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民事公益訴訟的基本模式研究；——以中、美、德三國為中心的比較法考察；肖建國中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授；上傳時間:2008-8-7；關(guān)鍵詞:公益訴訟/集團訴訟/實驗性訴訟/團體訴訟；內(nèi)容提要:民事公益訴訟模式取決于一國的法律傳統(tǒng)和；以民事訴訟所保護的權(quán)利、利益的性質(zhì)為標準,民事訴；近年來,隨著一些公益訴訟案例的出現(xiàn)并引起廣泛的社；一、群體訴訟中的集團訴訟模式；德

民事公益訴訟的基本模式研究

——以中、美、德三國為中心的比較法考察

肖建國 中國人民大學(xué)法學(xué)院 副教授

上傳時間:2008-8-7

關(guān)鍵詞: 公益訴訟/集團訴訟/實驗性訴訟/團體訴訟/公民訴訟/民事公訴

內(nèi)容提要: 民事公益訴訟模式取決于一國的法律傳統(tǒng)和司法政策,新模式的導(dǎo)入為民事訴訟形式的創(chuàng)新提供了契機。在目前代表人訴訟被擱置、集團訴訟短期無引入可能的背景下,我國民事公益訴訟應(yīng)采取民事公訴為主導(dǎo),實驗性訴訟、團體訴訟和公民訴訟為補充的模式選擇路徑。具體建言是:確立實驗性訴訟、拓展民事公訴和團體訴訟的適用范圍、引進公民訴訟。

以民事訴訟所保護的權(quán)利、利益的性質(zhì)為標準,民事訴訟一般有私益訴訟和公益訴訟之分。當(dāng)然,這并非一種嚴格的學(xué)理分類。從各國的情況看,私人為了公共利益而提起的訴訟近年來不斷增加,這種狀況被比較法學(xué)者認為是民事訴訟今后最主要的發(fā)展,這種變化可能給民事訴訟的形式和特性帶來巨大的變化。[1]在中國,自1996 年1 月出現(xiàn)第一起公益訴訟至今,[2]公益訴訟在中國的發(fā)展已逾十年。

近年來,隨著一些公益訴訟案例的出現(xiàn)并引起廣泛的社會關(guān)注,公益訴訟逐漸成為理論界、司法界、市井百姓討論的熱點話題,并且日益頻繁地出現(xiàn)于各種媒體報道中。公益訴訟不僅被理解為保護那些超越了個體利益、私人利益之公共利益的訴訟形式,有時也用于指稱一種承認紙上的法與實踐中的法之間存在差距的法律觀念,即當(dāng)法律對某個特定群體規(guī)定了一定的保護措施后,正式條款可能由于逃避、漠視或者敵意而無法發(fā)揮作用時,司法介入就有助于確保遵循現(xiàn)存的規(guī)則和標準。公益訴訟（Public InterestLitigation） 當(dāng)前已成為一個符號、一種大眾性的話語機制,通過公益訴訟改變公共討論的主題,給予缺乏權(quán)利保護手段的人以關(guān)注和聲音,提出新的改革目標。對于那些被邊緣化的群體而言,公益訴訟有時是進入政治生活的惟一或者最不昂貴的入口,為他們參與社會治理提供了合法的途徑。[3]

一、群體訴訟中的集團訴訟模式

德國公法學(xué)者萊斯納認為,基于現(xiàn)代社會生活現(xiàn)象的多樣性,不能將公益與私益視為相反的概念,兩者應(yīng)是相輔相成、并行不悖的概念。多數(shù)人的私益可以形成公益,公益由私益組成,不能絕對地排除私益。其中,有三種私益,可以升格為公益:一是不確定多數(shù)人的利益。二是具有某種特別性質(zhì)的私益等于公益,如涉及私人的生命及健康方面的私人利益。國家保障私人的生命、財產(chǎn)和健康,就是公共利益的需求。保障這些私益符合公益的目的。三是通過民主原則,將某些居于少數(shù)的私人利益形成公共利益。[4]萊斯納所提到的三種可以上升為公共利益的私人利益的確具有啟發(fā)性,能夠為我們分析私人訴訟與公共利益的關(guān)系提供理論上的支持。筆者認為,盡管公共利益是個不確定的法律概念, [5]它和私人利益不可等量齊觀,私益與公益相沖突,而且服從于公益。因為公益是團體的利益,團體由多數(shù)人組成,位階高于個人,而且公益持續(xù)的時間比私益更加久遠。不過,也要看到,公益與私益也存在緊密的聯(lián)系,部分私益訴訟能夠直接實現(xiàn)公益目標,因而可以上升為公益訴訟。這一點在群體利益保護的訴訟中表現(xiàn)得特別明顯。

（一） 擴散性利益的司法保護與公益訴訟

所謂“擴散性利益”（diffuse interest） ,即事先沒有任何的關(guān)系而只是基于特定的事實原因才產(chǎn)生聯(lián)系的人共同擁有的一種超越個人的不可分的利益。[6]這種利益相對于個人的利益而言具有整體性的特征,它不是一種單純的利益的集合,而是多個人共同享有的一種利益。比如享受潔凈空氣的利益、獲得真實的廣告的利益、享受安全產(chǎn)品的利益等。這種利益都是屬于社會上的每一個人,都不屬于特定的個人或者機構(gòu),它實際上包含著一種社會公益的性質(zhì)。[7]

因擴散性利益的爭議引發(fā)的訴訟,日本學(xué)者往往稱之為“現(xiàn)代型訴訟”[8]�，F(xiàn)代型訴訟的當(dāng)事人人數(shù)眾多,具有集團性或擴散性,并且大多是因為被告的活動而受到加害或加害危險的市民（消費者、居民） ；與此相反,被告則主要為國家、公共團體或大企業(yè)等�，F(xiàn)代型訴訟的顯著特性在于,原告對被告的訴訟請求的內(nèi)容,不僅包括損害賠償,還包括預(yù)防性禁令。前者通過向人數(shù)眾多的受害人支付巨額賠償金（懲罰性賠償、制裁性賠償） ,給原告以經(jīng)濟性刺激和資助律師費用等作用,來發(fā)揮抑制損害的功能；后者非常明顯地體現(xiàn)出預(yù)防侵害的訴訟動機,近年來數(shù)量上呈不斷上升趨勢,在司法救濟法上出現(xiàn)了由損害賠償轉(zhuǎn)向預(yù)防性禁令的口號。德國漢堡大學(xué)H·蓋茨（Hein Kotz） 教授在描述現(xiàn)代型訴訟時指出:“原告不僅主張自己的利益（多數(shù)的場合是很小的權(quán)利） ,而且還嘗試排除與原告處于同一立場的利益階層的人們的擴散的片斷性利益的侵害（但從整體來看,或許并不是那么廣泛的侵害） ,這是該訴訟的特點所在。換言之,這種訴訟的對象不是以私人權(quán)益為中心的私人之間的糾紛,而是針對某種公共政策的存在方式的不服�！盵9]

現(xiàn)代型訴訟給民事訴訟制度的發(fā)展提出了新的挑戰(zhàn)。日本著名法學(xué)家新堂幸司教授精辟地指出:

如果說傳統(tǒng)民事訴訟的爭執(zhí)焦點是當(dāng)事人之間的個別權(quán)利義務(wù),完全屬于私益的話,那么,現(xiàn)代型訴訟中的爭點則表現(xiàn)在社會化方面。[10]在這種訴訟中,私的利益和公共利益處于緊張、交錯的狀態(tài),民事訴訟的意義隨著這種雙重性而左右搖擺:要么過于強調(diào)公共利益而忽視了私益的保護,要么過分重視私益的實現(xiàn)而錯過了革新訴訟程序制度、超越傳統(tǒng)裁判觀念的契機。

基于現(xiàn)代型訴訟在范疇上與公益訴訟有著諸多重合之處,中國民事訴訟法學(xué)理論也接受了現(xiàn)代型訴訟這個概念,不過更多地是從公益訴訟的意義上理解現(xiàn)代型訴訟,因此除了要求在普通的訴訟程序的框架內(nèi)對于法律解釋和程序運行作一定的特別考慮之外,還存在修改法律或制定新的法律來創(chuàng)造新的程序形式的需要。在消費者維權(quán)訴訟、環(huán)境污染訴訟、涉及國有資產(chǎn)保護等案件中,原告的訴訟請求既包括純粹私益性的金錢賠償,也包括公益性的訴求,如要求停止生產(chǎn)、停止排污、禁止夜間飛行等禁令請求,或者要求被告為或不為一定的行為等請求。后一類訴求不僅救濟了原告,也使同原告處于相同或相似地位的利益階層獲得保護。從這個意義上說,擴散性利益的訴訟屬于私益訴訟與公益訴訟的交叉,是可以上升為公益保護的私益訴訟的類型。

例如在1996 年中國公益訴訟第一案中,原告丘建東因一公用電話亭未執(zhí)行郵電部“夜間、節(jié)假日長話收費半價”的規(guī)定,多收了0.16 元,于是援引《消費者權(quán)益保護法》第49 條向法院起訴,要求公用電話亭給予加倍賠償,訴訟標的112 元,并要求公用電話亭摘下舊的、未

載明半價規(guī)定的資費表,賠禮道歉。

這就是在中國引起巨大反響的“一快二”官司,它顛覆了傳統(tǒng)的關(guān)于民事訴訟的理解,丘建東也被譽為“中國公益訴訟創(chuàng)始人”。在“一快二”官司中,丘建東不僅主張自己的利益（盡管數(shù)額很�。� ,而且旨在排除與他處于同一狀況的利益階層,即相同情形下的公用電話消費者的擴散性利益的侵害。因此,丘建東無疑扮演了類似美國的“私人檢察官”的角色。換言之,這種訴訟的性質(zhì)不是以私人權(quán)益為中心的私人之間的糾紛,提起的目的是為了更廣泛的公眾或者團體的利益。

（二） 集合性利益的司法保護與公益訴訟

“集合性利益”（collective interest） ,也是超越個人并且是不可分的,它屬于先前在相互之間就有特定法律關(guān)系的特殊團體,在成員的身份上也比擴散性的利益要確定。比如,一家學(xué)校向入學(xué)的學(xué)生收取不正當(dāng)?shù)馁M用、一家醫(yī)療機構(gòu)拒絕對某種特殊的病人進行治療等。在這種案件中,原、被告之間的成員都是比較確定的,在他們之間也存在某種特殊的實體法律關(guān)系,如合同關(guān)系等。被告實施行為的法律后果對全體的成員都是相同的,法院必須針對共同的問題作出一個統(tǒng)一的判決。[11]

擴散性利益和集合性利益的司法保護在民事訴訟中多表現(xiàn)為群體利益的訴訟保護。作為特定或不特定的多數(shù)人利益,群體利益既有一般私權(quán)主張在規(guī)模上的擴張,也有與其他群體乃至公共利益相沖突的特殊主張,同時也存在一部分新型的具有很強公益性的訴求。[12]與群體利益的保護對應(yīng)的訴訟形態(tài)是美國的集團訴訟（class action） 或中國的代表人訴訟。在多數(shù)人訴訟中,人數(shù)眾多的一方益訴求往往相同或者相似,一旦與對方發(fā)生爭議,很容易形成一個臨時性的利益集團,在代議制下,其訴求會被政黨所代表的利益集團所考慮,成為社會決策、資源分配和糾紛解決中重要的考量因素。但是群體利益未必等同于公共利益,集團訴訟未必就等于公益訴訟,集團訴訟的公益性作用未必就是其惟一的使命和目標。在有關(guān)集團訴訟的理論中,對于集團訴訟是否就是公益訴訟,集團利益是否等于社會公共利益存在著激烈的爭論。將集團訴訟視為私人執(zhí)法手段的原因,在于集團訴訟所提供的衡平法救濟。英美衡平法的一個基本原則是,違法者不得從自己的違法行為中獲利。[13]在集團訴訟中,通過高額的懲罰性賠償以及運用政府收繳、降價、主張者分配、消費者信托基金等類似性救濟制度迫使被告吐出所有的非法收入,并將其施惠于受害者集團的所有個人,包括沒有提出申請的那些人。即使具體的個人可能沒有享受到任何直接的利益,但社會整體卻因此受益；并且也可以使經(jīng)營者意識到,給眾多受害人者造成微小損害的違法行為不再是有利可圖的,從而防止他們今后繼續(xù)從事類似行為。因此,集團訴訟具有預(yù)防違法行為的功能。從這個意義上說,集團訴訟具有公益訴訟的某些特質(zhì),引起了大陸法系國家的關(guān)注,理論上關(guān)于集團訴訟能否向大陸法系國家移植的爭論,從來就沒有停止過。

目前主要存在兩種觀點:一種觀點對移植集團訴訟保持比較樂觀的態(tài)度,認為美國的集團訴訟是值得其他國家借鑒的一種制度,尤其能夠促進弱勢者獲得正義。其代表人物是佛羅倫薩和斯坦福大學(xué)偉大的比較法學(xué)家莫羅·卡佩萊蒂以及著名的法學(xué)者格瑞特·豪厄爾等人,他們積極支持集團訴訟,認為它是一種值得外國引用的制度。[14]不過,卡佩萊蒂和豪厄爾等人并沒有就此進行細致的論證。另一種觀點則認為,無論是要在大陸法系國家引進美國的集團訴訟,還是將其在國際層面加以推廣,都必須持謹慎的態(tài)度。美國學(xué)者理查德·歐·福爾克

（Richard O1 Faulk） 系統(tǒng)地論證了這個問題。他認為,在美國之外引進集團訴訟制度存在三個難以克服的障礙: [15]

首先,在美國之外的體系中引進集團訴訟的必要性是值得懷疑的。對大陸法系國家而言,普遍的規(guī)制和公共機構(gòu)的主動實施,通常就足以解決群體性爭議,尤其是在有的國家還可以通過附帶訴訟的形式順便解決私人請求。因此,對大多數(shù)歐洲大陸法系國家而言,集團訴訟都是沒有必要的。

其次,集團訴訟實踐依賴于衡平法原則和法院的裁量性確認及實施,而根深蒂固的大陸法原則反對創(chuàng)設(shè)并實施集團訴訟。大陸法系傳統(tǒng)上不信任司法獨立,也不鼓勵司法創(chuàng)造,因此無論從概念上還是從文化上講,大陸法系的法官都不適于行使美國集團訴訟制度中法官所必需享有的自由裁量權(quán)。

第三,單個國家（例如歐盟的一些國家） 選擇性適用美國的集團訴訟規(guī)則,不利于阻止當(dāng)事人和律師為創(chuàng)造“跨國集團訴訟”而“選擇法院”的行為。

關(guān)于美國式集團訴訟能否移植他國的爭論還會長期存在,并且是各國立法者不得不面對的問題。

出于對集團訴訟濫用的擔(dān)憂,集團訴訟在普通法國家的前途仍然備受爭議:一些普通法國家如英國則拒絕了美國式集團訴訟概念,而是傾向于一種更為保守的“團體訴訟”程序,而在其他國家,如澳大利亞和加拿大,已經(jīng)采取甚至更自由化的美國式集團訴訟。在大陸法系國家,引進美國式集團訴訟的努力始終沒有停止過。盡管有反對的聲音,集團訴訟的立法嘗試或?qū)W者倡議在歐洲一些國家,日本、韓國等亞洲國家一直存在, [16]韓國國會還于2003 年12 月22 日通過、2005 年1 月1 日分步驟施行《證券集團訴訟法》。但截止到2006 年4 月該法施行一年多以來,韓國沒有出現(xiàn)一起證券集團訴訟案件,法律界建議適用股東代表訴訟替代證券集團訴訟,從一個側(cè)面說明韓國實施集團訴訟的條件尚未成熟。因此,任何試圖在其他國家引進集團訴訟制度的方式都必須予以最謹慎的對待,并充分意識到各國的司法系統(tǒng)受到文化的限制、集團訴訟制度內(nèi)在地具有被濫用的可能性以及在該國司法系統(tǒng)允許國外集團訴訟的后果。[17]

集團訴訟也曾引起中國學(xué)者的廣泛關(guān)注和討論,不過最終立法者并沒有采納美國式的集團訴訟制度,原因在于“不聲明退出集團就視為參加”（opt out） ,這種運行集團訴訟的規(guī)則依賴強有力的集團成員信息溝通機制作為保障,如第三人未得到有效的集團訴訟通知,因而無法明確表示脫離集團訴訟時,集團訴訟的發(fā)起和法院判決的效力于不經(jīng)意間約束到了不知情的第三人,違反了正當(dāng)程序原理。雖然美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23 （e） 規(guī)定,根據(jù)法官的裁量,集團成員可以有二次退出權(quán),似乎可以彌補集團訴訟中程序保障不足的問題,但在我國程序保障水平普遍較低、當(dāng)事人程序參與能力較差的背景下,“opt out”制度并非可取的選擇。相比之下,英國式集團訴訟（group litigation） 和法國的代表人訴訟采用的“不聲明參加就非集團成員”的opt in 制度更具合理性,在這種機制下判決只能約束那些明確表示愿意加入集團或者在集團登記冊中進行登記的受害人。因此,為了解決大規(guī)模的群體性糾紛,我國《民事訴訟法》專門在第54 、55 條中規(guī)定了opt in 式的代表人訴訟制度。中國的立法者在共同訴訟的延長線上理解代表人訴訟,認為代表人訴訟只不過是為了便于迅速、經(jīng)濟地解決糾紛的需要,由多數(shù)人推選代表人或與人民法院商定代表人的方式進行訴訟,被代表人的多數(shù)人

承受代表人訴訟的后果,法院的判決不僅對代表人有效,而且對被代表的多數(shù)人也發(fā)生效力。被代表的多數(shù)人必須是法院已知的或在法院登記的受害人。對于我國民事訴訟法第54 條、55 條中關(guān)于代表人訴訟制度的分析,也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待,不宜在代表人訴訟和公益訴訟之間直接劃等號。不過,這并不妨礙我們對代表人訴訟所具有的公益性目標的理解。

（三） 個人同類性利益的司法保護與公益訴訟

所謂“個人同類性利益”（homogeneous individual interest） ,是一種個人利益的集合,和我們通常說的普通共同訴訟中個人享有的利益比較相似,集團成員因為有相同的事實或法律爭議而擁有相同或相似的訴因,在他們之間也僅僅存在相似的利益,為了使訴訟簡捷迅速才合并審理的。這種訴訟本質(zhì)上為私益訴訟,是一種集約化的處理私益糾紛的訴訟類型,即便以代表人訴訟的形式提起,也不能籠統(tǒng)地稱之為民事公益訴訟。

但是,對于這種類型的群體性糾紛,我國民事訴訟法和民事審判實踐也在一定條件下賦予了私益訴訟以維護公共利益的功能。具體方式是將起訴時人數(shù)不確定的代表人訴訟的判決效力擴張到?jīng)]有參加訴訟的第三人�！睹袷略V訟法》第55 條規(guī)定:“對于起訴時人數(shù)不確定的代表人訴訟,人民法院作出的判決、裁定,對參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力。未參加登記的權(quán)利人在訴訟時效期間提起訴訟的,適用該判決、裁定�！痹撘�(guī)定與《英國民事訴訟規(guī)則》19112 如出一轍,在民訴法學(xué)理論上稱為判決效力的擴張。判決效力之所以能夠擴張到未參加訴訟的第三人,是因為第三人與代表人訴訟中的多數(shù)人具有共同的法律和事實問題,具有相同或相似的訴訟請求,為避免法院就相同問題作出矛盾判決,立法者采取了允許后訴者“搭便車”的辦法給予救濟:事實認定上明確了前訴判決對第三人的預(yù)決效力,法律適用上則規(guī)定了后訴審理法官受前訴判決中法律適用的限制。這種判決效力的擴張在實驗性訴訟中得到了廣泛運用。

二、實驗性訴訟模式

實驗性訴訟（test action ,test claim , test suit s） ,也稱示范性訴訟（model case , model action） ,分別系英美法系和德日等大陸法系國家的稱謂,名異而實同。對于有共同法律和事實問題的群體性糾紛,法院可以從已經(jīng)受理的大量集合性、擴散性或個人同類性利益訴訟案件中選擇一宗或多宗案件進行試驗性訴訟,法院對試驗性訴訟所作出的判決,對于其他有共同法律和事實問題的群體糾紛具有拘束力。這種公益訴訟型態(tài)目前在英美和大陸法系國家都獲得了立法或判例上的認可。

德國對于具有相同或相似法律問題和事實問題的群體性訴訟采用了實驗性訴訟形式,立法者設(shè)立此制的根本動機在于解決“非個人利益”（non - individual interest） 的爭議。在實驗性訴訟中,如何找到一個愿意為了其他原告的利益而承擔(dān)訴訟風(fēng)險的原告,成為主要的難題。即便為解決資金風(fēng)險而由受害者群體臨時設(shè)立的消費者組織愿意負擔(dān)實驗性案件的費用,也無濟于事,因為德國法長期以來規(guī)定只有律師設(shè)立的組織才能代表受害人起訴。即使私人原告愿意成為實驗性訴訟的首席原告（lead plaintiff） ,德國的程序法也不允許將實驗性案件判決的效力擴及到其他正在系屬中的或擬起訴的同類案件中。2002 年,德國通過了新的法律,賦予公共資助的消費者組織代表消費者起訴的權(quán)利,或者消費者組織依據(jù)消費者訴前進行的請求權(quán)讓渡而提起訴訟。訴訟視情況可以是單純的實驗性訴訟,也可以是集合性訴訟。如果受損害的一方當(dāng)事人人數(shù)太多而且容易識別,那么這些人有權(quán)授權(quán)給消費者組織代表他們提

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