄的規(guī)定，對于標(biāo)的額不大、案件的影響范圍僅涉及基層司法機(jī)關(guān)轄區(qū)以及一般的人事訴訟案件，應(yīng)由基層檢察機(jī)關(guān)和基層人民法院管轄;倘若案情復(fù)雜、影響范圍大，且訴訟標(biāo)的額較大的，則應(yīng)根據(jù)其難易程度分別由市一級(jí)或省一級(jí)、直至最高人民檢察院和最高人民法院管轄。

　　4.公益訴訟案件舉證責(zé)任的分配。民事訴訟中“誰主張、誰舉證”是發(fā)端于羅馬法時(shí)期的帝王規(guī)則;該規(guī)則要求原告必須對自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明，否則必須承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)或后果。在我國，檢察機(jī)關(guān)作為民事公益訴訟案件的原告理應(yīng)受該規(guī)則的拘束。

　　但域外各類民事公益訴訟的案件解決過程和結(jié)果表明，公益案件相關(guān)損害結(jié)果的調(diào)查取證和確認(rèn)通常需要借助于專門的技術(shù)和手段;同時(shí)，由于行為形成、實(shí)施過程的不規(guī)范、不透明，專有技術(shù)和生產(chǎn)工藝的保密，導(dǎo)致產(chǎn)生危害的原因和條件具有復(fù)雜性，說明危害產(chǎn)生機(jī)制具有困難性，這就給檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證工作帶來了諸多的困難。故有學(xué)者認(rèn)為“為了切實(shí)保護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益或不特定多數(shù)人利益，從制度上保證檢察機(jī)關(guān)有效提起訴訟，達(dá)到行使訴權(quán)的目的，就應(yīng)當(dāng)將造成公益損害的危害行為的主觀過錯(cuò)、危害行為和危害結(jié)果的因果關(guān)系的舉證責(zé)任‘雙重倒置’給加害方(即被告);對環(huán)境公害案件，除此之外還要將行為違法性的舉證責(zé)任一并‘三重倒置’給加害方(即被告)，而檢察機(jī)關(guān)僅就危害行為造成的損害事實(shí)進(jìn)行舉證;另外，還應(yīng)就被告的違法行為與損害后果的初步因果關(guān)系進(jìn)行舉證，以便于確定被告，啟動(dòng)訴訟。”[16]

　　對此，我們并不贊成。畢竟檢察機(jī)關(guān)作為國家機(jī)關(guān)，不僅有著嚴(yán)密、統(tǒng)一的組織機(jī)構(gòu)和專業(yè)的人員、團(tuán)隊(duì)，而且改革開放以來，全國檢察機(jī)關(guān)的民事、行政檢察部門在對民事、行政案件的生效裁判實(shí)施法律監(jiān)督權(quán)的同時(shí)，一直對事關(guān)國家重大利益、重大社會(huì)公益的民事、行政糾紛予以關(guān)注、研究。部分地區(qū)如河南省方城縣人民檢察院還謹(jǐn)慎地實(shí)踐對導(dǎo)致國有財(cái)產(chǎn)流失的公司直接提起民事訴訟，以維護(hù)公益。同時(shí)，我國檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中是偵查(自偵案件)、公訴等工作的主要承擔(dān)者，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第49條明確規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)。”可見在打擊刑事犯罪中，檢察機(jī)關(guān)已然承擔(dān)著直接的舉證責(zé)任，當(dāng)然必須而且應(yīng)該具有強(qiáng)大的調(diào)查、取證能力;否則，何以完成打擊犯罪、保護(hù)無辜的國家任務(wù)?因此，在民事公益訴訟案件中，只要賦予其職權(quán)，相對于民事公益糾紛中的侵權(quán)人而言，檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證的能力應(yīng)當(dāng)不會(huì)處于弱勢。

　　因此，我們建議，在舉證責(zé)任的分配方面，可以考慮在現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定的舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上，明確在公益訴訟中由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任;同時(shí)借鑒《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條的內(nèi)容，適度地考慮在部分案件中(如壟斷機(jī)構(gòu)的侵權(quán)公益案件等)有條件地實(shí)行舉證責(zé)任倒置。

　　不少論者在設(shè)計(jì)民事公益訴訟的具體程序規(guī)則時(shí)，往往對訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問題進(jìn)行探討。《民事訴訟法》第118條第3款已然明確收取訴訟費(fèi)用的辦法另行制定。因而，此非司法解釋所需要決定的問題，可通過在收取訴訟費(fèi)用的辦法中設(shè)專章予以規(guī)定。至于民事公益訴訟案件的審理和裁判程序，則與普通民事訴訟案件不應(yīng)存在明顯差別，適用現(xiàn)行立法的相關(guān)規(guī)定應(yīng)該不會(huì)出現(xiàn)明顯的障礙。

　　經(jīng)由立法、立法解釋及司法解釋這三個(gè)方面的共同作用，我們才有理由期待檢察機(jī)關(guān)的民事公訴權(quán)成為真正具有現(xiàn)實(shí)性的權(quán)力。

　　【作者簡介】

　　洪浩，單位為武漢大學(xué);鄧曉靜，單位為武漢大學(xué)。

　　【注釋】

　　[1]參見邵明：《我國檢察機(jī)關(guān)在民事法領(lǐng)域的功能分析》，《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2007年第7期。

　　[2]梁慧星：《關(guān)于公益訴訟》，載吳漢東主編：《私法研究創(chuàng)刊號(hào)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第361頁。

　　[3]參見王勝明主編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第101頁。

　　[4]參見肖建國：《民事公益訴訟的基本模式研究—以中、美、德三國為中心的比較法考察》，《中國法學(xué)》2007年第5期。

　　[5]參見廖中洪：《對我國〈民訴法〉確立公益訴訟制度的質(zhì)疑》，《法學(xué)評論》2012年第1期。

　　[6]同前注[5]，廖中洪文。

　　[7]參見劉學(xué)在：《請求損害賠償之團(tuán)體訴訟制度研究》，《法學(xué)家》2011年第6期。

　　[8]同前注[3]，王勝明主編書，第114頁。

　　[9]參見王建國：《列寧一般監(jiān)督理論的制度實(shí)踐與借鑒價(jià)值》，《法學(xué)評論》2013年第2期。

　　[10]《法國新民事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年版，第85頁。

　　[11]參見傅郁林：《我國民事檢察權(quán)的職能與程序配置》，《法律科學(xué)》2012年第6期。

　　[12]李浩教授在《關(guān)于民事公訴的若干思考》一文中較為詳細(xì)地論證了將國有資產(chǎn)流失、環(huán)境污染、制止壟斷行為、確認(rèn)婚姻無效等案件列入公益訴訟的受案范圍、由檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴的理由。參見李浩：《關(guān)于民事公訴的若干思考》，《法學(xué)家》2006年第4期。我們認(rèn)為，應(yīng)將確認(rèn)婚姻無效案件擴(kuò)充為人事訴訟案件。

　　[13]白綠鉉：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第147頁。

　　[14]陳計(jì)南：《民事訴訟法論》，三民書局1994年版，第223頁。

　　[15]關(guān)于檢察機(jī)關(guān)的有限處分權(quán)之論述，同前注[11]，傅郁林文。

　　[16]榮曉紅：《檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的可行性及實(shí)現(xiàn)》，《山東科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2009年第4期。

責(zé)編:gaoyuan

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