本文關(guān)鍵詞：訴訟標(biāo)的理論“內(nèi)卷化”批判，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

[程序法論文]訴訟標(biāo)的理論“內(nèi)卷化”批判

2011-11-14 10:00

關(guān)鍵詞:內(nèi)卷化；訴訟標(biāo)的；訴權(quán)；訴的要素；中層理論內(nèi)容提要:在大陸法系民事訴訟理論中，訴訟標(biāo)的被當(dāng)作識別更行起訴、訴的變更與追加、既判力客觀范圍的試金石。請求權(quán)

　　關(guān)鍵詞: 內(nèi)卷化；訴訟標(biāo)的；訴權(quán)；訴的要素；中層理論

　　內(nèi)容提要: 在大陸法系民事訴訟理論中，訴訟標(biāo)的被當(dāng)作識別更行起訴、訴的變更與追加、既判力客觀范圍的試金石。請求權(quán)競合問題暴露出訴訟標(biāo)的理論的短板，由此引發(fā)爭論。學(xué)者們從修正訴訟標(biāo)的概念開始，陸續(xù)提出訴訟標(biāo)的識別、爭點效、相對的訴訟標(biāo)的理論等等，致使訴訟標(biāo)的理論在內(nèi)部不斷地精細化，卻始終圍繞原初問題停留在原地，出現(xiàn)了理論的“內(nèi)卷化”。看上去精細深邃的理論，因其過于繁復(fù)且難以自圓其說而蛻變?yōu)榧兇獾臅S學(xué)問，不僅不為司法實踐所青睞，也未能影響相關(guān)立法，成了沒有用武之地的“屠龍術(shù)”。導(dǎo)致訴訟標(biāo)的理論內(nèi)卷化的原因主要是研究方法上的缺陷。批判訴訟標(biāo)的理論內(nèi)卷化現(xiàn)象，不僅對突破訴訟標(biāo)的理論瓶頸有其必要性，也在一般意義上對法學(xué)研究有警示價值。

　　一、問題與分析工具

　　吉爾茨（Clifford Geertz）在研究爪哇殖民地和后殖民地時代的水稻農(nóng)業(yè)中發(fā)現(xiàn)，爪哇農(nóng)業(yè)生產(chǎn)屬于勞動力填充型，不斷重復(fù)簡單再生產(chǎn)。盡管這種農(nóng)業(yè)模式并沒有導(dǎo)致人均收入的明顯降低，但它阻止了經(jīng)濟的發(fā)展，人均產(chǎn)值長期原地踏步。他用“內(nèi)卷化”（involution）概念來表現(xiàn)這種停滯不前的社會狀態(tài)。[1]后來這一概念被其他學(xué)者廣泛用于分析特定國家和地區(qū)社會變遷和政治經(jīng)濟文化發(fā)展問題，[2]從而使得這一概念的內(nèi)涵逐漸得以確定。內(nèi)卷化是指一種社會或政治、經(jīng)濟、文化模式發(fā)展到某個階段形成一定的形式后就停滯不前，只是在內(nèi)部變得越來越復(fù)雜而無法向新的、更高級的形式變遷的狀態(tài)。盡管這個概念本來是用于有關(guān)社會或文化模式的社會學(xué)研究的，但對于以學(xué)術(shù)為目標(biāo)的理論研究也有分析力。本文嘗試以此為分析工具，就訴訟標(biāo)的理論的內(nèi)卷化現(xiàn)象及其成因進行剖析，從中發(fā)現(xiàn)一些別樣的啟發(fā)。

　　從事民事訴訟學(xué)研究的人私下都承認(rèn)，訴訟標(biāo)的理論是由“請求權(quán)競合”問題引發(fā)的一個理論“怪圈”。之所以說是“怪圈”，一方面是訴訟標(biāo)的一直被奉為“貫穿于自起訴到判決的民事訴訟始終”的基本概念，并且它的作用被提到極高的高度—被標(biāo)定為識別此訴與彼訴或更行起訴、訴的合并、訴的變更、既判力客觀范圍等四大問題的試金石；另一方面這么重要的一個概念卻長期處于定義含糊、爭論不休的狀態(tài)。而引發(fā)這場“持久戰(zhàn)”的原初問題就是請求權(quán)競合狀態(tài)下的訴訟標(biāo)的界定難題，相關(guān)爭論始終圍繞著“如何把握訴訟標(biāo)的的范圍”及“以什么作為識別訴訟標(biāo)的的基準(zhǔn)”而展開，引無數(shù)學(xué)者“競折腰”。在長達一個多世紀(jì)的討論里，學(xué)者們前赴后繼地提出了很多定義和學(xué)說，卻始終沒有一個學(xué)說敢于標(biāo)榜自圓其說、無懈可擊。新的觀點總是被挑戰(zhàn)，始終沒有形成共識，還連帶地牽制了重復(fù)起訴審查、既判力理論客觀范圍等規(guī)則的理論研究與立法。說得刻薄一點，這場論戰(zhàn)的唯一戰(zhàn)果可能僅僅是造就了一批“理論大家”。就在理論家們層出不窮的新觀點、新論證下，訴訟標(biāo)的理論出現(xiàn)了“內(nèi)卷化”現(xiàn)象：“判決以訴訟標(biāo)的為限有既判力”的命題像一架鐵籠，牢牢鎖定了訴訟標(biāo)的理論的外部框架，盡管學(xué)者試圖有所創(chuàng)新，但始終沒有能夠突破這個牢籠而實現(xiàn)質(zhì)的超越，研究只能在概念修正和局部論證等細節(jié)進行挖掘，導(dǎo)致理論的發(fā)展呈現(xiàn)出“內(nèi)部精細化”的狀態(tài)—概念變得越來越精細、理論架構(gòu)越來越復(fù)雜。理論的內(nèi)卷化也把訴訟標(biāo)的理論逐漸塑造成了“屠龍之術(shù)”，因其理論的深奧復(fù)雜和自相矛盾而無法付諸操作層面，與司法實踐的具體需求漸行漸遠，其實用價值除了供學(xué)者費九牛二虎之力把千層餅般的理論層層剝開后產(chǎn)生沾沾自喜的滿足感外，并不為判例所青睞。

　　訴訟標(biāo)的理論研究是如何走進死胡同的？在經(jīng)過了多國學(xué)者馬拉松式的挖掘與拓展之后，可能需要一種知識考古的方法才能走出迷宮并探索該理論回歸之路。本文無意也無力將歷史上出現(xiàn)過的浩繁的研究成果一一重述，而是希望通過耙梳該理論的嬗變史來探尋其知識系譜與生長脈絡(luò)，從中揭示問題的謎底。在這里需要做一個必要的說明，即訴訟標(biāo)的理論的實踐意義之一是劃定既判力客觀范圍，因此學(xué)者們最終都是用既判力客觀范圍來驗證自己的學(xué)說，認(rèn)為如果在既判力客觀范圍上不能做出合理的說明，那么這種訴訟標(biāo)的論的科學(xué)性與完整性就是值得懷疑的，故訴訟標(biāo)的理論與既判力理論唇齒相依。本文雖然以訴訟標(biāo)的理論為研究對象，但不可避免要涉及到既判力理論。

　　二、訴訟標(biāo)的理論內(nèi)卷化分析

　　1.概念的復(fù)雜化與多元化

　　關(guān)于訴訟標(biāo)的概念先后出現(xiàn)了實體法說（舊說）、訴訟法說（新說）、新實體法說等，其中的新說又分為一分肢說、二分肢說。這些學(xué)說并非先后繼替，而是互相展開論戰(zhàn)，始終并存。在論戰(zhàn)的過程中，各種學(xué)說為了應(yīng)對反對者的批判，不斷修正自己的定義，其結(jié)果是導(dǎo)致這一概念的定義混亂，訴訟標(biāo)的成了可以多維度、多層次理解，內(nèi)涵和外延均可以隨訴訟種類、訴訟階段而變動的東西。

　　德國1877年制定的《民事訴訟法典》中并沒有使用訴訟標(biāo)的概念，而是用了“請求”或“請求權(quán)”。學(xué)者們在解釋法律時一般認(rèn)為，立法者在提到請求權(quán)時，想到的是實體法請求權(quán)。[3]德國法學(xué)家赫爾維希第一個提出，應(yīng)當(dāng)將訴訟標(biāo)的與實體法上的請求權(quán)加以區(qū)別，[4]從訴訟的解讀來界定訴訟標(biāo)的，[5]將訴訟標(biāo)的定義為原告向法院起訴主張的實體法權(quán)利。后來這種用實體法上請求權(quán)來界定訴訟標(biāo)的的觀點被稱之為舊訴訟標(biāo)的說。由于訴訟實踐中訴的類型長期以來只有單一的給付之訴，這一概念在很長時期內(nèi)沒有任何問題。[6]訴訟標(biāo)的概念出現(xiàn)問題始于形成之訴和確認(rèn)之訴的出現(xiàn)。因為形成之訴和確認(rèn)之訴都不是要求確認(rèn)民法上的請求權(quán)，而是要求確認(rèn)和改變某種法律關(guān)系，實體法上請求權(quán)概念對這兩種訴的訴訟標(biāo)的就沒有解釋力。更大的困難還在于請求權(quán)競合問題。民法上就同一給付請求權(quán)同時規(guī)定了多個規(guī)范條款的，如果承認(rèn)每個請求權(quán)單獨構(gòu)成一個訴訟標(biāo)的，那么當(dāng)事人可以逐個地以各個請求權(quán)為事由，提起多個訴訟而不違反重復(fù)起訴禁止規(guī)則（學(xué)者稱之為“逐點的訴訟標(biāo)的”）[7]，其后果有可能導(dǎo)致：(1)被告因一個法律行為遭受多重追訴和法律責(zé)任的風(fēng)險；(2)法院就同一紛爭反復(fù)裁判，做出矛盾判決；(3)允許當(dāng)事人多次提起訴訟而悖離了訴訟解決糾紛的目的。學(xué)者尋求通過修改訴訟標(biāo)的概念來解決上述問題，新的訴訟標(biāo)的概念因此產(chǎn)生。

　　新概念主張以當(dāng)事人聲明的要求法院裁判的法律效果—“請求”—作為訴訟標(biāo)的，結(jié)合當(dāng)事人主張的案件事實（或“生活事實”）進行識別，只要請求是同一的、所依據(jù)的生活事實是同一的，無論法律依據(jù)上有多少個請求權(quán)存在，都是一個訴訟標(biāo)的（所謂二分肢說）。在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者提出，鑒于“生活事實”是否為同一在有些案件（如離婚案）中的識別也很模糊，僅根據(jù)當(dāng)事人的請求就可以界定訴訟標(biāo)的（所謂一分肢說）。但是，學(xué)者們發(fā)現(xiàn)自己陷人了一個兩難處境：新訴訟標(biāo)的概念有可能導(dǎo)致當(dāng)事人沒有想到的、沒有在訴訟中提出過的請求權(quán)被法院判決所覆蓋，對當(dāng)事人造成裁判突襲。

　　因為新、舊訴訟標(biāo)的說均不能在保障當(dāng)事人訴權(quán)與維護既判力方面實現(xiàn)兩全其美，于是從實體法角度界定訴訟標(biāo)的的觀點再次回潮，出現(xiàn)了所謂“新實體法說”。該說反對過分強調(diào)訴訟法的獨立性，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮其與實體法的關(guān)系，請求權(quán)競合屬于實體法問題，要通過建立新的請求權(quán)概念來解決訴訟標(biāo)的為復(fù)數(shù)的問題。但是，持訴訟法立場的學(xué)者們立即批評說，民法為各個請求權(quán)分別規(guī)定了不同的訴訟時效，當(dāng)事人的證明責(zé)任也不一樣，因此用“統(tǒng)一的實體請求權(quán)”解決請求權(quán)競合問題難度反而增大了。[8]

　　如果說此前的學(xué)說在表面上有一個共性，那就是力求探尋統(tǒng)一的訴訟標(biāo)的識別基準(zhǔn)（或是可以用來給訴訟標(biāo)的下定義的本質(zhì)屬性），那么上個世紀(jì)50年代出現(xiàn)的“相對的訴訟標(biāo)的說”則放棄了這種企圖。有的學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)區(qū)別訴訟中的訴訟標(biāo)的與訴訟終結(jié)后的判決標(biāo)的，二者不一定要完全一致；有的主張應(yīng)當(dāng)按照個別的訴訟狀態(tài)決定采用一分肢說還是二分肢說，建立靈活的、內(nèi)容可變的訴訟標(biāo)的概念。[9]在他們的概念體系中，訴訟標(biāo)的本質(zhì)屬性可以是多元的、變動的，有時甚至是前后不一的。

　　給各種學(xué)說一個透視圖就可以看到，無論哪種學(xué)說都是在原告的起訴內(nèi)容中尋找確定訴訟標(biāo)的的基準(zhǔn)。如果把原告的起訴內(nèi)容分解為“原因事實（生活事實）—法律依據(jù)（實體法上的請求權(quán)）—訴訟請求（訴的聲明）”三個要素的話，舊說是以“實體法上的請求權(quán)”為訴訟標(biāo)的的本質(zhì)屬性，新說則是取兩頭，或者以“生活事實—訴的聲明”，或者單取“訴的聲明”為訴訟標(biāo)的的本質(zhì)屬性。而相對的訴訟標(biāo)的說則主張，不同的訴訟類型、不同的訴訟階段，分別可以靈活地在原因事實、請求權(quán)和訴的聲明中選擇作為訴訟標(biāo)的的本質(zhì)屬性。這無疑導(dǎo)致概念的不同一。所以鮑爾（Fritz Baur）評論道，各家學(xué)說“其見解差異之大，謂其對于概念之說明有所貢獻，倒不如謂其只有增加混亂。”[10]

　　2．研究被鎖定在法律解釋論建立起來的理論框架中無法突破，只能在局部深化、精細化，理論繁瑣主義盛行

　　《德國民事訴訟法》第322條規(guī)定：“判決，就以訴或反訴提起之請求所為之裁判為限，有既判力”。該條被舊說解釋為：“判決以訴訟標(biāo)的為限有既判力”。囿于法解釋論，長期以來“訴訟標(biāo)的＝既判力范圍”的命題已經(jīng)成為學(xué)者們的思維定式，訴訟標(biāo)的成為識別此訴與彼訴、劃定既判力范圍的唯一標(biāo)志。各種修正訴訟標(biāo)的的學(xué)說無一例外都是圍繞請求權(quán)競合時既判力范圍的問題而展開，即便是強調(diào)獨立于實體法的訴訟法視角的新說，其通過“請求＋案件事實”確定訴訟標(biāo)的的方案也不過是“將實體法上請求權(quán)具體化”的思路，仍然沒有跳出舊說建立的架構(gòu)。此后的理論發(fā)展呈現(xiàn)出在內(nèi)部局部深化的狀態(tài)，其“創(chuàng)新”表現(xiàn)為：局部理論的深度不斷增長、新概念層出不窮、論證的理由愈發(fā)多元以及理論的細節(jié)更加精密。這在日本學(xué)者的研究中體現(xiàn)得尤為突出。

　　訴訟標(biāo)的理論局部精細化的突出表現(xiàn)之一是對請求權(quán)競合問題的深挖。比如奧田昌提出“請求權(quán)二重構(gòu)造方式”的思路，認(rèn)為在請求權(quán)競合情形中，該請求權(quán)的屬性可能存在物權(quán)性質(zhì)與債權(quán)性質(zhì)的重疊，應(yīng)當(dāng)從發(fā)生競合的數(shù)個觀念性請求權(quán)之中進行合理的取舍選擇。不過他并未說明如何進行選擇，因此被譏為“一個精致且頗富含蓄意味的學(xué)說”。上村明廣寫了一系列的論文，論證自己的“屬性規(guī)范統(tǒng)合方式”方案，主張根據(jù)各個實體法規(guī)的含義與目的來賦予請求權(quán)合目的的屬性。四宮和夫更是寫了一本專著《請求權(quán)競合論》，仔細地批判了上述兩種學(xué)說后，提出自己的解決方案：應(yīng)當(dāng)對包含構(gòu)成要件在內(nèi)的全規(guī)范都予以統(tǒng)合，以達致“一個權(quán)利具有一個要件與一個效果”的明快的觀念構(gòu)成。但是，四宮的“明快的”理論模型理想?yún)s被認(rèn)為是“非常費解的”，甚至對“應(yīng)該如何把握訴訟標(biāo)的”的核心問題也沒有做出正面的回答，因此該說“在多大程度上可以獲得成功，還是不得而知”。加藤雅信在從實體法規(guī)范之間的調(diào)整問題之視角，提出了“統(tǒng)一的請求權(quán)”概念來把握訴訟標(biāo)的，設(shè)計了“縱型”和“橫型”的統(tǒng)一請求權(quán)兩種模型。在所謂縱型統(tǒng)一請求權(quán)中，作為訴訟標(biāo)的的統(tǒng)一請求權(quán)屬性決定應(yīng)當(dāng)根據(jù)各個部分所對應(yīng)的請求權(quán)的實體法規(guī)范來進行，對于各個實體法規(guī)范之間的關(guān)系可以依據(jù)某種法則來進行評價。所謂橫型統(tǒng)一請求權(quán)，如請求損害賠償請求訴訟中，當(dāng)事人同時可以主張侵權(quán)與債務(wù)不履行等請求權(quán)，二者之間不存在先后依次主張、抗辯而發(fā)生交錯的關(guān)系，因此，其實體法屬性的決定必須個別地來進行。但加藤的觀點被指出“與新訴訟標(biāo)的論沒有多大變化”，而且該說想做出圓滿的說明也不容易。還有學(xué)者專門致力于“票據(jù)債權(quán)與原因債權(quán)競合問題”的研究，也涌現(xiàn)了許多學(xué)說，限于篇幅不再贅述。[11]

　　訴訟標(biāo)的理論的精細化還體現(xiàn)在作為理論檢驗試劑的既判力客觀范圍的研究中。最有代表性的是新堂幸司提出的“爭點效”理論。他特別解釋爭點與訴訟標(biāo)的的區(qū)別在于，訴訟標(biāo)的是判決對象，爭點是作為推導(dǎo)出判決結(jié)論的手段。在對后訴發(fā)生的通用力而言，爭點效與既判力具有同樣的作用，但二者的區(qū)別除了爭點效發(fā)生有嚴(yán)格的條件限制外，還在于兩者的根據(jù)不同：爭點效以當(dāng)事人之間公平觀念為根據(jù)，既判力則是旨在保障糾紛解決制度的實效性。有反對者認(rèn)為該理論缺乏理論成熟性，有關(guān)要件也不明確。針對這樣的批評，新堂就爭點效發(fā)生的條件又增加了一條：“前訴與后訴的系爭利益幾乎是同等的”。但是關(guān)于什么是“系爭利益幾乎同等”又引發(fā)了爭議，新堂不得不進一步細化該要件的識別標(biāo)準(zhǔn)，提出“前后訴經(jīng)濟價值的同一性”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即在主文判斷中所解決的系爭利益的經(jīng)濟價值，在前訴請求與后訴請求中必須幾乎相同。如果前訴的系爭利益過小，進而無法與后訴的系爭利益相比較，那么即便兩者是共通的且在前訴中作為主要爭點進行過爭議，也不能妨礙當(dāng)事人在系爭利益更大的后訴中再度提出爭議。至于爭點效與確定判決的遮斷效之間關(guān)系如何的質(zhì)疑，新堂根據(jù)“主要爭點”與“具有正當(dāng)解決期待的爭點”之間一致與否和背離程度，又提出了四個“模型”，大致的意思是：如果二者完全一致，那么爭點效與遮斷效重合；如果二者相異，那么背離的程度越大，爭點效的作用就越突出。[12]爭點效理論雖然吸收英美法系國家司法制度的片段（如爭點排除效）和思想（正當(dāng)程序與程序保障），力求有所創(chuàng)新，但仍然沒有突破德國訴訟標(biāo)的理論的基本框架。

　　其實，二戰(zhàn)后的日本訴訟標(biāo)的理論研究一度出現(xiàn)突破舊格局的勢頭，但終未成氣候。日本司法制度在二戰(zhàn)之后受美國當(dāng)事人主義司法制度和程序正義觀念的影響，發(fā)生了很多變化。在兩大法系制度與理論的交互影響下，日本民事訴訟法學(xué)進入了一個所謂的理論激變時期，基礎(chǔ)理論研究充分展開，理論及方法的創(chuàng)新非�；钴S。有學(xué)者受程序保障理論影響，提出了一種完全脫離訴訟標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)的“責(zé)任效力理論”。這種學(xué)說從質(zhì)疑訴訟標(biāo)的作為既判力客觀范圍的唯一基準(zhǔn)入手，認(rèn)為抽象的訴訟標(biāo)的并不能成為具體個案判決效力范圍的依據(jù)，而訴訟過程中當(dāng)事人的行動以及享受了程序保障的當(dāng)事人自我責(zé)任才是既判力的根據(jù)，[13]即依據(jù)當(dāng)事人的程序責(zé)任范圍為依據(jù)，參照誠實信用原則與平衡原則來確定既判力效力范圍問題。[14]但是，這種觀點無法提供一種象訴訟標(biāo)的那樣統(tǒng)一的、明確的、穩(wěn)定的可以明示既判力范圍的標(biāo)尺，對當(dāng)事人行動和是否實現(xiàn)了充分的程序保障的判斷完全委諸法官，而這在大陸法系的司法技術(shù)當(dāng)中被認(rèn)為是不可靠的，該學(xué)說的實用性在司法實踐中遭到質(zhì)疑。新堂幸司為代表的主流學(xué)說的學(xué)者最終還是退回到傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論中，試圖通過統(tǒng)合訴訟標(biāo)的理論與程序保障的觀點來尋求問題的答案。“判決以訴訟標(biāo)的為限有既判力”的命題如同一架鐵籠，訴訟標(biāo)的理論恰似“籠中鳥”，理論發(fā)展被牢牢禁錮于鐵籠的框架之內(nèi)，創(chuàng)新的努力只能是在局部進行深挖、細描和精修。

　　3．論證醉心于邏輯上的自洽，導(dǎo)致理論脫離實際

　　訴訟標(biāo)的各學(xué)說立論的共同特點是，以批判他人學(xué)說中的瑕疵為出發(fā)點，且這種先破后立的研究方式往往局限于批判對象事先劃定的框架與思路內(nèi)。比如，各種訴訟標(biāo)的的概念互相批判都沒有跳出傳統(tǒng)學(xué)說設(shè)定的框框：即單純考察原告起訴內(nèi)容，圍繞原告訴請中的案件事實、法律依據(jù)和訴訟請求尋找訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)志，學(xué)說之間的差異不過是舍此拾彼而已。更重要的是，學(xué)者們在理論論證上片面追求邏輯自洽，脫離實際經(jīng)驗。

　　訴訟標(biāo)的理論脫離實際的一個典型表現(xiàn)就是，理論預(yù)設(shè)與司法實際不符。無論新、舊說，之所以將訴訟標(biāo)的當(dāng)做訴的識別與既判力范圍的基準(zhǔn)，是建立在這樣的預(yù)設(shè)前提下：當(dāng)事人對整個訴訟的關(guān)注及攻擊防御都是對準(zhǔn)訴訟標(biāo)的層面的事項而展開的，案件事實和先決法律關(guān)系不是訴訟標(biāo)的，當(dāng)事人可能不會很關(guān)注而未盡到充分的攻擊防御行為，因此不必認(rèn)真地爭執(zhí)。如果將既判力范圍放大到判決理由，就可能對當(dāng)事人沒有充分注意、盡力爭執(zhí)的事項發(fā)生既判力，給當(dāng)事人以裁判突襲。如果當(dāng)事人希望對事實和先決法律關(guān)系的法院判斷發(fā)生既判力，就必須按照民事訴訟法（如德國民事訴訟法第256條第2款）的規(guī)定提起中間確認(rèn)之訴。其實在一個訴訟案件中，案件事實、法律依據(jù)和具體請求中哪些是當(dāng)事人爭議的重點是因案而異的，事先把當(dāng)事人的關(guān)注點圈在訴訟標(biāo)的范圍內(nèi)，無異于削足適履—這是一個純粹從法條中來、脫離實際的命題。從學(xué)者設(shè)計的法條出發(fā)為論證前提，再回到學(xué)者追求的法條效果，不僅構(gòu)成了循環(huán)論證，而且將豐富多彩的訴訟實際抽象為蒼白的命題后，反而將簡單的問題復(fù)雜化了。

　　另一個表現(xiàn)是，論證多建立在主觀假設(shè)的問題上，其中很多是偽問題，因此推導(dǎo)出的結(jié)論也是偽命題。在此僅引用學(xué)者論著中千篇一律的兩個例證：其一，原告將房屋租賃給被告，現(xiàn)在想起訴被告要求其騰退房屋，如果原告依據(jù)所有權(quán)提出請求勝訴的，被告還可以依據(jù)雙方存在租賃關(guān)系提起訴訟；其二，原告基于所有權(quán)要求被告返還財產(chǎn)勝訴的，被告可以就合伙關(guān)系不成立提起訴訟。如果讓實務(wù)界的人來看這些例子及其論證，一定會啞然失笑：這些假設(shè)太不符合實際、與人們的常識性判斷有明顯距離—如果被告對原告主張權(quán)利所依據(jù)的事實和法律關(guān)系存在不同意見，必然在訴訟中提出抗辯，而不會放任自己遭受敗訴結(jié)果，然后再針對這些事實或法律關(guān)系提起一個（甚至一連串）后訴來亡羊補牢。所謂裁判突襲的擔(dān)憂未免有點兒主觀臆斷。而且在這種憑空而來的擔(dān)憂之下設(shè)計的制度更是漏洞明顯：當(dāng)事人完全可以濫用該制度制造一連串的訴訟，與“一個紛爭一次解決”的訴訟制度目的相背離。

　　還有，一些論證混淆個別問題與一般問題，或者將或然性問題當(dāng)做必然問題來構(gòu)建自己理論的預(yù)設(shè)前提，結(jié)果常常是顧此失彼：解決了個別問題又沖突了一般理論，破壞了理論上的整合性。如關(guān)于票據(jù)債權(quán)與原因債權(quán)競合問題的論證。票據(jù)法律關(guān)系雖然與原因債權(quán)之間有聯(lián)系，但當(dāng)事人有獨立的抗辯權(quán)，因此當(dāng)事人以票據(jù)關(guān)系提起的訴訟有獨立性。當(dāng)事人在一個訴訟程序中同時提出兩個訴或者分別提起兩個訴訟，均不會導(dǎo)致實體法秩序的混亂，這是票據(jù)的無因性、文意性等法律屬性所決定，單獨用訴訟標(biāo)的一般理論作為分析工具是不夠的。無視這個特點，硬要將票據(jù)債權(quán)與原因債權(quán)的糾紛納入訴訟標(biāo)的理論中，當(dāng)然導(dǎo)致特殊問題與一般原理之間的沖突。再比如離婚訴訟，變換離婚原因起訴是否導(dǎo)致重復(fù)訴訟的問題也引發(fā)了學(xué)者的爭議。這是無視婚姻等家事訴訟的特殊性，與一般訴訟混為一談而將理論拖入陷阱。

　　4．創(chuàng)新之源被權(quán)威話語所阻塞，理論長期停滯不前

　　表面上看，有關(guān)訴訟標(biāo)的理論的研究盛況空前，成果豐碩，但俯瞰理論研究總體，其景象卻令人沮喪：沒有一個學(xué)說敢于說自己圓滿地解決了原初問題，難得有斗膽提出突破傳統(tǒng)理論框架的學(xué)說也很快被掌握“權(quán)威話語”的主流派淹沒。訴訟標(biāo)的理論的發(fā)展趨勢甚至有極端化端倪，有的學(xué)者因此采取折衷立場，有的干脆逃避，拒絕研究訴訟標(biāo)的理論。如鮑爾所說的，訴訟標(biāo)的在德國已經(jīng)并非民事訴訟法學(xué)最關(guān)心的事情了。近年來的著作中，對于訴訟標(biāo)的的問題也少有突破性的論及。[15]

　　不僅如此，訴訟標(biāo)的理論在細節(jié)過度膨脹的同時帶來相關(guān)理論的局部萎縮，比如既判力的遮斷效。遮斷效的內(nèi)涵是：由于法院判決是根據(jù)當(dāng)事人提供的和法院調(diào)查形成的訴訟資料產(chǎn)生的，而且三審制中的上告審（第三審）是法律審，法院原則上不進行任何關(guān)于事實的言詞辯論程序，當(dāng)事人不能再提出新的事實資料，因此判決建立在事實審當(dāng)事人最后一次言詞辯論結(jié)束前提出的事實材料基礎(chǔ)上。鑒于民事法律關(guān)系存在發(fā)展變化的可能，故發(fā)生既判力的判決只確認(rèn)特定時刻的權(quán)利狀態(tài)，而不是所有未來的權(quán)利狀態(tài)。[16]為了維護既判力，前訴法院所作出的對案件事實的認(rèn)定和法律評價都不能被攻擊，故以“最后一次言詞辯論結(jié)束時”為基準(zhǔn)時，法院就該時點前的案件事實和權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在與否為基礎(chǔ)所作的判決發(fā)生既判力后，在基準(zhǔn)時前已經(jīng)存在的事由（攻擊防御方法），不問當(dāng)事人在該訴訟之言詞辯論中是否主張，也不問他沒有主張是否存在過失，其主張權(quán)均因既判力而遮斷，[17]易言之，此后（包括第三審、后提起的新訴）都不允許相同當(dāng)事人對前訴判決認(rèn)定的案件事實提出新的證據(jù)、作出不同說明（包括所謂“新的科學(xué)認(rèn)識”）。[18]理論上說，因為有遮斷效的作用，判決理由中的判斷當(dāng)然對（當(dāng)事人相同的）后訴有拘束力。但是，因為與訴訟標(biāo)的決定既判力效力范圍的命題相左，遮斷效概念及其實踐價值在很大程度上被有意無意地回避或者遺忘了。[19]

　　三、訴訟標(biāo)的理論內(nèi)卷化的根源

　　1．德國人的唯理論思維方式與科學(xué)主義方法論

　　訴訟標(biāo)的理論的目標(biāo)是以統(tǒng)一的訴訟標(biāo)的概念為尺度，為訴的識別和既判力范圍的劃定提供清楚、確定的標(biāo)準(zhǔn)。這與以唯理論為核心的歐洲大陸哲學(xué)觀念和思維方式相契合。唯理論不相信經(jīng)驗而推崇理性，認(rèn)為觀念本身是最清楚明白的，因為它是天賦的；相反，經(jīng)驗是多變的，不可靠的。人們認(rèn)識事物就是將經(jīng)驗與觀念進行對比，如果符合觀念就是真的，否則就是假的。在這里起決定作用的是理性的演繹和推理。在法律觀念上，就是必須先制定出一部法典。所謂法典，就是一些清楚明白的觀念的集合。人們以之為判斷的依據(jù)，符合法典的就是對的，反之就是錯的。司法就是法官通過將事實與法條進行對照，然后用嚴(yán)格的邏輯推理來判斷案件事實的合法性。[20]唯理論在韋伯理論中被提到又一個高度。韋伯模仿自然科學(xué)研究方法，按照科學(xué)主義的標(biāo)準(zhǔn)來構(gòu)建自己的理論體系，希望達到如愛因斯坦的相對論一樣的“簡約”而又具有“偉觀意義”的境界。科學(xué)理論的一個預(yù)設(shè)前提是：客觀世界（包括自然界和人類社會）具有某些基本的屬性和過程，可以用來解釋具體環(huán)境下一定事物的發(fā)生、發(fā)展和消滅的現(xiàn)象。由于涉及到事物的原理，科學(xué)理論的表述必須是抽象的、超越具體經(jīng)驗事實的。換句話說，科學(xué)理論關(guān)注的不是具體條件下人們的具體行為和互動，而是一般意義上人類行為的本質(zhì)�？茖W(xué)理論是基本的、普遍的，同時是可以通過一定的方法用具體情形對其進行系統(tǒng)檢驗的。正因如此，科學(xué)理論的表述不僅比日常用語更注意規(guī)范性，而且盡量選擇中性的、客觀的和明確的術(shù)語，使其對所有的檢驗者保持統(tǒng)一的含義。[21]為了揭示各種社會現(xiàn)象及其相互關(guān)系，韋伯感到首先需要對各種相輔相成的社會關(guān)系作出清晰的定義、分類，并予以系統(tǒng)化，以便在觀察和分析某種具體的社會現(xiàn)象時可以根據(jù)某種分類方法進行整理、歸類、比較，達到促進人類思維和利于后人查詢、研究的目的。為此，韋伯創(chuàng)造了一整套他稱之為“理想類型”的概念體系（比如合理性、合法性等）來闡述某種社會現(xiàn)象。比如，他用“形式合理性”來分析大陸法系的法律現(xiàn)象，指出大陸法系是一種注重法律活動中邏輯解釋的抽象方法來完成制度化過程的范式，“即通過邏輯手段來進行匯集和合理化，使得有法律效力的一些規(guī)則成為內(nèi)在一致的抽象法律命題”。[22]

　　唯理論和科學(xué)主義研究方法也對大陸法系法學(xué)理論研究產(chǎn)生深遠影響，不僅造就了“以理性建構(gòu)法學(xué)”的潘托克頓學(xué)派，而且深刻影響了德國立法。1896年誕生的《德國民法典》被譽為“幾乎完美地運用有關(guān)形式邏輯的知識，把一種法學(xué)理論、一部法典組織并表達出來，并成功地使審判實踐遵循這種安排。”其追求的“司法推理過程技術(shù)化，把技術(shù)問題理論化，把理論概念化，把概念抽象化，把抽象極致化，把所有因子體系化”境界逐步成為大陸法系的法文化傳統(tǒng)。[23]《德國民事訴訟法》也是這一時期的產(chǎn)物。訴訟標(biāo)的理論研究與有關(guān)既判力客觀范圍的立法淋漓盡致地展現(xiàn)了這一法學(xué)傳統(tǒng)：用統(tǒng)一的概念和高度抽象的命題一勞永逸地解決各種具體問題，并藉實體法的確定性來達致訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)的明確化和可預(yù)見性。如羅森貝克等所言，德國學(xué)者關(guān)于訴訟標(biāo)的理論研究的動機是，試圖從實體規(guī)范出發(fā)，以請求權(quán)內(nèi)容為基準(zhǔn)探尋建立訴的合并、訴的變更、訴訟系屬（重復(fù)訴訟）、既判力客觀范圍等制度的識別器，希望“將上述所有問題范疇都能夠以統(tǒng)一的請求權(quán)概念或者訴訟標(biāo)的概念為基礎(chǔ)”，認(rèn)為這樣“將會簡化訴訟法體系”。[24]德國法學(xué)傳統(tǒng)及其理論成果籍由法典的傳播影響了諸如日本、我國臺灣等國家和地區(qū)的民事立法以及學(xué)說理論。雖然在法學(xué)發(fā)展過程中，對于這種唯理至上的思維也出現(xiàn)了諸多的反省與批判，但以德國為首的大陸法系諸國，無論是學(xué)說還是立法，都沒有從唯理論傳統(tǒng)強大的壓力下面釋放出來。[25]因此，盡管近來訴訟標(biāo)的理論出現(xiàn)了一些挑戰(zhàn)的聲音，主張更多從過程而不是法律條文的邏輯來解決訴訟標(biāo)的與既判力客觀范圍問題，但因與大陸法系法律的理性結(jié)構(gòu)及法學(xué)研究的理性主義格格不入，而被認(rèn)為“不入流”，總體上未能動搖訴訟標(biāo)的理論的基本格局。

　　2．德國普通法時期形成的普通訴訟傳統(tǒng)

　　德國普通法時期的普通訴訟強調(diào)對法官自由判斷的限制，形成了許多固定的限制性程序規(guī)則。那時的普通訴訟以非公開和書面審為特征，確立了辯論主義、同時提出主義和法定證據(jù)主義。其辯論主義與今天的當(dāng)事人主義或者辯論原則有本質(zhì)的不同，基本特征是：訴訟以法官審理雙方當(dāng)事人的書面辯論的方式進行。訴訟程序嚴(yán)格分為“主張程序”和“證據(jù)程序”兩段。主張程序從原告遞交訴狀開始，被告必須在規(guī)定期限內(nèi)提交答辯狀（可以有三次答辯），每次答辯都要提出所有主張。當(dāng)訴訟進入證據(jù)程序階段，當(dāng)事人就不可以提出新的主張。由于完全采用書面審理，普通訴訟的程序進行得艱難而緩慢。直到1793年的《普魯士國家通用法院規(guī)則》才逐步取消了僵化的辯論主義及同時提出主義，用法官與當(dāng)事人的直接交流、了解案件事實的方式取代單一的書面辯論方式。19世紀(jì)始，受到法國民事訴訟法的影響，德國民事訴訟法逐漸接受和采納了口頭、直接審理原則和自由心證規(guī)則。[26]但是，立法力求精細與穩(wěn)定的傳統(tǒng)沒有改變。為了保證法的安定性，立法者表達出對司法人員恣意或主觀臆斷的高度警惕，認(rèn)為立法越精細，對法官的限制就越嚴(yán)。訴訟法基本上被認(rèn)為是一種限制司法人員主觀能動性的法律制度，一種精密司法的司法運作風(fēng)格因之形成。所以在《德國民事訴訟法典》制定的時候，盡管許多僵化的規(guī)則已經(jīng)被更加靈活的直接、言辭審理程序所取代，但一些舊制度的遺跡還是保留了下來，比如“訴的變更禁止規(guī)則”。德國1877年《民事訴訟法》規(guī)定：非經(jīng)被告同意，原告不得變更訴。日本1890年的《民事訴訟法》照抄德國法，亦采取訴之變更禁止原則，在第一審中原告須經(jīng)被告同意始得為訴之變更，在第二審則絕對不許為之。我國臺灣1930年制定的“民事訴訟法”，僅限于被告同意或者不妨礙被告防御及訴訟終結(jié)的情況下允許原告變更訴。[27]由于這種限制的存在，在當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)起訴時的請求可能被法院否定時，也不能要求變更請求。因此，當(dāng)事人客觀上不可能在一次訴訟中先后主張不同的請求權(quán)。這是傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論得以立足的根基。但實踐中常常出現(xiàn)當(dāng)事人在了解對方證據(jù)與反駁等訴訟資料后才發(fā)現(xiàn)，自己的訴訟請求與理由需要調(diào)整的情況，而因為這一限制，不免導(dǎo)致訴訟進行不下去。為解決這個問題，立法者不得不增加一個蹩腳程序—“中間確認(rèn)之訴”來解決問題。[28]

　　但是，司法制度的發(fā)展趨勢是擴大訴訟解決糾紛的功能，避免當(dāng)事人就一個糾紛被迫另行訴訟所帶來的訴訟成本提高，減少因法院重復(fù)審理而浪費司法資源，以實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟，并避免矛盾判決。在這個背景下，德、日民事訴訟法的修改都傾向于逐步放寬訴的變更條件。比如1924年修改的《德國民事訴訟法》第263條規(guī)定：“訴訟系屬時后，在被告同意或法院認(rèn)為有助于訴訟時，準(zhǔn)許為訴之變更”。1932年修改時又進一步承認(rèn)，如果法院認(rèn)為適當(dāng)時，當(dāng)事人在二審期間也可以為訴的變更�！度毡久袷略V訟法》1926年修正后規(guī)定：“原告以不變更請求的基礎(chǔ)為限，在口頭辯論終結(jié)之前，可以變更請求或者請求的原因。但是，由此而使訴訟程序顯著拖延的，則不在此限。”我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”經(jīng)過1999年、2000年幾次修改，也逐步放寬了訴的變更條件，首先是將變更的期限從訴訟系屬時放寬至訴狀送達后，其次將“不妨礙被告之防御及訴訟之終結(jié)者”納入例外范圍等。2003年的修改更是改采集中審理主義及適時提出主義，增強法官在訴之變更與追加方面的釋明曉諭義務(wù)，允許原告在訴訟中變更訴。[29]這一變化表明，傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的舊制度基礎(chǔ)正在消融。但是，理論研究卻仍然在舊的框架內(nèi)展開。

　　3．日本人的權(quán)威崇拜以及精細化研究偏好

　　對權(quán)威的崇拜與絕對服從是日本民族性中突出特點。模仿甚至照搬他們認(rèn)為“先進的”立法與法學(xué)理論也是日本法制發(fā)展的一條主線。在日本一流的法學(xué)雜志中，有關(guān)國外（其中尤以德國為主）法律制度與法學(xué)理論的文章總是占據(jù)主導(dǎo)地位，外國的法律與理論常常被當(dāng)做用于批判本國法律和理論的工具。[30]日本現(xiàn)行《民事訴訟法》肇始于對1877年《德國民事訴訟法》的繼受。日本1890年公布的舊《民事訴訟法》是請德國教授德肖（Techow）來草擬的，他直接翻譯本國法典給日本人交了答卷。[31]日本人也公開承認(rèn)德國法為其“母法”。在移植德國法律制度的同時，，德國式思維方式與理論成果也跟著影響了日本的學(xué)說與判例。不過具有諷刺意味的是，被日本人當(dāng)做權(quán)威的《德國民事訴訟法》第322條，實際上在本國并沒有絕對的權(quán)威地位。霜島甲一在研究了《德國民事訴訟法》第322條制定的經(jīng)過后發(fā)現(xiàn)，關(guān)于“應(yīng)否承認(rèn)判決理由中的判斷有既判力”的激烈爭論竟是該條制定的歷史背景。德國在普通法時期的理論通說和判例都認(rèn)為，從維持判決安定性的角度看，不僅訴訟標(biāo)的有既判力，而且在法院判決理由中對先決法律關(guān)系的判斷也有既判力。[32]反對者認(rèn)為，法律安定理論與辯論主義相沖突，如果承認(rèn)法院對先決法律關(guān)系的判斷亦有既判力，當(dāng)事人難免會遭受意外事項被裁判之突襲；且先決法律關(guān)系可能不止一種，當(dāng)事人就必須將各種有關(guān)的法律關(guān)系都提出來用于攻擊防御，這樣必然導(dǎo)致增加當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)和訴訟程序的復(fù)雜化，乃至拖延訴訟。此爭論一直延續(xù)到19世紀(jì)《德國民事訴訟法》醞釀制定的時期。在1877年《德國民事訴訟法》制定當(dāng)時，立法者倒向了反對派，于是有了第322條的出臺。[33]但是，該法典的頒布施行并沒有成為爭論的終結(jié)者。20世紀(jì)60年代，一些學(xué)者再次主張肯定判決理由有既判力的觀點。囿于《德國民事訴訟法》322條不可撼動的地位，肯定論者為自己觀點設(shè)定了一些條件。比如澤納（Zeuner）認(rèn)為，當(dāng)初被立法者對立起來的“維護法的安定性，避免矛盾判決”與“尊重當(dāng)事人處分權(quán)，不逾越個別訴訟的任務(wù)”之間并非不可調(diào)和。他主張判決的既判力可以在一定情況下擴張至判決理由中對先決法律關(guān)系的判斷：如果前訴訴訟標(biāo)的所追求的法律秩序，包含或排斥后訴訴訟標(biāo)的的法律效果，即兩訴之訴訟標(biāo)的之間有“法律上的意思關(guān)聯(lián)”時，應(yīng)排除當(dāng)事人對前訴判決理由中的判斷再進行爭執(zhí)，[34]等等。

　　不僅如此，《日本民事訴訟法》第244條也是爭議的產(chǎn)物。該條規(guī)定：“確定判決，以主文包含者為限，有既判力。”[35]而《德國民事訴訟法》322條中并沒有使用“判決主文”的字樣�？紤]到該法典是德國人草擬的，這一條的出現(xiàn)說明，將判決主文內(nèi)容與訴訟標(biāo)的劃等號恐怕只是當(dāng)時一部分德國人的認(rèn)識。穆澤拉克就指出，僅從判決主文還無法充分確定既判力的范圍，典型的是法院駁回訴的判決，人們必須得閱讀判決中關(guān)于事實和裁判理由的部分才能探明判決主文的原始內(nèi)容，所以第322條的意思應(yīng)該是：“只有法院確認(rèn)了的法律后果才能發(fā)生既判力，即只有將法律規(guī)范適用到作為裁判基礎(chǔ)的事實關(guān)系上所獲得的結(jié)果才能發(fā)生既判力。”認(rèn)為人們“偶然”表達的“只有判決主文才能發(fā)生既判力”的觀點至少是令人誤會的。[36]

　　然而，經(jīng)過一個多世紀(jì)的發(fā)展與積累，日本學(xué)者自認(rèn)為其法律，無論是制度還是理論體系，均已經(jīng)構(gòu)筑得相當(dāng)完整，一些代表性學(xué)者的權(quán)威地位很難被撼動，既有理論的解構(gòu)幾乎是不可能的。學(xué)者，尤其是部門法學(xué)者，要想在學(xué)術(shù)上有所突破非常困難。學(xué)術(shù)研究達到這樣的程度，就只能通過更為細化的研究來加以深化，實現(xiàn)微小的突破。因此，日本的法學(xué)研究逐漸形成了以精致和嚴(yán)密著稱的風(fēng)格。這種精細是細節(jié)上的，有時僅僅是實踐中出現(xiàn)的很小的問題。許多洋洋灑灑數(shù)萬言的論文，其原創(chuàng)成分可能只有區(qū)區(qū)幾百字，而且還必須通過反復(fù)比較和細致觀察才能發(fā)現(xiàn)，其精細分析可以說達到極致、甚至繁瑣的程度。[37]這一點在訴訟標(biāo)的理論研究方面尤其明顯。

　　4．訴訟標(biāo)的理論的知識系譜在臺灣學(xué)者的學(xué)習(xí)與傳承中變得越來越窄

　　臺灣學(xué)者多有留日學(xué)習(xí)背景，因此在訴訟標(biāo)的理論的研究上，學(xué)者們熱衷于研讀和轉(zhuǎn)述日本學(xué)者對德國理論的介紹與研究成果，各種學(xué)說都有擁護者。比如老一輩的民事訴訟法學(xué)家中石志泉、汪祎成、王甲乙等是舊說的支持者；楊建華、駱永家則是新說的代言人，并極力推崇爭點效理論；陳榮宗則是旗幟鮮明地鼓吹新實體法學(xué)說。[38]但是，仔細梳理這些學(xué)者的研究成果可能發(fā)現(xiàn)，形成于德國、發(fā)展于日本的訴訟標(biāo)的理論傳遞到臺灣時，由于經(jīng)過了日本學(xué)者這個“二傳手”，無形中出現(xiàn)了一個“理論暗礁”：德國的歷史與文化背景被有意無意、或多或少地濾掉了，“訴訟標(biāo)的是判決主文內(nèi)容”，“訴訟標(biāo)的決定既判力客觀范圍”的命題被當(dāng)做亙古不變的圭臬來頂禮膜拜。有關(guān)訴訟標(biāo)的理論的知識系譜越來越窄，其研究中更多制度設(shè)計的實用主義，更少關(guān)于文化與制度變革的動態(tài)內(nèi)涵的關(guān)照，對既有理論中的漏洞、瑕疵之于立法與實踐可能產(chǎn)生的負(fù)功能的擔(dān)憂不足，制度設(shè)計更加大膽。臺灣學(xué)者在立法上的影響力之大一定令德、日學(xué)者自嘆弗如：一些在德、日被認(rèn)為不夠成熟、仍然屬于非主流、司法判例尚不見蹤影的觀點，已經(jīng)體現(xiàn)在臺灣的立法中。比如，與“訴訟標(biāo)的”一詞并不直接顯見于德、日民事訴訟法典中不同，該詞成為臺灣民事訴訟法的關(guān)鍵詞之一，散見于二十多個條文之中，該法第400條第一項更是在字面上直接把既判力客觀范圍與訴訟標(biāo)的捆綁起來：“訴訟標(biāo)的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，除法律別有規(guī)定外，當(dāng)事人不得就該法律關(guān)系更行起訴。”再比如，在德、日尚未躋身主流的“相對的訴訟標(biāo)的說”，卻經(jīng)臺灣新生代學(xué)者的極力鼓吹，[39]很多內(nèi)容已經(jīng)體現(xiàn)在近十年來的臺灣民事訴訟法修正案中。

　　四、“屠龍術(shù)”困境與方法缺陷

　　訴訟標(biāo)的研究到如此深入和精細的程度，但是卻沒有帶來滿意的結(jié)果。人們失望地發(fā)現(xiàn)，那些看似精密的論證卻導(dǎo)致理論循環(huán)。高橋宏志就指出，如果那些從實體規(guī)范統(tǒng)合角度探討解決請求權(quán)競合的學(xué)說能夠在民商法領(lǐng)域取得成功，那么一個案件中只產(chǎn)生一個請求權(quán)，構(gòu)成一個訴訟標(biāo)的，對于訴訟標(biāo)的的把握既可以象舊說那樣按照實體法上的請求權(quán)來確定，也可以按照新說的主張，根據(jù)當(dāng)事人聲明的給付之地位來決定。在這個意義上說，訴訟標(biāo)的爭論的內(nèi)容將歸于空洞化。他不無沮喪地說：“隨著民法關(guān)于請求權(quán)競合問題研究的發(fā)展，新舊訴訟標(biāo)的論的爭論變得無意義了。”[40]如同有關(guān)請求權(quán)競合的理論研究一樣，爭點效理論在延展了自己的經(jīng)絡(luò)的同時，也造就了新的軟肋。比如爭點效的“前后訴系爭利益相同”要件就可能導(dǎo)致該效力處于不穩(wěn)定狀態(tài)，一旦當(dāng)事人以后訴系爭利益大于前訴的，便可以主張爭點效不發(fā)生，那么該效力就是很容易被規(guī)避的，因而是沒有可預(yù)見性的；而且爭點效與既判力的遮斷效之間界限模糊，有交叉重疊處等等。這樣一來有關(guān)爭點效理論構(gòu)建的價值就被極大削弱了。

　　另一個問題是，盡管理論成果汗牛充棟，對司法實踐的貢獻卻微乎其微。比如新堂幸司爭點效理論在理論界影響很大，其論證在回應(yīng)各種批評與質(zhì)疑的過程中越來越細致，但直至今日，司法判例對該理論一直持謹(jǐn)慎的態(tài)度，不大敢用。當(dāng)然，司法實踐對新訴訟標(biāo)的說敬而遠之的原因可能是復(fù)雜的，不排除因新說對法官釋明義務(wù)的要求大大高于舊說，可能給法官帶來較重的負(fù)擔(dān)與風(fēng)險而遭到法官的排斥，[41]但更多的是因為理論脫離實際。穆澤拉克無奈地承認(rèn)：“盡管有關(guān)訴訟標(biāo)的的意見多種多樣，盡管為了準(zhǔn)確闡明訴訟標(biāo)的概念在教義上花費甚巨，但在實踐經(jīng)驗中，各個理論和觀點之間的區(qū)別并不明顯。在訴之申請可以有不同事實情況作為理由基礎(chǔ)的案件中，雖然在理論上可能得出的結(jié)果大相徑庭，但在實踐中案件的處理結(jié)果卻是相同的，也就不奇怪為什么判例相當(dāng)少地理會理論之爭并且甚至認(rèn)為這是徒勞的。”[42]日本學(xué)者也看出，雖然當(dāng)下學(xué)術(shù)界中贊成新說的觀點占據(jù)壓倒性多數(shù)的地位，但實務(wù)界仍然采用舊說，認(rèn)為只要對舊說予以調(diào)整就足以應(yīng)付實務(wù)需要。這說明訴訟標(biāo)的之論“只不過是理論上的爭論。”[43]

　　還有一個問題或許更為致命：盡管耗費了幾代學(xué)者偌大心血，理論達致自洽的理想自今也未能實現(xiàn)。訴訟標(biāo)的理論研究一直在追求統(tǒng)一的概念，以實現(xiàn)命題的高度概括與一般化，成為一攬子解決訴的合并、訴的變更、訴訟系屬、既判力范圍等問題的最大公約數(shù)，但羅森貝克等最終不得不承認(rèn)，“目前看來，這種統(tǒng)一解決方案幾乎不能實現(xiàn)”。[44]

　　訴訟標(biāo)的理論在縱深方向和局部細節(jié)上達到的高、精、尖水平，任何一招皆可以“屠龍”，這個高度是其他民事訴訟理論所望塵莫及的，但它卻很尷尬地要面對“無龍可屠”的現(xiàn)實。如同“女媧補天”剩余的那塊石頭一樣，其理論價值因缺乏現(xiàn)實意義而大打折扣�；仡櫾V訟標(biāo)的理論的“問題化”過程可以發(fā)現(xiàn)，不同的學(xué)說在方法論上具有以下方面的特征：首先，抽離當(dāng)事人的爭議，塑造抽象化、理想型的訴訟標(biāo)的概念。其次，脫離其他訴訟制度，將訴訟標(biāo)的當(dāng)做此訴與彼訴、既判力范圍唯一的識別標(biāo)志。這造就了訴訟標(biāo)的理論的致命缺陷：用小概念解決大問題，大大超過其能力。讓訴訟標(biāo)的背負(fù)其不能承受之重正是訴訟標(biāo)的理論的軟肋，導(dǎo)致再精細的論證也無法逃脫被魔咒魘住的怪圈。

　　最后，也是最重要的，脫胎于實體法理論的訴訟法理論，試圖通過創(chuàng)立純訴訟意義上的概念來實現(xiàn)與實體法理論的“斷臍”，但是實體法理論中根深蒂固的形式理性基因仍然給訴訟標(biāo)的理論留下明顯的胎記。這種唯理主義的思維方式和追求概念的統(tǒng)一性、設(shè)計理想模型為分析工具的研究方法，造成訴訟標(biāo)的理論的吊詭—其發(fā)展軌道與實體法理論殊途同歸。民事訴訟的本分在于解決當(dāng)事人之間的糾紛，它不同于其他解紛途徑的本質(zhì)特征是追求“法律意義上的解決糾紛”，包括適用法律來判斷是非，用法律程序（既判力）來固定解紛的結(jié)果。這個過程固然包含將糾紛進行法律技術(shù)轉(zhuǎn)換的過程，但是絕對不是單純的法律邏輯推論過程。人們可以運用自己的理性，從萬千事實中抽象出若干基本要素（要件），賦予它們特定的概念定義，從而形成某種制度安排，但這主要是立法（更適合實體法）的工作，而非司法的主要面相。因為實體法畢竟是司法的邏輯大前提，可以追求以不變應(yīng)萬變，然司法面對的是個性化的、豐富多彩的糾紛和當(dāng)事人，訴訟過程更多是從當(dāng)事人的主張抗辯、攻擊防御中編織司法的小前提—其中訴訟標(biāo)的就是小前提的基調(diào)。我們當(dāng)然無法割裂民事程序法與實體法天然的聯(lián)系，但作為直接作用于司法過程的程序法，民事訴訟法關(guān)注于形形色色的個案的程度應(yīng)當(dāng)遠甚于關(guān)注抽象的邏輯和概念。在民事訴訟法的研究中一味追求理論的高度抽象與邏輯完美，不但是不可能實現(xiàn)的任務(wù)，而且是沒有必要的。[45]在這層意義上理解霍姆斯法官說“法的生命不是在于邏輯，而是在于經(jīng)驗”或許更能產(chǎn)生共鳴。傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論用研究實體法的思路研究訴訟法問題仍然是對實體法的依賴，其研究越是深入就越是鉆牛角尖，理論創(chuàng)新空間已然消失。

　　五、謹(jǐn)防法學(xué)理論的內(nèi)卷化

　　訴訟標(biāo)的理論研究在方法上的缺陷導(dǎo)致其理論的內(nèi)卷化現(xiàn)象，并削弱了理論成果的實踐意義。前車之鑒不可不引起重視，尤其是在移植思維濃厚的法學(xué)研究領(lǐng)域。當(dāng)然，批判理論的內(nèi)卷化并非主張研究的“去理論化”。完全依賴實踐“摸著石頭過河”的經(jīng)驗來總結(jié)歸納規(guī)則不僅是零散的，而且代價必然是很大的。[46]問題是如何進行理論研究？反思訴訟標(biāo)的理論的發(fā)展過程，至少有兩個教訓(xùn)是法學(xué)研究者應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待的：

　　1．少一些移植思維，多一些批判精神

　　曾經(jīng)被稱為“中華法系”的中國法制有自己的發(fā)展軌跡，積淀了獨特的文化傳統(tǒng)和學(xué)術(shù)思想。盡管經(jīng)歷了清末和民國時期的現(xiàn)代化改革，但這些改革尚未成型就因共和國的建立和廢除國民黨“舊法統(tǒng)”的革命而夭折。后來，在總結(jié)根據(jù)地和蘇區(qū)的法制建設(shè)與司法活動經(jīng)驗基礎(chǔ)上，輔以學(xué)習(xí)蘇聯(lián)法制與理論，創(chuàng)立了當(dāng)代中國的法制與法學(xué)理論雛形。不幸的是，隨后近二十年的政治意識形態(tài)泛化時期，法制被廢、法學(xué)研究幾乎消失。1980年代以來的法制現(xiàn)代化運動，包括大規(guī)模立法與審判方式改革，催生了理論研究的復(fù)興。出于提出立法建議的任務(wù)指向，大量的研究圍繞如何移植與模仿大陸法系國家的立法展開。不少人干脆將我國列入大陸法系。這個論斷顯然與當(dāng)代中國的法制與法學(xué)的發(fā)展歷史沒有多少聯(lián)系。該命題與其說是充分論證的結(jié)果，不如說是實用主義的產(chǎn)物，其動機是為了標(biāo)榜與世界接軌的立場；其后果是，大陸法系國家的法學(xué)理論與法律制度從此順理成章地成為我國學(xué)術(shù)研究和立法的“鼻祖”，尤其是被認(rèn)為是大陸法系代表性的國家如德國的立法和學(xué)說更是被奉為圭臬。日本人在立法和理論研究上的拿來主義和移植思維也深受我國學(xué)者的贊賞與羨慕。大量的研究直接以德國、日本的立法或?qū)W說為分析工具和立論基礎(chǔ)，或者照搬照抄。在刑法、民法、訴訟法等部門法學(xué)的研究中，此風(fēng)尤盛。以訴訟標(biāo)的理論為例，本來我國大陸民事訴訟長期采取“調(diào)解型”審判方式，在制度上和理論上受國外影響都很小，但多數(shù)學(xué)者仍然用德國的訴訟標(biāo)的理論為分析工具對我國已有的訴訟標(biāo)的概念進行批判，試圖將該概念歸入大陸法系訴訟標(biāo)的概念體系中，與德日并軌。其中按照訴的種類和不同審級來分別確定訴訟標(biāo)的觀點看起來有比較多的贊成者。[47]還有的極力主張模仿德日立法，增加“訴的變更限制”、“中間確認(rèn)之訴”等制度。[48]司法解釋中也有這種傾向。[49]這是很危險的：如果不能看到訴訟標(biāo)的理論研究方法論上固有的缺陷而盲目學(xué)習(xí)、模仿，很有可能重蹈覆轍�；蛟S這種模仿與移植在對策研究中具有立竿見影、解燃眉之急的功效，但這并非以一般現(xiàn)象為研究對象，以提出概念、構(gòu)建理論體系為目標(biāo)的學(xué)術(shù)研究之道。已經(jīng)有學(xué)者注意到我國法學(xué)研究中的急功近利傾向—在知識和實踐的積累尚不全面、不系統(tǒng)、不準(zhǔn)確的前提下，簡單地從個別國家的法律現(xiàn)象中歸結(jié)出世界性的發(fā)展趨勢，把個別國家的經(jīng)驗上升為放之四海皆準(zhǔn)的普遍規(guī)律，把局部問題抽象為整體和全局的問題，其研究缺乏動態(tài)和發(fā)展的視角，割裂特定制度與其所在國家社會與文化傳統(tǒng)之間的聯(lián)系，忽視特定環(huán)境下的社會綜合因素，[50]以至形成法學(xué)研究中的根深蒂固的移植思維。因此有人評論道，中國的法學(xué)理論因此形成了一種沒有國家、沒有政治的法律觀，變成法律人的意識形態(tài)，喪失作為一門科學(xué)所具有的開放性和發(fā)展可能性，逐漸淪為一種新的教條。[51]在這樣的理論引導(dǎo)下形成的司法理念和改革舉措，已經(jīng)在現(xiàn)實中遭遇困境甚至很快被拋棄。出于良好動機的制度設(shè)計在實際運作之中常常會變得或是虎頭蛇尾，或是前后不對應(yīng)，甚或引起完全與原意相反的后果，即黃宗智所稱之“未予結(jié)果”。[52]

　　因此，理論研究應(yīng)少一些移植思維，而多用批判的眼光看待他國的理論成果。盡管我們羨慕西方的法治國家治理模式，常常把人家的東西當(dāng)作改革的目標(biāo)，但如同器官移植不可避免會有排異反應(yīng)一樣，我們不能把某一個國家的成功經(jīng)驗作為中國改革的目標(biāo)，不能簡單套用他人的概念與理論來解釋中國問題，更不能試圖直接移植他國制度來解決中國問題。簡單的移植思維往往剝離他國學(xué)說的歷史、文化與社會背景，知識系譜狹窄，斷章取義，對制度或?qū)W說的負(fù)功能估計不足，把一國的制度或理論當(dāng)做毋須國界、時代模糊、放之四海皆準(zhǔn)的普遍真理。如新堂幸司一針見血地指出當(dāng)前民事訴訟法理論研究中普遍存在的一種現(xiàn)象：“一些理論及其種種規(guī)制，一旦形成就容易被視為千古不變的真理。”其實，“民事訴訟法背景是基于歷史的、社會的因素而制定出來的規(guī)則，民事訴訟法之規(guī)則，應(yīng)當(dāng)吸納各個時代、不同社會的各種要求，并在此基礎(chǔ)上不斷獲得發(fā)展。”[53]在學(xué)習(xí)運用某種學(xué)說為分析工具之前，必須將該學(xué)說置于其發(fā)生、發(fā)展的歷史背景中，冷靜評價其至于當(dāng)前研究的問題的解釋力度。如果該學(xué)說不能解釋或者不能完全解釋所研究問題，便是證偽既有理論的良機。這樣才能與該學(xué)說展開對話，乃至提出新概念、新命題。

　　2．少一些宏大敘事，多一些中觀研究

　　當(dāng)前的中國處于社會轉(zhuǎn)型時期，社會變遷帶來社會結(jié)構(gòu)的變化，國家權(quán)力與資源分配方式的變革，同時也帶來社會分化、社會價值多元，國家治理模式也相應(yīng)地的發(fā)生調(diào)整。作為社會控制機制之一的法律與司法制度的變革應(yīng)運而生，法律的發(fā)展正在經(jīng)歷著史無前例的巨大變動的時期。法學(xué)研究也面臨著更多的新課題，其中許多問題是中國特有的。當(dāng)前中國法學(xué)研究可能很需要一種可以作為分析工具的宏大敘事的理論體系。構(gòu)建一套具有中國特色的宏大的、總體性的理論或分析框架，使其思想能夠納入世界法學(xué)理論體系，自己能夠躋身世界法學(xué)家之列，也是每一個法學(xué)理論家的雄心壯志。然而，一套宏大敘事的理論需要建立在充分的經(jīng)驗研究以及基于此提出的細微的概念、命題和理論的基礎(chǔ)之上，否則任何試圖包羅萬象的一般理論不可避免要陷入空談，或者其預(yù)設(shè)前提只能來自其他國家的法律理論。這樣的“理論”因脫離法律植根的土壤—社會結(jié)構(gòu)和文化傳統(tǒng)—而不可能有生命力，因而也會很快地被廢棄。如同自然科學(xué)不經(jīng)過長期的實驗、試錯和具體領(lǐng)域的基礎(chǔ)研究，沒有豐富的理論的繼承與積累，就不可能出現(xiàn)“相對論”那樣的具有偉觀意義的理論一樣，包括法學(xué)在內(nèi)的中國社會科學(xué)也需要進行深入而廣泛的經(jīng)驗研究，經(jīng)過長期的、數(shù)量豐富的基礎(chǔ)研究積淀。面對生動的司法實踐，尤其是正處在改革與自我塑型中的中國司法制度，理論研究中更有價值的或許是嘗試提出一系列的中間理論，即默頓所說的“中層理論”。

　　所謂中層理論是對具體領(lǐng)域社會現(xiàn)象的抽象命題，它既非試圖涵蓋全部問題的抽象概念或宏大體系，也不是走到只創(chuàng)建低層次的經(jīng)驗命題另一個極端，而是廣泛地積累數(shù)據(jù)，提出理論研究必須考慮的各種變量，以及精細的公式化描述和對具體變量間關(guān)系的實證性陳述。盡管中層理論是抽象的，但同經(jīng)驗世界是聯(lián)系的，因而可以激勵為澄清概念、闡述理論所必需的研究。在默頓看來，中層理論可以提供比宏大的理論更為廣闊的理論前景。那些用不那么抽象的方式表達的中層理論，展現(xiàn)了定義清晰的操作化概念，并由此構(gòu)成了對有限現(xiàn)象的陳述。他相信，如果沒有理論和經(jīng)驗研究的相互影響，理論框架仍然是具有啟發(fā)意義且不能反駁的概念堆積物；另一方面，如果經(jīng)驗研究不成系統(tǒng)，對擴展某個學(xué)科知識體系的意義就不大。通過對有限現(xiàn)象的理論描述和經(jīng)驗實證，最終會形成比較復(fù)雜的理論。理論家的任務(wù)就是將具體的理論同更為一般的概念和命題融合起來，從具體理論對一般理論的貢獻出發(fā)來闡述具體理論。[54]這不僅是民事訴訟理論研究，而且在一般意義上，也是當(dāng)前中國法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)重視的研究方法。

　　余論：讓訴訟標(biāo)的理論走出“屠龍術(shù)”困境

　　訴訟標(biāo)的本是一個微觀問題，既有研究卻將其無限抽象，理論越來越有宏觀特質(zhì)，乃至超越了其自身的功能定位。讓訴訟標(biāo)的理論回歸其正道，需要回到民事訴訟的出發(fā)點，緊扣民事訴訟解決糾紛的目的，將訴訟標(biāo)的的功能置于訴訟程序的整體之中，才能使訴訟標(biāo)的從過重的負(fù)擔(dān)下解脫出來。訴訟標(biāo)的理論的展開都是圍繞這樣一對矛盾：既要防止矛盾判決、實現(xiàn)訴訟的解紛目的，又要保障當(dāng)事人訴權(quán)、防止突襲性裁判。如果看到這對矛盾貫穿整個民事訴訟制度，就可以松一口氣：問題的解決不可能僅靠某一個小小的概念或單個的制度，而要依靠民事訴訟制度這架結(jié)構(gòu)復(fù)雜的機器整體作用才能達致；訴訟標(biāo)的僅僅是這架龐大機器中的一個零部件而已，不僅功能有限，而且其功能的發(fā)揮還要依賴其他部件的有效運轉(zhuǎn)與整合。讓訴訟標(biāo)的回歸“訴的要素”的定位，圍繞當(dāng)事人爭議確定裁判標(biāo)的及既判力客觀范圍。實際上，以訴的三個要素為基準(zhǔn)識別和判斷重復(fù)起訴和既判力客觀范圍，是德國以外其他大陸法系國家和英美法系國家共同之處。[55]

　　請求權(quán)競合引發(fā)的問題，應(yīng)當(dāng)通過強化法官釋明與當(dāng)事人訴訟促進義務(wù)，用訴的合并與訴的利益原理解決當(dāng)事人重復(fù)起訴問題。根據(jù)實體法原理，法律雖規(guī)定了數(shù)個請求權(quán)依據(jù)，但當(dāng)事人只能擇一主張權(quán)利，避免重復(fù)獲得實體利益。訴的合并狀態(tài)下，原告為了一個訴訟請求同時援引數(shù)個法律上的請求權(quán)為依據(jù)（訴因），是訴的合并的一種，在法院充分審理后，當(dāng)事人最終可以選擇其中一個最有利于自己的訴因請求法院作出判決。其中一個請求被法院承認(rèn)，原告即喪失提起另一訴訟的利益；如果請求應(yīng)當(dāng)駁回，法院就應(yīng)當(dāng)對兩個請求都進行審理后都作出駁回的裁判，以此防止訴訟的重復(fù)發(fā)生和紛爭的反復(fù)。[56]即使原告敗訴，如果在前一訴訟程序中，通過法官闡明已充分給予其趨利避害的選擇機會，使其能夠盡力主張自己的權(quán)利，他亦不再有另行起訴的訴訟利益。此亦為程序保障原則與紛爭解決一次性原則相協(xié)調(diào)之下當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的程序責(zé)任。[57]如果判決生效后發(fā)現(xiàn)，原審程序法官沒有適當(dāng)釋明的，當(dāng)事人可以就沒有主張的實體法根據(jù)再次起訴。

　　再如部分請求權(quán)問題，按照傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，兼因人們多擔(dān)心當(dāng)事人濫訴，當(dāng)事人主張部分請求權(quán)原則上是不被支持的。實踐證明，一些案件中當(dāng)事人主張部分請求權(quán)確有其正當(dāng)性，且并沒有引發(fā)被告的訟累或重復(fù)裁判。[58]這再次證明，單從訴訟標(biāo)的理論中不能邏輯地、一刀切地推導(dǎo)出部分請求權(quán)問題的解決公式�？疾熘鲝埐糠终埱髾�(quán)的當(dāng)事人是否濫用訴權(quán)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案當(dāng)事人的具體理由，用訴的利益原理做出診斷。

　　注釋:

　　【注釋】[1]Clifford Geertz, Agricultural Involution: The Process of Ecological Change in Indonesia, Berkeley CA: University of California Press, 1963，p80.

　　[2]戈登威澤在研究哥特式藝術(shù)的發(fā)展，黃宗智在研究中國明清時期華北與長江二角洲的小農(nóng)經(jīng)濟發(fā)展，杜贊奇在研究中國社會在民國前期國家政權(quán)的控制模式時，都曾用這個概念作為分析工具。

　　[3]這一概念由溫德沙伊德（Windscheid）在其1856年的著作《羅馬民事訴訟法》中引入德國法學(xué)理論。［德］羅森貝克、斯瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第671頁。

　　[4]赫爾維希是第一個從訴訟法的角度來詮釋訴訟標(biāo)的的人，他的獨立于實體法上請求權(quán)的“訴訟法上的請求權(quán)”概念為訴訟法學(xué)從實體法學(xué)中獨立出來，構(gòu)建自己的概念與理論體系奠定了基礎(chǔ)，后人尊之為“訴訟法學(xué)之父”。

　　[5][德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第88頁。

　　[6]前引[5]，第86頁。

　　[7][德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第203頁。

　　[8]前引[3]，第673頁。

　　[9]詳見李龍：《民事訴訟標(biāo)的理論研究》，法律出版社2003年版，第72-78頁。

　　[10]Fritz Baur:《德國訴訟標(biāo)的的理論狀況》，載陳榮宗：《民事訴訟法與訴訟標(biāo)的理論》，臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會1977年版，第435頁。

　　[11][日]高橋宏志：《民事訴訟法—制度與理論的深層次分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第35-38、115-118頁。

　　[12]詳見前引[10]，第501-507頁。

　　[13]林劍鋒：《民事判決既判力客觀范圍研究》，廈門大學(xué)出版社2006年版，第7、121頁。

　　[14]陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第644頁。

　　[15]前引[11]。

　　[16]前引[7]，第332頁。

　　[17]駱永家：《既判力之研究》，三民書局1981年版，第8頁。

　　[18]前引[3]，第1170頁。

　　[19]也有學(xué)者（如羅森貝克、哈布夏等）為了避免與訴訟標(biāo)的理論相沖突，刻意把遮斷效解釋為與既判力并列的另一種效力—判決的失權(quán)效，只是二者的目的均為追求法的安定而已。但該觀點過于牽強，并未獲得多數(shù)人的認(rèn)同。前引[3]，第21頁。

　　[20]陳小文：《程序正義的哲學(xué)基礎(chǔ)》，載《比較法研究》2003年第1期。

　　[21][美]喬納森·特納：《社會學(xué)理論的結(jié)構(gòu)》，華夏出版社2001年版，第1-2頁。

　　[22]韋伯認(rèn)為，法律本身在不同過程中因法律思想所起作用不同而可以在不同意義上“合理化”，包括形式合理性（Formal Rationality或工具合理性）和實質(zhì)合理性（Substantial Rationality或價值合理性）。實質(zhì)合理性是指法律問題是在道德命令、功利或者其他實用的規(guī)則以及政治信條等規(guī)范的影響下解決的。形式合理性則是通過將抽象的意義解釋加以邏輯上的一般化來解決法律問題。[德]韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，中國大百科全書出版社1998年版，第60 - 62頁。

　　[23]田曉安：《現(xiàn)象與解釋—德國民法的法解釋學(xué)分析》，方流芳主編：《法大評論》（第一卷第1輯），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第137頁。

　　[24]前引[3]，第671頁。

　　[25]王娣、欽駿：《民事訴訟標(biāo)的理論的再構(gòu)筑》，載《政法論壇》2005年第2期。

　　[26]參見前引[3]，第27-30頁。

　　[27]禁止訴的變更的意義后來被解釋為防止被告因訴訟變動而遭受防御上的困難。

　　[28]《德國民事訴訟法》第256條第2款：“在訴訟進行中，原告和被告就法律關(guān)系的存在或不存在有爭執(zhí)，而該訴訟的裁判的全部或一部是以此法律關(guān)系為據(jù)時，原告可以在作為判決基礎(chǔ)的言詞辯論終結(jié)前，提起原訴訟申請的擴張，……申請的裁判確定該項權(quán)利關(guān)系。”《日本民事訴訟法》第185條第1款，我國臺灣“民事訴訟法”第255條第1款第6項皆有類似規(guī)定。

　　[29]許士宦：《訴之變更、追加與闡明》，載《臺大法學(xué)論叢》第32卷第3期；許士宦：《民事訴訟法修正后之訴訟標(biāo)的理論》，載《臺大法學(xué)論叢》第34卷第1期。

　　[30]張衛(wèi)平、陳剛：《法國民事訴訟法導(dǎo)論》（序言），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第Ⅰ-Ⅱ頁。

　　[31]前引[10]，第32頁。

　　[32]代表性論證如薩維尼（Savigny）指出，法官的使命在于用判決確定系爭權(quán)利關(guān)系，并保障這種確定的效果。而且這種效果不僅僅表現(xiàn)為排除當(dāng)下的侵權(quán)、解決當(dāng)事人現(xiàn)時的急需，而且還應(yīng)當(dāng)維持該法律關(guān)系未來的安全性。而這種安全性有賴于判決要素—亦即成為判決理由的先決權(quán)利關(guān)系—的確定。

　　[33][日]霜島甲一：《德國民事訴訟法三二二條的歷史》，載（日）《民事訴訟雜志》八號，第108頁；[日]吉村德重：《判決理由中的判斷的拘束力》，載（日）《法政研究》33卷3～6合并號，第486頁，轉(zhuǎn)引自前引[3]，第65頁。

　　[34]前引[3]，第67 -68頁；王甲乙等：《判決理由之效力》，載“臺灣地區(qū)民事訴訟法研究會”：《民事訴訟法之研討（二）》，三民書局有限公司1987年版，第139-140頁。

　　[35]日本現(xiàn)行《民事訴訟法典》于1926年公布，第199條第1項有關(guān)既判力范圍的規(guī)定與舊法基本雷同。

　　[36]前引[5]，第326-327頁。

　　[37]前引[12]，張衛(wèi)平：《序》，第Ⅱ頁。

　　[38]參見陳榮宗：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，臺灣大學(xué)叢書1978年版；楊建華：《問題研析·民事訴訟法》，三民書局1986年版，第187頁以下；王甲乙等：《判決理由之效力》，載臺灣地區(qū)“民事訴訟法研究會”：《民事訴訟法之研討（二）》，三民書局1987年版，第135頁以下；陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第643-644頁。

　　[39]黃國昌：《新民事訴訟法下的之訴訟標(biāo)的圖像：訴訟標(biāo)的相對論的再構(gòu)成》，載黃國昌：《民事訴訟理論的新展開》，北京大學(xué)出版社2008年版；許士宦：《民事訴訟法修正后之訴訟標(biāo)的理論》，載《臺大法學(xué)論叢》第34卷第1期；等等。臺灣學(xué)者認(rèn)為是訴訟標(biāo)的理論的“本土化創(chuàng)新”，該理論在德國的相對的訴訟標(biāo)的理論和日本的第三波理論（程序保障理論）中可以找到源頭。

　　[40]前引[10]，第39頁。

　　[41]前引[10]，第26頁。

　　[42]前引[5]，第92頁。

　　[43]前引[10]，第53頁。

　　[44]前引[3]，第671頁。

　　[45]前引[3]。

　　[46]比如，由于訴訟標(biāo)的理論研究的不足，不僅導(dǎo)致立法上的空白，而且屢屢出現(xiàn)不規(guī)范的司法解釋：多處將“訴訟標(biāo)的”與“訴訟請求”兩個概念混用；發(fā)生請求權(quán)競合時要求當(dāng)事人在起訴階段就進行訴因選擇；將生效判決認(rèn)定事實一律納入無需證明的事項范疇；在司法判例中，時有法官把屬于判決理由的內(nèi)容寫進判決主文，等等。

　　[47]張衛(wèi)平：《訴訟標(biāo)的及其識別標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)研究》1999年第4期；李龍：《民事訴訟標(biāo)的理論研究》，法律出版社2003年版；段厚�。骸睹袷略V訟標(biāo)的論》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版；林劍鋒：《民事判決既判力客觀范圍研究》，廈門大學(xué)出版社2006年版；等等。

　　[48]占善剛：《略論訴之追加》，載《法學(xué)評論》2006年第3期；王國征：《論訴的變更》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》1999年第6期；等等。

　　[49]如最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》中關(guān)于當(dāng)事人變更、追加訴訟請求的時限規(guī)定。

　　[50]范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，清華大學(xué)出版社2007年版，第57頁。

　　[51]強世功：《邁向立法者的法理學(xué)—法律移植背景下對當(dāng)代法理學(xué)的反思性考察》，載《中國社會科學(xué)》2005年第1期。

　　[52]黃宗智：《取證程序的改革：離婚法的合理與不合理》，載《政法論壇》2008年第1期。

　　[53]前引[10]，第227頁。

　　[54]Merton, Social Theory and Social Structure, Glencoe, III: Free Press, 1957, p. 10, p.42．轉(zhuǎn)引自[美]喬納森·特納：《社會學(xué)理論的結(jié)構(gòu)》，華夏出版社2001年版，第23頁。

　　[55]羅馬法中早有“有訴才有裁判”法諺，從中可見裁判的對象是“訴”，而不是訴訟標(biāo)的。只是但經(jīng)由學(xué)者的口水戰(zhàn)，裁判對象被變造為“訴訟標(biāo)的”。以訴的三個要素為基準(zhǔn)識別和判斷重復(fù)起訴和既判力客觀范圍本是德國以外其他大陸法系國家和英美法系國家共同之處。參見沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第589 - 591頁；參見前引[10]，第139-140頁。

　　[56]兼子一稱之為“選擇性合并理論”。前引[10]，第30頁。

　　[57]徐曉峰：《責(zé)任競合與訴訟標(biāo)的理論》，載《法律科學(xué)》2004年第1期。

　　[58]嚴(yán)仁群：《部分請求權(quán)之本土路徑》，載《中國法學(xué)》2010年第2期。

《中國法學(xué)》2011年第2期

  本文關(guān)鍵詞：訴訟標(biāo)的理論“內(nèi)卷化”批判，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。