本文關鍵詞：德國新民事訴訟法律關系理論及啟示，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

德國新民事訴訟法律關系理論及啟示

　　【摘要】訴訟法律關系理論研究的問題是訴訟究竟為何物。就此展開了兩大類型的理論：傳統(tǒng)的訴訟法律關系論把訴訟視為一種法律關系的總和，而法律狀態(tài)論則視訴訟為法律狀態(tài)構成的整體。這兩種理論都難以全面囊括和解釋各種訴訟現(xiàn)象。德國新民事訴訟法律關系理論以傳統(tǒng)的訴訟法律關系理論為根本立足點，融入了法律狀態(tài)理論的因素，把訴訟理解成各種訴訟法律關系統(tǒng)一形成的現(xiàn)象，并運用“訴訟義務”、“訴訟負擔”等概念，實現(xiàn)了對傳統(tǒng)訴訟法律關系理論的突破，解讀當事人的訴訟行為和法官的職務義務等訴訟現(xiàn)象。它帶給我國的啟示是：設立訴訟義務和訴訟負擔的區(qū)分標準；深化民事訴訟法律關系理論研究；該理論應與民事訴訟其他理論的改革與研究相結合。

　　【關鍵詞】訴訟法律關系；法律狀態(tài)；訴訟義務；訴訟負擔；德國

　　一、德國新民事訴訟法律關系理論的理論基礎

　　訴訟法律關系理論是關于訴訟究竟為何物的理論。德國新訴訟法律關系理論從兩個方面認識訴訟：一是作為有序的過程的訴訟。訴訟是法院和當事人依次實施的全部行為。其中，各方都以先行的行為為條件，以最后的行為為后果，但全部行為都以引起法院實施法律保護行為為目的，并為這一共同目的而聯(lián)結在一起。二是作為法律關系的訴訟。訴訟是法院與當事人之間、當事人相互之間產生的訴訟法律關系的總和。作為法律關系的訴訟是一種法律關系，是法律所調整的訴訟主體之間的關系。由此可見，新訴訟法律關系是訴訟法所調整的、法院與當事人之間以及當事人相互之間的關系。

　　新訴訟法律關系理論是在批判地吸收比洛（Bu low）的訴訟法律關系論和戈爾德施密特（Goldschmidt）創(chuàng)建的法律狀態(tài)論的基礎上所形成的一種'新'的民事訴訟法律關系理論，其實質仍然是訴訟法律關系理論。它在當前德國民事訴訟法學界占主導地位。

　�。ㄒ唬┍嚷宓脑V訟法律關系理論

　　德國學者比洛首創(chuàng)訴訟法律關系的概念，認為訴訟是訴訟上的法律關系的總和，即，民事訴訟是（訴訟主體）“相互間的權利義務關系，即法律關系”。[1]他試圖把這種訴訟上的法律關系作為訴訟要件，并以此創(chuàng)造了訴訟法律關系理論。該理論主要有三個方面的內容：

　　首先，創(chuàng)建訴訟法律關系的概念，首次把法律關系作為訴訟法上的基本概念引入訴訟理論。訴訟上的法律關系是參與訴訟的主體（當事人）之間、雙方當事人與訴訟法院之間在訴訟中存在的多面的法律上相互制約的公法上的關系。這種訴訟上的法律關系與私法上的法律關系不同。當事人開啟訴訟程序的目的在于獲得國家對其私權的保護，首先需要代表國家的法院查明提交裁判的具體私法問題。這樣，所有的訴訟主體都置身于這些公法關系之中。[2]訴訟法律關系的概念的提出，一方面推翻了以前把訴訟視為訴訟行為的總和的觀點，[3]首次從具有權利義務內容的法律關系的全新角度來理解訴訟；另一方面也是程序法與實體法分離、以及程序法具有其獨立價值的理論體現(xiàn)，是構建獨立的訴訟法體系的前提。

　　其次，訴訟具有發(fā)展性和公法屬性的特征，這是訴訟法律關系與實體法上的法律關系的區(qū)別所在。訴訟的發(fā)展性是指，訴訟“是一種分階段向前推進的，一步一步發(fā)展的法律關系”。[4]訴訟法律關系處于—種運動狀態(tài)。而實體法律關系則是法院審理的對象，表現(xiàn)為一種完成狀態(tài)，是一種靜態(tài)關系。這是訴訟法律關系區(qū)別于其他法律關系的最顯著的特征。訴訟的公法屬性是指，作為訴訟法律關系來理解的訴訟是一種公法關系。訴訟法律關系中的行為義務只存在于一方訴訟主體，即法院，而當事人相互之間不存在公法上的義務關系。這是因為，法院作為國家主權的載體參與民事訴訟，是訴訟主體，對當事人承擔裁判義務，在判決活動中居于當事人的上位。當事人則對法院享有請求裁判的權利。因此，法院與當事人之間的權利義務關系具有公法性質。雙方當事人作為訴訟主體共同居于國家權力的下位，通過代表國家權力的法院發(fā)生聯(lián)系，故而當事人之間的訴訟法律關系也具有公法性質。

　　再次，訴訟法律關系可以概括整個民事訴訟。比洛借助訴訟法律關系這一概念，把訴訟法律關系作為訴訟要件，認為訴訟法律關系是民事訴訟各種現(xiàn)象發(fā)生的合理依據(jù)，并且可以通過訴訟法律關系最深入地透視整個訴訟程序的結構和訴訟現(xiàn)象的性質，從而達到以民事訴訟法律關系統(tǒng)一認識訴訟的目的。

　　訴訟法律關系理論的提出對于民事訴訟理論的構建具有重大意義，但同時也存在缺陷。該概念在訴訟法的基本概念的構建和訴訟法學的精致化方面功不可沒。其重大的理論價值在于，它把訴訟過程，例如訴訟中的承繼，理解為對整個法律關系的概括。[5]然而，該理論把訴訟要件作為訴訟法律關系的要件，從而割裂了訴訟與訴訟對象的聯(lián)系。這成為該理論倍受攻擊的致命缺陷。這是因為，法院在訴訟過程中可以對訴訟要件進行裁判。所以，即使缺乏訴訟要件，訴訟也可以進行。尤其是無訴訟能力或者無權實施訴訟的原告，也可以開啟訴訟，并以此發(fā)生訴訟法律關系，必然引起審理和裁判。針對這—缺陷，比洛后期的訴訟法律關系理論進行了修正，承認訴訟要件并不是訴訟法律關系的要件。修正后的訴訟法律關系理論一直是德國民事訴訟法律關系理論的主流。

　�。ǘ└隊柕率┟芴氐姆蔂顟B(tài)論

　　針對比洛的訴訟法律關系理論的致命缺陷，戈爾德施密特提出了法律狀態(tài)論，甚至力圖否定和推翻訴訟法律關系論。法律狀態(tài)論主要有兩個主張。第一，否認法院和當事人之間存在比洛所稱的訴訟法律關系上的真正的義務。法院和當事人之間即使存在義務，這種義務也具有私法或公法的性質，并且不是在訴訟法律關系中產生。由此，該理論認為訴訟法律關系這一概念是毫無用處的。第二，訴訟是一種法律狀態(tài)，是一種當事人就其實體權利提出訴訟主張而所處的一種狀況，是可以用“訴訟前景（Prozessuale Aussicht）、訴訟負擔（Last）等”描述的法律狀態(tài)。[6]而這種嚴格以動態(tài)的訴訟的研究方式所理解的'訴訟負擔'有別于“訴訟義務”（Pflicht）。

　　法律狀態(tài)論把訴訟與訴訟對象聯(lián)系起來，即，把法律當作裁判標準，而不是一種靜態(tài)的命令或要求，[7]從訴訟法學的角度出發(fā)，提出了一種緊密聯(lián)系訴訟的法律研究方法。它從訴訟法學來看，處于期待判決關系中的法律上的關系存在一種潛在的不安定性，這種不安定性一方面必然與作為主觀認知活動的法官裁判有關，另一方面還涉及到訴訟的開啟和訴訟行為的實施或者不作為。例如，原告起訴，要求被告償還到期貸款。從靜態(tài)的實體法來看，法律被視為是一種命令，原告有權向被告提出償還請求，被告對原告承擔相應的償還義務。從訴訟法的角度來看，法律則是一種裁判標準。原告與被告都持有一種法律條文所允諾的有利或不利危險的判決的愿景。判決的內容由訴訟中的當事人和法官的行為決定。因此，在訴訟中，一方面，權利具有訴訟上的含義，即一種對不包含自身行為在內的訴訟優(yōu)勢的愿景，一種通過實施訴訟行為而獲得一種訴訟優(yōu)勢的可能性并擺脫訴訟負擔；另一方面，訴訟負擔的概念應當取代“義務”，它迫使當事人實施訴訟行為而防止訴訟上的不利。訴訟法研究方式的這些概念不再歸屬到作為個人之間與客觀法的關系的法律關系總概念下面，而是囊括了作為個人之間與一種期待的判決的關系的法律狀態(tài)的總概念。籍此，訴訟表現(xiàn)為一種“包含了訴訟前景、可能性、負擔和擺脫一方當事人的負擔”的法律狀態(tài)。[8]

　　法律狀態(tài)論采用的這種法律研究方法與比洛的法律關系論采用的訴訟研究方法是不同的。法律狀態(tài)論借助一系列概念，諸如“訴訟前景”，“訴訟負擔'等，為各種訴訟現(xiàn)象提供了全新的必要解釋。其最重要的實踐意義在于，該理論認為，訴訟意義上的權利既非規(guī)定他人”應當“，也非規(guī)定本人”可以“，[9]明確排除了對各種訴訟行為的合法性和違法性的評判。訴訟的過程就是通過當事人的訴訟行為，實體權利從訴訟開始時的一種不確定前景向著形成判決中所確定的權利發(fā)展的過程。法律狀態(tài)論關于訴訟中存在一系列相繼出現(xiàn)的法律狀況的論點至今仍然得到認可。

　　法律狀態(tài)論否認訴訟主體之間存在法律義務。這是該理論的致命弱點，也是其支持者甚寡而導致否定訴訟法律關系的努力最終失敗的原因。當事人的這種真正訴訟行為義務的存在，早已沒有爭執(zhí)的理由，也符合當今的現(xiàn)實。尤其在1933年民事訴訟法改革時，民事司法的公共意義和當事人義務得到強調，學界因此把越來越多的訴訟上的法律義務納入了訴訟法律關系之中。這些法律義務既包括法院與當事人之間的法律義務，也包括當事人相互之間的法律義務。而這一趨勢至今依然存在。

　　二、德國新民事訴訟法律關系理論解讀

　　新訴訟法律關系論由比洛的訴訟法律關系理論和戈爾德施密特的法律狀態(tài)論相結合而構成。它強調二者的辯證統(tǒng)一、相輔相成的關系，并運用這兩種理論的要素來認識和把握民事訴訟。法律狀態(tài)的概念和訴訟法律關系的概念絕對不是相互矛盾的，它們各有側重，都具有重要意義。一方面，首先，訴訟法律狀態(tài)論涉及的是發(fā)展中的訴訟，即各個訴訟行為在訴訟中相繼出現(xiàn)。但是，在整個訴訟過程中，訴訟主體之間的法律義務也可能處于一種靜止不變的狀態(tài)。這點訴訟法律關系論也持同樣觀點。其次，正如法律狀態(tài)論所強調的那樣，訴訟狀態(tài)是“當事人就其實體權利，通過其訴訟主張而達到的狀態(tài)”。[10]訴訟法律狀態(tài)論也是一方當事人關于其實體權利的狀態(tài)。訴訟法律關系論雖然與此不同，但它概括了所有訴訟主體的所有法律上的關系，即，既包括訴訟中本身存在的、有爭議的實體法上的法律關系，也包括訴訟上的法律關系。因此，“訴訟法律狀態(tài)”與“訴訟法律關系，這兩個概念完全不矛盾。在涉及把訴訟作為一個整體來理解時，更有必要在運用法律關系概念之外，還應當運用法律狀態(tài)觀予以補充。另一方面，法律狀態(tài)概念也不可能取代訴訟法律關系概念。法律狀態(tài)既是法律爭議發(fā)展的各個階段，是一種法律狀態(tài)引發(fā)另一個法律狀態(tài)的情形，同時也是訴訟法律關系向前發(fā)展的各個階段。訴訟法律關系則提供了一種不斷交替的、當下訴訟狀況所構成的景象。只有訴訟法律關系才能把訴訟中相繼出現(xiàn)的不同的法律狀態(tài)統(tǒng)一成為一個整體，所以，訴訟法律關系是對民事訴訟進行整體考察所必不可少的要素。因此，訴訟可以從整體上理解為法律關系，而訴訟實施的各個階段可以理解為法律狀態(tài)。

　�。ㄒ唬┰V訟法律關系主體

　　訴訟法律關系主體是國家（法院）和雙方當事人。新訴訟法律關系是一種三面訴訟法律關系，是由雙方當事人和法院之間、以及雙方當事人之間在訴訟中產生的所有法律關系。最重要的法律關系產生于以代表國家的法院為一方、以當事人為另一方的二者之間。當事人最重要的訴訟行為并非向對方當事人做出，而是向法院做出。法院行為針對的也是其裁判權利范圍所涉及的當事人。例如，原告與法院之間因起訴而發(fā)生法律關系，隨后因送達而與被告產生了法律關系。這些法律關系隨著法律糾紛的終結而終止，而其終止的方式都必須由法院決定，例如法院作出具有既判力的判決，或者當事人向法院提出撤訴和和解等。[11]雙方當事人之間在訴訟中也發(fā)生法律關系。當事人一系列的訴訟行為也直接針對對方當事人做出。不難看出，這種新民事訴訟法律關系理論實際上否認訴訟參與人之間存在訴訟法律關系。

　　（二）訴訟法律關系的性質

　　訴訟法律關系是一種公法上的關系。這是由訴訟法律關系的三面性決定的。訴訟法律關系是針對法院而發(fā)生的。訴訟法律關系的主體是雙方當事人和法院三方，不僅雙方當事人和法院之間具有公法上的關系，而且雙方當事人之間也通過法院發(fā)生聯(lián)系，從而其相互間的關系也具有公法屬性。它與私法上的法律關系不同。私法上的法律關系并非針對法院而產生，通常只有兩方參與人，而且雙方具有平等的民事權利和民事義務，例如合同關系的當事人，并且它屬于法律爭議的對象，與訴訟法律關系的存在與否無關。此外，私法上的法律關系的繼受人并不必然影響訴訟法律關系的繼受人，例如訴訟法律關系繼受人也可能不是私法上的法律關系的繼受人。

　�。ㄈ┰V訟法律關系的特點

　　訴訟法律關系具有統(tǒng)一性。首先，訴訟由統(tǒng)一的訴訟法律關系構成。這種法律關系始于訴狀遞交之時，終于訴訟爭議的判決發(fā)生拘束力，或者通過撤訴、和解等爭議的平息。其次，在訴訟中，訴訟法律關系的內容具有一致性，不受一切內容上的變化的影響。例如，因案件移送而變更裁判法院、當事人變更或訴的變更等變化，都不影響訴訟內容的恒定性。再次，訴訟法律關系是訴訟過程中積極實施的訴訟行為所向前推進的法律關系。各個推進階段被稱作法律狀況。它們并不具有獨立的法律含義或效果，而僅僅是承繼人推進作為法院裁判基礎的程序的初期階段。只有借助法院裁判和裁判的既判力，訴訟狀況才能產生訴訟以外的效果。如果訴訟中沒有出現(xiàn)爭議性裁判，則訴訟狀況絕不可能成為后續(xù)程序中的重要的間接證據(jù)。

　　三、德國新民事訴訟法律關系理論的意義和啟示

　�。ㄒ唬├碚撏黄婆c創(chuàng)新

　　新民事訴訟法律關系理論突破了比洛創(chuàng)立的訴訟法律關系理論，借助法律狀態(tài)說提出的概念，構建以訴訟法律關系統(tǒng)一和把握民事訴訟的理論體系。按照新民事訴訟法律關系理論，訴訟法律關系并不具有該概念的原創(chuàng)者比洛所強調的重大意義，即訴訟就是由訴訟法律關系構成的，訴訟要件就是訴訟法律關系的要件，只有具備訴訟要件時，才能產生訴訟法律關系。這一觀點已經被拋棄。目前通行的觀點認為：訴訟法律關系不受訴訟要件（實體判決要件）的影響，并且訴訟要件已成為訴訟對象本身。

　　新訴訟法律關系理論創(chuàng)造性地把訴訟法律關系理論作為基礎，借助法律狀態(tài)說來理解訴訟。一方面，訴訟法律關系是對整個訴訟中的法律關系的一種概括，是理解訴訟過程的指南針。例如，法律爭議被一方當事人采用變更當事人的辦法，或者另一個法院在移送管轄后，案件從無管轄權的法院轉移到了管轄法院；另一方面，訴訟中存在著法律狀態(tài)，存在著一種獨立于實體法上的當事人之間的法律關系，例如當事人的負擔。

　�。ǘ┰诘聡袷略V訟法上的意義

　　1．為訴訟法律關系中當事人的訴訟行為提供理論解釋

　　按照新訴訟法律關系理論，訴訟不僅是當事人在訴訟過程中形成的法律關系總和，也是當事人有序地實施訴訟行為的程序。在訴訟中，當事人之間存在著大量的訴訟負擔與訴訟愿景；法院與當事人之間存在的只有公法上的職務義務而非訴訟義務；當事人相互之間、當事人與法院之間卻存在少量的訴訟上的權利與義務關系。因此，民事訴訟法可以借助“訴訟義務”和“訴訟負擔”來概括、描述和理解當事人和法院之間以及當事人之間的法律關系。本文在此僅對訴訟負擔和訴訟義務進行分析。

　�。�1）當事人的訴訟負擔

　　訴訟負擔通常是指，當事人可以自主決定是否實施某種訴訟行為并承擔相應的法律后果的訴訟法律狀態(tài)。例如，民事訴訟中當事人負有“出庭負擔”。如果當事人不出庭，則不利于推動訴訟的進行，那么他將會承擔其不作為所造成的不利后果和風險，即，法院可以因當事人不出庭而作出缺席判決。當事人的訴訟負擔在民事訴訟中大量存在。

　　“訴訟負擔”的概念與用來描述法律狀態(tài)的“訴訟愿景”緊密相關。二者都是戈爾德施密特在法律狀態(tài)論中所提出的、用來認識訴訟現(xiàn)象的基本工具。訴訟愿景指的是一種訴訟中的法律狀態(tài)，即一方當事人在對方當事人實施特定的訴訟行為，尤其是不作為時，該方當事人可以取得某種利益的情形。如果對方當事人作出相應的行為，則這種利益歸于一方當事人。是否承擔訴訟負擔由當事人自己決定，承擔負擔的當事人不負有以特定的方式作出訴訟行為的義務。因此，按照權利與義務對等原則，有訴訟愿影的當事人也沒有“權利”要求對方當事人作出民事訴訟法典所規(guī)定的行為。一方當事人不履行其負擔時，并未違反民事訴訟法。

　�。�2）當事人的訴訟義務

　　當事人在民事訴訟中主要承擔兩種類型的義務：訴訟當事人以訴訟法律關系參與人的身份承擔的義務和適用于每個人的普通訴訟義務。訴訟當事人以訴訟法律關系參與人的身份承擔的訴訟義務是指，當事人的行為并非出于自愿，而是訴訟法抽象地規(guī)定和法院在個案中要求當事人實施某種特定的行為，這是一種當事人必須實施的、針對其它行為的行為。因此，只要當事人提出法院實施法律保護行為的要求或者參加到訴訟程序中，那么，在多數(shù)情況下，作為原告的當事人負有實施合乎規(guī)范、非故意刁難的行為義務，即全面說明事實、不作不實主張、不行不實爭議的真實義務，進而以促進訴訟進行的行為參與訴訟，推動程序進行而不拖延，迅速、正確、認真地履行訴訟實施義務（參見《德國民法典》第282條）。細言之，這些義務包括依法院命令親自出庭義務、真實陳述義務和誠實信用地實施訴訟的義務。這些義務不僅面向法院，同時也與對方當事人有關。在民事訴訟中，當事人的訴訟義務比較少。當事人的訴訟義務是民事訴訟法典所承認并僅僅從當事人參加訴訟而推導出來的。但是，法律沒有規(guī)定當事人違反這些義務所承擔的具體的訴訟上的法律后果。

　　普通訴訟義務適用于每個人，是指公民對國家承擔的義務，而不是當事人相互之間承擔的義務，不屬于訴訟法律關系范疇。從主體上看，普通訴訟義務的承擔者不限于作為訴訟法律關系主體的法院和當事人。例如德國民事訴訟法規(guī)定的作證義務、第372a規(guī)定的容忍親子法上的調查的強制義務。這種義務針對的是國家審判權或者稱法院的權力。但是，有一種普通的訴訟義務，例如《法院組織法》第177條規(guī)定的對違反法庭秩序義務的處分，[12]沒有區(qū)分訴訟當事人和其他人員。其他人的普通訴訟上的義務都可以歸入這里的訴訟義務之列。此時，某種特定的訴訟行為與參與訴訟法律關系沒有關系。義務也不需要以訴訟法律關系的參與人為必要條件。相反，訴訟上的義務也并不因此而取消，因為它適用于訴訟參加人。那么，訴訟當事人也應當遵守德國民事訴訟法第372a規(guī)定的容忍義務，同時也應當遵守《德國法院組織法》第177條規(guī)定的維護法庭秩序的義務，在法院面前不得不服從或者不得作出不當行為。

　　2．界定當事人的法律責任（Haftung）

　　當事人違反民事訴訟義務，就其對權利追訴中侵害對方當事人或第三人的權利的行為應當承擔相應的法律責任。[13]這是由權利與義務對等原則決定的。例如，當事人違反德國民事訴訟法第138條規(guī)定的真實陳述義務、隱瞞個人經濟狀況而濫用第114條規(guī)定的訴訟費用救助請求權等誠實信用義務時，都可能發(fā)生損害對方或第三人的侵權行為。當事人據(jù)此享有賠償請求權。此外，德國法把訴訟法律關系視為類似法律行為的債的關系，當事人在債的關系中承擔債的協(xié)助履行責任。[14]那么，該當事人違反訴訟義務的行為同時也已侵害了民法上的債務關系，這也成為當事人享有賠償請求權的依據(jù)。[15]

　　3．確定法官在訴訟中的職務義務

　　法院對當事人承擔職務義務。法院與當事人之間的關系是一種真正的公法上的義務關系。法官必須遵守民事訴訟法典的規(guī)定，其行為不能隨心所欲，必須履行職務義務。這種職務義務符合當事人對代表國家的法院所具有的主觀的、公法上的權利。例如，民事訴訟法關于法律救濟的規(guī)定。當事人這種主觀權利的實施應當按照民事訴訟法典的規(guī)定。由于法官具有一定的免責權，當事人不能因法官無視其訴訟上的義務而提出損害賠償請求。但是，這也并非完全不可能。如果法院執(zhí)行員存在瑕疵行為或者違反強制執(zhí)行法的其他規(guī)定，當事人也可以提出損害賠償請求。

　�。ㄈ┑聡旅袷略V訟法對我國的啟示

　　我國的民事訴訟法律關系理論雖然源自前蘇聯(lián)，[16]但是，我國民事訴訟法法典化的開端可以溯源到德國民事訴訟法。這種法系上的親緣性決定了我國與德國民事訴訟法的密切關系。德國新訴訟法律關系理論在上世紀八十年代中期即至成熟，成為主流理論。它為我國提供了全面審視訴訟法律關系理論的新角度。尤其是它對當事人的訴訟義務和訴訟負擔的理論解釋，為我國民事訴訟法律關系理論的完善和民事訴訟立法的改革提供了以下啟示：

　　第一，從民事訴訟法律關系理論來認識訴訟和訴訟現(xiàn)象，尤其是從訴訟義務和訴訟負擔理論入手，拓展和深化我國在民事訴訟法律關系理論研究上的廣度和深度。我國民事訴訟法律關系理論研究長期以來膠著于訴訟法律關系主體的范圍，關于訴訟主體的具體權利、義務、負擔和責任理論的體系化研究尚付闕如，而運用訴訟義務、訴訟負擔等概念來解讀整個民事訴訟甚至相關的民事訴訟法理論和制度更是一片空白。因此，我國有必要借鑒德國新民事訴訟法律關系理論，尤其吸收它結合訴訟法律關系理論和法律狀態(tài)論要素的方法，全面認識和構建我國的民事訴訟法律關系論。

　　第二，借鑒新民事訴訟法律關系理論，把它與我國民事訴訟法相關理論的理解和改革相聯(lián)系。首先，訴訟法律關系理論是民事訴訟法理論的基石。新民事訴訟法律關系理論提供的“訴訟義務”、“訴訟負擔”、“法律責任”等一系列解釋民事訴訟的概念，也為解釋我國民事訴訟中的各種訴訟現(xiàn)象提供了依據(jù)。例如，一般被稱之為當事人的“舉證責任”，或者“提供證據(jù)責任”實際上是指民事訴訟當事人在訴訟中就主張事實和請求提供有利于自己的主張。這種“責任”不具有強制性。如果他不提供相關的證據(jù)，也不會受到法律的制裁，僅僅承擔諸如敗訴之類的風險而已。這實際上就是一種當事人根據(jù)其意愿而決定是否承擔的訴訟負擔。其次，從我國民事訴訟法改革來看，新民事訴訟法律關系理論為平息我國學界對民事訴訟法理論和實務中各種問題的探討和爭論提供另一種研究視角。我國民事訴訟法學界目前對于民事訴訟法是否應當規(guī)定誠實信用原則、是否確立當事人真實陳述義務以及被告是否應當承擔答辯義務等存在較大爭議。按照新民事訴訟法律關系理論區(qū)分訴訟義務和訴訟負擔，這類爭議性問題可以獲得恰當解釋。例如，被告對于原告的起訴是否進行答辯，這就是一種“訴訟負擔”。被告不答辯，法院可以依法進行缺席裁判，被告可能承受不利的訴訟后果，而不會受到法律的制裁。因此，被告答辯不應當成為一種訴訟義務。

　　第三，區(qū)分訴訟義務和訴訟負擔。訴訟義務和訴訟負擔的區(qū)分標準可以設定為兩個方面。其一，主觀上是否可以由當事人自由選擇履行。當事人不得自由選擇而必須履行的行為，即是訴訟義務；當事人可以自由決定是否履行的行為，則是訴訟負擔。其二，從后果上看，一般可以認為，訴訟負擔與民事訴訟法規(guī)定的不利后果相聯(lián)系。不履行其訴訟負擔的當事人可能不會被強迫實施他應該實施的訴訟行為，或者受到刑罰，但是，，這種不作為與特定的、民事訴訟法典中規(guī)定的相應的不利后果相關聯(lián)。例如，在德國，當事人不履行提出文書負擔時，法院有權依法把對方提供的證書繕本視為正確的證書。如果對方未提供證書繕本時，關于證書的性質和內容的主張視為己得到證明；當事人違反訴訟告知義務時，對方當事人也不能對實施訴訟告知提起訴訟，而只能由怠于實施訴訟告知的一方當事人承擔被提出訴訟實施有瑕疵的異議的風險。

　　從理論到立法用語，當事人的訴訟義務和訴訟負擔都應當予以區(qū)分。這種區(qū)分不僅有助于法律責任的明確界定，還可以在一定程度上劃分民事訴訟法與其他法律的適用范圍。當事人違反訴訟義務，即侵害了對方當事人或第三人的訴訟權利時，按照權利義務對等原則，應當承擔相應的訴訟上的法律責任。但是，當事人在訴訟中侵害對方當事人和第三人的其他實體法上的權利時，例如侵害名譽、健康權，那么他所承擔的是相應的實體法上的法律責任。這種侵權責任的承擔則根據(jù)普通侵權法的規(guī)定，不屬于訴訟法律保護功能的范圍。訴訟負擔實質上是當事人不實施某種行為而承擔的不利的威脅，而這種不利比可能迫使當事人履行其義務的強制手段更加嚴重。因此，各國民事訴訟法對訴訟義務的規(guī)定都很少，而承認大量的訴訟負擔。

　　我國民事訴訟法改革應當在立法用語上區(qū)分訴訟義務和訴訟負擔。由于包括德國在內的很多國家的民事訴訟法典對訴訟義務的規(guī)定很少，民事訴訟中存在的大量當事人的訴訟負擔得到承認，因此，即便德國民事訴訟法立法在用語上也難免混用“訴訟義務”和“訴訟負擔”，習慣上把大部分的訴訟負擔稱為訴訟義務，例如當事人的訴訟告知“義務”、文書提出“義務”、出庭“義務”。但是，這種現(xiàn)象逐步得到改變。德國民事訴訟法現(xiàn)在一般不用“強制答辯”和“訴訟實施義務”這類用語，而只采用“被告的答辯負擔”和“訴訟實施負擔”，“主張義務”、“證明義務”、“作證義務”等用語都代之以相應的當事人負擔。我國民事訴訟法也可以借鑒這種作法，謹慎使用“訴訟義務”和“訴訟負擔”，以免造成理論上的混淆和理解上的混亂。

　　【注釋】

　　[1]（德）比洛：《訴訟要件與訴訟抗辯》，1868年版，第1頁。（Bu low，Die Lehre yon den Proceβ einreden und die Proze β voraussetzungen，1868．）

　　[2]（德）比洛：《訴訟法學與民事訴訟法體系》，《民事訴訟法學雜志》，第201頁。（Bu low，Proze β rechtswissenschaft u System d Civilproze rechts，ZZP（27））．

　　[3][4]（德）霍爾韋格：《歷史發(fā)展中的普通法民事訴訟》（第1卷），1864年版，第22頁。（Hollweg．Der Civilproce B des gemeinen Rechts in geschichtlicher Entwicklung，L Bd，1864，S & 22）．

　　[5]（日）納卡諾：《訴訟法律關系》，載《民事訴訟法雜志》，第99頁。（Nakano，Proze B rechtsverhaltnis，ZZP79）．

　　[6][7][8][9][10]（德）戈爾德施密特：《作為法律狀態(tài)的訴訟》，1925年版，第299頁。（Goldschmidt，Der Proze β als Rechtslage，1925）．

　　[11]《德國法院組織法》第177條：“當事人、被告人、證人、鑒定人，以及沒有參加辯論、不遵守與維護秩序相關的命令的人，可以驅逐出法庭并處以不超過24小時的拘留。在其它情形中，審判長對根據(jù)第1條規(guī)定的措施，對沒有參加辯論的人做出裁判。”一筆者譯。

　　[12]（德）羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《民事訴訟法》（第16版），2004年版，第15頁。（Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilproze β recht，16 Aufl 2004）。

　　[13]這是根據(jù)德國法律以下規(guī)定所得出的結論。根據(jù)《德國民事訴訟法》第85條第2款的規(guī)定，訴訟代理人的過失與當事人的過失相同。第278條規(guī)定了債務人為第三人擔負的責任，即債務人的法定代理人的過錯和債務人的履行輔助人的過錯，必須由債務人在與其自己的過錯相同的范圍內負責。

　　[14]參見《德國民法典》第823條，第826條，第280條，第241條第2款，第311條第2款。

　　[15]田平安：《程序正義初論》，法律出版社2003年版，第16頁、第20頁。張家慧：《當事人訴訟行為法律研究》，中國民主法制出版社2005年版，第5頁。（西南政法大學·藍冰）

　　文章來源：《政治與法律》2008年第1期

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  本文關鍵詞：德國新民事訴訟法律關系理論及啟示，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。