本文關(guān)鍵詞：行政訴訟法修改的基本立場(chǎng)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　內(nèi)容提要: 行政訴訟法修改的基本立場(chǎng)需要以立法目的為指引。對(duì)行政訴訟法修改的方案有“大改”和“小改”兩種，我們對(duì)行政訴訟法修改采用“大改”的方案時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。對(duì)行政訴訟法修改，大致可以從訴訟主體、客體、證據(jù)、程序和審查依據(jù)5個(gè)方面著手。在完善行政訴訟法，除了修改條文外，司法解釋、指導(dǎo)性案例、單行的制定法等也是不可或缺的修改進(jìn)路。

　　關(guān)鍵詞: 行政訴訟/行政訴訟法修改/司法解釋/指導(dǎo)性案例

　　一、引言

　　《行政訴訟法》第1條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。”關(guān)于《行政訴訟法》第1條所引出的爭(zhēng)論，自《行政訴訟法》實(shí)施以來(lái)大致有“保權(quán)說(shuō)”、“維護(hù)監(jiān)督說(shuō)”、“平衡性”和“糾紛解決說(shuō)”。[1]之所以討論《行政訴訟法》修改的基本立場(chǎng)要從立法目的開始，是因?yàn)椤缎姓V訟法》的立法目的始終是我們今天修改《行政訴訟法》基本立場(chǎng)的指南；如果我們不從《行政訴訟法》立法目的開始思考，所謂的“基本立場(chǎng)”或許就是一種左右逢源的機(jī)會(huì)主義。

　　我一直認(rèn)為，行政相對(duì)人向法院提起行政訴訟的目的是尋求自己權(quán)利的法律救濟(jì)，絕對(duì)不是什么“維護(hù)和監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)——所謂的“維護(hù)的監(jiān)督”是，也只能是行政相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)的一種反射效果。雖然我們不能排除有一些公益之人士為“維護(hù)和監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)而提起行政訴訟，但這畢竟這是一種例外，尚無(wú)法改變行政訴訟法的立法目的。[2]行政訴訟的立法目的與其說(shuō)具有預(yù)防功能的權(quán)利“保護(hù)”，倒不如說(shuō)是具有補(bǔ)救功能的權(quán)利“救濟(jì)”，權(quán)利救濟(jì)才是行政訴訟的立法目的。司法權(quán)的“法定目的就是合法地裁定沖突中的事務(wù)和利益，以實(shí)現(xiàn)正義，履行司法的國(guó)家義務(wù)。”[3]所以，本文基于權(quán)利救濟(jì)這一行政訴訟立法目的，表達(dá)如下《行政訴訟法》修改的基本立場(chǎng)。

　　二、行政訴訟法的修改方案

　　所謂“修改方案”，是對(duì)行政訴訟法修改方式的預(yù)案。從立法經(jīng)驗(yàn)或者邏輯上看，行政訴訟法修改方案大致可以分為“大改”（修訂）和“小改”（修正）。“大改”方案是一種“拆舊建新”式的立法模式。在“大改”方案之下，我們可以不考慮《行政訴訟法》11章75條的基本框架，可以根據(jù)行政訴訟立法目的重新設(shè)計(jì)章節(jié)、框架，草擬法律條文。從已有的行政訴訟法修改稿看，它們都是采用了“大改”方案。如應(yīng)松年教授主持下的行政訴訟法修訂專家建議稿，分12章181條；[4]之前，馬懷德教授主持的行政訴訟法修改建議稿，分10章201條。[5]中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1999年《行政訴訟法》也是采用“大改”方案要，將《行政訴訟法》原有的34條擴(kuò)大到了308條。“小改”方案是一種“刪舊補(bǔ)漏”式的立法模式�！靶「摹狈桨冈诒３帧缎姓V訟法》章節(jié)、框架不變的前提下，刪去不合時(shí)宜的條款，增補(bǔ)若干新條款。如我們對(duì)《憲法》、《刑法》的修改就是采用這種“小改”方案。[6]2004年日本采用“小改”方案對(duì)《行政訴訟法》作了若干修改。[7]

　　上述兩種行政訴訟法修改方案無(wú)所謂優(yōu)劣，采用何種方案修改行政訴訟法，取決定于修改之時(shí)的“條件”。分析、比較中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、日本行政訴訟法修改的條件（參見下表），我認(rèn)為對(duì)《行政訴訟法》采用“大改”方案是比較適宜的，理由是：

　　1．已經(jīng)積累了較為深厚的行政訴訟經(jīng)驗(yàn)。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)延續(xù)其自1932年中國(guó)民國(guó)行政訴訟制度，到1999年已有近70年的歷史。雖然1949年之前因戰(zhàn)亂和1949年到1986年臺(tái)灣威權(quán)體制，行政訴訟制度實(shí)踐不盡人意，但即使在政局不穩(wěn)的年代，“從行政法院成立到1935年9月的兩年日子里，行政法院共收到訴訟書404件，被駁回的就有179件，占總數(shù)的44%，正式審理的225年中，百姓勝訴者僅43件，占正式受理數(shù)的19%，占提出行政訴訟書總數(shù)的1%。”[8]到1948年止，行政法院平均每年受理100余件。[9]行政法院遷到臺(tái)灣地區(qū)后40多年中，未經(jīng)歷“砸爛公檢法”的年代，雖然它被人戲稱為“維持會(huì)”，但它一直在正常地收案、裁判。日本從1890年《行政裁判法》到1948年《行政事件訴訟特例法》再到1962年，行政訴訟制度已經(jīng)實(shí)施了近80年，即使考慮到或者扣除“二戰(zhàn)”這樣特別的年份，它的行政訴訟制度實(shí)踐也有60余年。我們的行政訴訟制度確立于1982年，[10]1987年通過《治安管理處罰條例》建立了“一審一核”的治安行政訴訟制度，即使從1989年《行政訴訟法》起算，迄今也已有20多年的行政訴訟實(shí)踐。在這幾十年的行政訴訟實(shí)踐中，我們積累了大量的行政訴訟經(jīng)驗(yàn)，其中不少內(nèi)容已經(jīng)轉(zhuǎn)化為最高人民法院司法解釋、指導(dǎo)性案例等，散布在地方高級(jí)、中級(jí)人民法院“司法文件”中的行政訴訟經(jīng)驗(yàn)更是不知其數(shù)。[11]這些“經(jīng)驗(yàn)”為行政訴訟法修改的充分理由。

　　2．憲法或者政治發(fā)生了重大轉(zhuǎn)型。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1987年解嚴(yán)之后，尤其1997年第4次“修憲”以及“釋憲”（大約自“釋字”第401號(hào)起），臺(tái)灣的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)生了重大轉(zhuǎn)型。[12]與之有緊密關(guān)聯(lián)的行政訴訟制度滯后性日趨明顯，使得早在1981年就已經(jīng)開始的行政訴訟法修改加快了進(jìn)程，并在1999年完成修改并實(shí)施了新的《行政訴訟法》。日本1948年制定的《行政事件訴訟特例法》是應(yīng)急性的，因戰(zhàn)后日本《憲法》的頒布施行，“日本戰(zhàn)前所確立的大陸法系行政訴訟制度宣告終結(jié)，日本以最為徹底的形式由行政國(guó)家向司法國(guó)家轉(zhuǎn)變。”[13]日本《憲法》實(shí)施之后，《行政事件訴訟特例法》很快為1962年的《行政事件訴訟法》所替代，之后直到2004年長(zhǎng)達(dá)40余年未作實(shí)質(zhì)性修改。我們?cè)凇缎姓V訟法》實(shí)施之后，《憲法》已經(jīng)修改了4次共計(jì)31條。[14]隨著“依法治國(guó)”、“法治國(guó)家”和“人權(quán)”觀念的影響力的擴(kuò)展、深化，WTO之下政府“透明度”的要求以及2008年以來(lái)的政府信息公開，政治及相關(guān)的制度發(fā)生了重大轉(zhuǎn)型，即使有了《若干解釋》等司法解釋作“補(bǔ)釘”，[15]《行政訴訟法》仍然是“千瘡百孔”，整體性的全面修改時(shí)機(jī)也已成熟。

　　3．“小改”方案難以解決行政訴訟的制度性問題。比如，臺(tái)灣地區(qū)修改行政訴訟法所涉及的行政法院體制、行政訴訟類型以及和民事訴訟法的關(guān)系等問題，采用“小改”方案顯然是難以解決的。而日本2004年修改《行政訴訟法》所涉及的問題，大都不是制度性的，可以在現(xiàn)有行政訴訟法框架內(nèi)通過修改若干條文解決的。因此，“本次修改是對(duì)本法過去四十余年的適用進(jìn)行的一次總結(jié)，確定了長(zhǎng)期以來(lái)的裁判實(shí)踐和法學(xué)理所產(chǎn)出的成熟設(shè)計(jì)（無(wú)須贅言，這些設(shè)計(jì)大多汲取了外國(guó)法營(yíng)養(yǎng)），以應(yīng)對(duì)新時(shí)期的社會(huì)需要。換言之，本次修改是在堅(jiān)持傳承的前提下，在既有的制度框架內(nèi)，對(duì)既有制度進(jìn)行的完善和發(fā)展。它不是一場(chǎng)‘制度革新’�！盵16]我們今天修改《行政訴訟法》所面臨的問題與臺(tái)灣地區(qū)相近，如是否設(shè)立行政法院、行政訴訟類型化等，[17]其他如增加客觀訴訟、調(diào)解、簡(jiǎn)易訴訟程序、受案范圍擴(kuò)大和與民事訴訟法的關(guān)系等，都是難以通過“小改”方案解決的問題。

　　中國(guó)臺(tái)灣 日本 中國(guó)大陸

　　舊法 1975年/34條 1948年/12條 1989年/75條

　　大改 1999年/308條 1962年/46條 ？年/？條

　　小改 2011年/1條 2004年/19條 ？年/？條

　　三、行政訴訟法的修改要點(diǎn)

　　既然明確了行政訴訟法是“救濟(jì)法”，既然明確了采用“大改”方案修改行政訴訟法，那么接下來(lái)的問題是，行政訴訟法的修改要點(diǎn)是什么？迄今為止，關(guān)于行政訴訟法如何修改的論文、著作并不少見，但無(wú)論何種立場(chǎng)，行政訴訟法的修改要點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是：（1）符合憲法規(guī)定的框架性制度，確保修改的合憲性；（2）有相對(duì)成熟的行政訴訟實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并取得較好的法律效果的；[18]（3）有言之成理的學(xué)理支撐，契合訴訟法原理�；谏鲜鋈c(diǎn)的考慮，本文提出如下行政訴訟法的修改要點(diǎn)：

　　1．訴訟主體。行政訴訟主體是法院、原告、被告和第三人，《行政訴訟法》對(duì)此都已有明確的規(guī)定。關(guān)于行政訴訟主體方面修改內(nèi)容主要有：（1）客觀訴訟。即原告為了公共利益而提起的行政訴訟。臺(tái)灣《行政訴訟法》第9條規(guī)定：“人民為維護(hù)公益，就無(wú)關(guān)自己權(quán)利及法律上利益之事項(xiàng)，對(duì)于行政機(jī)關(guān)之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規(guī)定者為限。”此條可以為我們所參照。提起客觀訴訟，需要有法律特別規(guī)定，因此它是主觀訴訟（原告為了自己利益而提起行政訴訟）的例外�？陀^訴訟可以先開放環(huán)境、消費(fèi)者權(quán)益等領(lǐng)域，之后可以通過“小改”逐步擴(kuò)大客觀訴訟范圍。（2）國(guó)務(wù)院作行政訴訟被告的管轄法院。《行政訴訟法》在管轄規(guī)定中，消極排除了國(guó)務(wù)院作行政訴訟被告的管轄法院，[19]這是不合適的規(guī)定，《行政復(fù)議法》為此設(shè)置了一個(gè)行政復(fù)議終局裁決制度，[20]以排除國(guó)務(wù)院在行政復(fù)議之后作行政訴訟被告的可能性。但是，在制定法上，國(guó)務(wù)院也有作出行政決定的法定情形，如《行政許可法》第52條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院實(shí)施行政許可的程序，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”一旦國(guó)務(wù)院因?qū)嵤┬姓S可引起的行政爭(zhēng)議，就需要明確管轄法院。（3）規(guī)章授權(quán)組織作行政訴訟被告�！缎姓V訟法》第25條第4款第1句規(guī)定：“由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告�！笨梢�，《行政訴訟法》是排除規(guī)章授權(quán)的組織可以作為行政訴訟被告的。但是，最高人民法院《若干解釋》卻擴(kuò)大了本條規(guī)定的適用范圍，[21]不具有合法性。若因客觀需要擴(kuò)大授權(quán)的組織作為行政訴訟被告的需要，那么修改《行政訴訟法》第25條第4款第1句是唯一的合法途徑。

　　2．訴訟客體。行政訴訟客體是“具體行政行為”。關(guān)于行政訴訟客體方面的修改內(nèi)容主要有： （1）將“具體行政行為”改為“行政行為”�！度舾山忉尅返�1條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍�！边@一司法解釋的修改是妥當(dāng)?shù)模姓V訟法修改時(shí)可以采用。（2）將“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”改為“合法權(quán)益”�！缎姓V訟法》除了列舉的幾種具體行政行為外，將其他“具體行政行為”限定在只有侵害行政相對(duì)人的“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”時(shí)才屬于行政訴訟受案范圍。[22]這一規(guī)定與現(xiàn)代行政法上行政救濟(jì)無(wú)漏洞權(quán)利保護(hù)理論相悖，本次修法應(yīng)當(dāng)作出必要的修改，使法條與學(xué)理保持一致。（3）將行政規(guī)定列入附帶審查范圍。[23]一直以來(lái)，要將“抽象行政行為”納入行政訴訟受案范圍的觀點(diǎn)在行政法學(xué)界從未消失過，但從制度設(shè)計(jì)上看，附帶審查或許優(yōu)于獨(dú)立審查。因?yàn)椋�，�?dú)立審查抽象行政行為首先遇到的一個(gè)重要問題是誰(shuí)有資格提起訴訟？如果與自己沒有利害關(guān)系的，那么所提起的訴訟可歸入客觀訴訟即可；如果與自己有利害關(guān)系，那么也只有通過一個(gè)行政行為才能產(chǎn)生，此時(shí)解決問題的方案是，行政相對(duì)人可以在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，附帶請(qǐng)求法院對(duì)此行政規(guī)定進(jìn)行合法性審查即可。

　　3．訴訟程序。與行政訴訟程序相關(guān)的修改內(nèi)容主要有：（1）調(diào)解。《行政訴訟法》明確規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解。[24]為了實(shí)現(xiàn)行政訴訟實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議，法院采用和解的方式處理行政案件，這是有法律依據(jù)的。[25]但是，和解和調(diào)解在訴訟法上是兩個(gè)不同的程序性制度，行政訴訟適用調(diào)解，必須修改行政訴訟法的現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定。（2）簡(jiǎn)易訴訟程序。《行政訴訟法》未設(shè)簡(jiǎn)易訴訟程序，或許是出于“慎重”審理行政案件的考慮。但多年的行政訴訟實(shí)踐表明，對(duì)于諸如小額罰款、警告等行政處罰訴訟案件，采用一般訴訟程序?qū)徖硎遣唤?jīng)濟(jì)的。為此，一些地方基層法院開始嘗試采用簡(jiǎn)易訴訟程序?qū)彶樾姓讣�，�?shí)踐證明，它的法律效果是明顯的。[26]2010年11月17日最高人民法院在總結(jié)各地實(shí)踐的基礎(chǔ)上下發(fā)了《關(guān)于開展行政訴訟簡(jiǎn)易程序試點(diǎn)工作的通知》，要求試點(diǎn)法院就第一審行政案件中，基本事實(shí)清楚、法律關(guān)系簡(jiǎn)單、權(quán)利義務(wù)明確的行政案件，探索適用簡(jiǎn)易程序。在保障行政訴訟公正的前提下，給予當(dāng)事人最快捷高效的權(quán)益救濟(jì)。應(yīng)該說(shuō)，行政訴訟法修改吸收簡(jiǎn)易訴訟程序條件已經(jīng)基本成熟。（3）準(zhǔn)用民事訴訟法。行政訴訟是民事訴訟分離出來(lái)的一種特別訴訟，因此，行政訴訟法需要準(zhǔn)用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定已成為一種通用的立法例。《行政訴訟法》對(duì)此問題沒有作出規(guī)定，《若干解釋》第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定�！钡�，這一原則性的規(guī)定在實(shí)務(wù)中仍然會(huì)發(fā)生適用性困難。一位最高人民法院的法官認(rèn)為：“在《行政訴訟法》修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能吸收已經(jīng)成熟的《民事訴訟法》的條文，將其作為《行政訴訟法》的內(nèi)容，促進(jìn)行政訴訟法典的完整化、精密化和科學(xué)化。”[27]這個(gè)認(rèn)識(shí)是十分到位的。當(dāng)然，具體做法上可以參照中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》的立法模式，即以條文的方式明確規(guī)定準(zhǔn)用《民事訴訟法》的哪一條，如該法第237條規(guī)定：“民事訴訟法第四百三十條、第四百三十一條及第四百三十三條之規(guī)定，于本章準(zhǔn)用之�！�

　　4．證據(jù)制度。在行政訴訟證據(jù)制度中，舉證責(zé)任分配、證據(jù)的種類、提交證據(jù)的要求、審核證據(jù)的規(guī)則和違法證據(jù)的排除等，因最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》而相對(duì)比較完備。但是，關(guān)于行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)卻一直是付之闕如。根據(jù)行政訴訟的特點(diǎn)，《行政訴訟法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個(gè)多元證明標(biāo)準(zhǔn)體系�！缎姓V訟法》對(duì)合法的行政行為要求其“證據(jù)確鑿”，但只有在行政行為“主要證據(jù)不足”時(shí)，它才會(huì)被法院判決撤銷。這一差別性規(guī)定至少可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：基于行政效率的要求，行政訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)顯然要低于刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，但由于《行政訴訟法》強(qiáng)調(diào)了“證據(jù)確鑿”，而非僅僅是“事實(shí)清楚”，所以，行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高于民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。由此觀之，行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)大致處于兩者的中間狀態(tài)，可稱之為“清楚而有說(shuō)服力標(biāo)準(zhǔn)”。但是，對(duì)于一些簡(jiǎn)單的行政案件，可以適用“優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)”；而對(duì)于涉及人身自由、重大財(cái)產(chǎn)的行政案件，可以適用“排除合理性懷疑標(biāo)準(zhǔn)”。所以有學(xué)者認(rèn)為，“由于中國(guó)行政訴訟制度的特殊性，這三種證明標(biāo)準(zhǔn)，適用于不同類型的行政案件。”[28]此論斷十分精當(dāng)。

　　5．審查依據(jù)。將參照擴(kuò)大到行政法規(guī)、行政規(guī)定。所謂“參照”，即法院對(duì)行政行為的法律依據(jù)作合法性審查，若該法律依據(jù)不合法，法院可以在本案中不予適用。[29]《行政訴訟法》第53條第1款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章�！薄缎姓V訟法》僅規(guī)定參照行政規(guī)章，但對(duì)同樣是行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的行政法規(guī)、行政規(guī)定作了不同處理。對(duì)于前者，《行政訴訟法》將它與法律、地方性法規(guī)并列，積極地排除在參照范圍之外。這一規(guī)定與憲法規(guī)定的框架性制度不合。[30]對(duì)于后者，《行政訴訟法》消極地排除在參照范圍之外，與司法實(shí)踐不合。最高人民法院《若干解釋〉第62條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中援引。人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件�！边@可以看作是司法解釋對(duì)行政訴訟法規(guī)定缺陷的一種補(bǔ)救。根據(jù)這一司法解釋，法院“引用合法有效其他規(guī)范性文件”之前，應(yīng)當(dāng)對(duì)它作一個(gè)合法性判斷。如在陳才明不服被告綦江縣社會(huì)保險(xiǎn)局具體行政行為案中，法院認(rèn)為：

　　“我國(guó)目前尚無(wú)規(guī)范‘被征地農(nóng)轉(zhuǎn)非人員’參加養(yǎng)老保險(xiǎn)的法律法規(guī)，有關(guān)此類案件只能適用合法有效的行政規(guī)定。渝府發(fā)〔2008〕26號(hào)和渝勞社發(fā)〔2008〕16號(hào)文件是重慶市人民政府及其相關(guān)職能部門根據(jù)國(guó)務(wù)院和勞動(dòng)保障部相關(guān)文件的規(guī)定結(jié)合本地實(shí)際情況制訂的地方性養(yǎng)老保險(xiǎn)政策，內(nèi)容與有關(guān)法律法規(guī)和上級(jí)行政規(guī)定不相抵觸，是合法有效的行政規(guī)定，應(yīng)作為本案法律適用的參考依據(jù)。”[31]

　　若被訴行政行為所依據(jù)的行政規(guī)定，經(jīng)法院審查后認(rèn)為不合法的，法院通常會(huì)在裁判理由中明確不予適用。如在無(wú)錫市塑料造粒二廠不服無(wú)錫市規(guī)劃管理局城市規(guī)劃行政處罰案中，法院認(rèn)為：

　　“第三人南長(zhǎng)區(qū)中隊(duì)提出的根據(jù)1988年其與公安部門聯(lián)合制定的一個(gè)文件，城建中隊(duì)有權(quán)審批臨時(shí)性建筑，盡管《城市規(guī)劃法》已于1989年頒布施行，但至今尚未見到廢止該文件的規(guī)定。全國(guó)人大常委會(huì)制定的《城市規(guī)劃法》、無(wú)錫市人民政府頒布的《無(wú)錫市城市規(guī)劃管理實(shí)施細(xì)則》均明確規(guī)定：城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)街道兩側(cè)所有建筑的審批權(quán)由規(guī)劃主管部門負(fù)責(zé)。根據(jù)新法高于舊法，法律的效力高于行政法規(guī)，行政法規(guī)的效力高于規(guī)章，政府規(guī)章高于其他規(guī)范性文件的原則，1988年城管部門與公安部門聯(lián)合制定的有關(guān)文件中與《城市規(guī)劃法》、《無(wú)錫市城市規(guī)劃管理實(shí)施細(xì)則》沖突的部分已自然失效�！盵32]

　　四、行政訴訟法的修改進(jìn)路

　　無(wú)論如何，對(duì)《行政訴訟法》進(jìn)行修改不可能解決行政訴訟制度的全部問題，且制定法的局限性也不可能總是通過修法——無(wú)論是“大改”還是“小改”——來(lái)克服。所以，我們不要把完善一部法律的希望全部寄托在立法機(jī)關(guān)；殊不知，“修法”進(jìn)路多元化早已成為一種法律現(xiàn)實(shí)。這種“修法”進(jìn)路多元化大致有：

　　1．司法解釋。最高人民法院的司法解釋分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”等4種。[33]司法解釋必須經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過，并以最高人民法院公告的形式在《最高人民法院公報(bào)》上公開發(fā)布，它具有法律效力，即它是人民法院的審判依據(jù)。由于制定法的局限性，而國(guó)家最高立法機(jī)關(guān)又不能及時(shí)修改制定法，所以，最高人民法院基于審判實(shí)務(wù)的需要，一直以司法解釋的方法對(duì)相對(duì)滯后的法律進(jìn)行“修改”，以回應(yīng)司法實(shí)務(wù)的各種問題，這是一種妥當(dāng)性制度安排。以最高人民法院《若干解釋》為例，如它的第1條用“行政行為”替換《行政訴訟法》的“具體行政行為”，又如它的第20條關(guān)于“規(guī)章授權(quán)”等，“它有明顯的造法痕跡，已經(jīng)突破了立法者的規(guī)范意圖，為了實(shí)現(xiàn)或回應(yīng)政治社會(huì)某些重要的政治價(jià)值而直接對(duì)法律進(jìn)行正當(dāng)?shù)男拚c背離。”[34]盡管如此，最高人民法院仍然一如既往地制定、發(fā)布具有“修法”功能的司法解釋，而國(guó)家最高立法機(jī)關(guān)也從未有過異議�；蛟S，這是對(duì)最高人民法院以司法解釋進(jìn)行“修法”的一種合法性默認(rèn)。

　　2．指導(dǎo)性案例。“指導(dǎo)性案例”之稱謂，源于最高人民法院《人民法院第二個(gè)五年改革綱要（2004-2008）》，即“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等�！盵35] 根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，指導(dǎo)性案例是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：（1）社會(huì)廣泛關(guān)注的；（2）法律規(guī)定比較原則的；（3）具有典型性的；（4）疑難復(fù)雜或者新類型的；（5）其他具有指導(dǎo)作用的案例。[36]對(duì)于最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。如魯濰（福建）鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)行政處罰案（最高人民法院指導(dǎo)案例第5號(hào)）的裁判要點(diǎn)之一：“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此“不予適用”的表述與《行政訴訟法》第53條規(guī)定也不盡一致。

　　3．單行的制定法。由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，若與《行政訴訟法》規(guī)定不一致的，法院或者行政機(jī)關(guān)在適用時(shí)應(yīng)遵守特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定，新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定之規(guī)則。[37]這種適用規(guī)則也具有“修法”的功能。如《行政訴訟法》第30條第1款規(guī)定：“代理訴訟的律師，可以依照規(guī)定查閱本案有關(guān)材料，可以向有關(guān)組織和公民調(diào)查，收集證據(jù)。對(duì)涉及國(guó)家秘密和個(gè)人隱私的材料，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定保密�！倍堵蓭煼ā返�38條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私�！焙笳咴黾恿恕吧虡I(yè)秘密”。依照新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定之適用規(guī)則，《律師法》第38條第1款實(shí)質(zhì)上“修改”了《行政訴訟法》第30條第1款的規(guī)定。

　　五、結(jié)語(yǔ)

　　《行政訴訟法》修改的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，但是，學(xué)理上的討論卻不會(huì)也不可能停止。對(duì)《行政訴訟法》的修改，需要國(guó)家立法機(jī)關(guān)、法院、行政機(jī)關(guān)、律師和學(xué)者等各方共同參與，更重要的是，對(duì)于某些涉及《行政訴訟法》修改的核心問題，需要在多面向討論、交流中達(dá)成基本共識(shí)，才能使《行政訴訟法》修改基本方向保持基本正確性。

　　《行政訴訟法》修改不能畢其功于一役，這是因?yàn)橹贫ǚㄏ忍觳蛔闼碌�，因此，我們需要分出一部分時(shí)間與精力去關(guān)注其他修法進(jìn)路。這個(gè)問題在討論《行政訴訟法》修改過程中一直未引起學(xué)者們的重視，把《行政訴訟法》修改集中在草擬一部新的“行政訴訟法”，并試圖將存在的問題全部予以解決，這樣的修法思路是不妥當(dāng)?shù)�。�?dāng)然，將修法的重點(diǎn)放置于此是正確的，只是不能不顧及其他修法進(jìn)路。有些問題采用其他的修法進(jìn)路或許更為妥當(dāng)。

　　Basic Position on Revision of Administrative Litigation Law

　　Zhang Jiansheng

　　Abstract: Legislative purposes determine the basic position on revision of administrative litigation law, the schemes of which can be classified as slight adjustment and general overhaul. The time is ripe for us to overhaul administrative litigation law, which need to be amended in 5 aspects, namely litigation subject, object, evidence, procedure and basis of judicial review. In addition, there are other approaches to well establish our legal system, such as judicial interpretation, the guiding cases and slip laws.

　　Key words: Administrative Litigation; Revision of Law ; Judicial Interpretation; the Guiding Cases

　　注釋:

　　本文系光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國(guó)行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個(gè)案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

　　[1] 章劍生：《〈行政訴訟法〉修改的基本方向》，蘇州：《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》，2012年第1期，第45頁(yè)。

　　[2] 曹天健：《〈色·戒〉引發(fā)“民告官”》，北京：《法制日?qǐng)?bào)》，2008年1月31日，第12版。

　　[3] 程春明：《司法權(quán)及其配置——理論語(yǔ)境、中英法式樣及國(guó)際趨勢(shì)》，中國(guó)法制出版社2009年版，第288頁(yè)。

　　[4] 《行政訴訟法》修改國(guó)際研討會(huì)（2011年12月3日/上海/華東政法大學(xué)）。

　　[5] 馬懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善——〈行政訴訟法〉修改建議稿及理由說(shuō)明書》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第508-545頁(yè)。

　　[6] 《刑法》經(jīng)過1997年第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議修訂之后，到2011年2月25日全國(guó)人大常委會(huì)先后對(duì)《刑法》作了8 次修正。國(guó)務(wù)院法制辦公室編：《法律法規(guī)全書》（第10版），北京：中國(guó)法制出版社，2012年，第6-3頁(yè)。

　　[7] 王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，北京：法律出版社，2010年，第304-322頁(yè)。

　　[8] 張慶軍等編著：《民國(guó)司法黑幕》，南京：江蘇古籍出版社，1997年，第36頁(yè)。蔡志方教授對(duì)此分析認(rèn)為：“國(guó)民政府時(shí)代之行政訴訟制度，在國(guó)事蜩螗、局勢(shì)艱困之際，尚難以言完善，而其制度亦未被充分利用……”蔡志方：《行政救濟(jì)與行政法學(xué)》（1），臺(tái)北：三民書局，1993年，第318頁(yè)。

　　[9] 宋智敏：《從行政裁判院到行政法院》，北京：法律出版社，2012年，第151頁(yè)。

　　[10] 《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件適用本法的規(guī)定。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　”

　　[11] 如臺(tái)州市中級(jí)人民法院《關(guān)于建立行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性化解機(jī)制的若干意見》、杭州市余杭區(qū)人民政府《關(guān)于建立余杭區(qū)府院聯(lián)席會(huì)議制度和行政爭(zhēng)議綜合協(xié)調(diào)工作機(jī)制的若干意見》，載浙江省高級(jí)人民法院：《行政審判通訊》，2012年第8期，第14頁(yè)、第18頁(yè)。

　　[12] 參見黃錦堂：《行政法的發(fā)生與發(fā)展》，載翁岳生編：《行政法》（上），臺(tái)北：元照出版公司，2006年，第72-74頁(yè)。

　　[13] 王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，北京：法律出版社，2010年，第10頁(yè)。

　　[14] 《中華人民共和國(guó)憲法》，北京：法律出版社，2011年，第31-45頁(yè)。

　　[15] 這里所說(shuō)的“《若干解釋》”，即2000年最高人民法院公布的《關(guān)于關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》的簡(jiǎn)稱（下同）。

　　[16] 王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，北京：法律出版社，2010年，第15頁(yè)。

　　[17] 梁鳳云：《〈行政訴訟法〉修改八論》，上海：《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2012年第2期，第102頁(yè)；馬懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善——〈行政訴訟法〉修改建議稿及理由說(shuō)明書》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第176-187頁(yè)。

　　[18] 如浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院創(chuàng)造的行政訴訟“異地交叉管轄”制度實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，成為最高人民法院制定《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》（法釋[2008]2號(hào)）的客觀依據(jù)。

　　[19] 《行政訴訟法》第14條規(guī)定：“中級(jí)人民法院管轄下列第一審行政案件：（1）確認(rèn)發(fā)明專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件；（2）對(duì)國(guó)務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件；（3）本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件�！�

　　[20] 《行政復(fù)議法》第14條規(guī)定：“對(duì)國(guó)務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國(guó)務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決，國(guó)務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決。”

　　[21] 《若干解釋》第20條第3款規(guī)定：“法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織，超出法定授權(quán)范圍實(shí)施行政行為，當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以實(shí)施該行為的機(jī)構(gòu)或者組織為被告。”

　　[22] 參見《行政訴訟法》第11條。

　　[23] 參見《行政復(fù)議法》第7條。

　　[24] 參見《行政訴訟法》第50條。

　　[25] 章劍生：《尋求行政訴訟和解規(guī)范上的可能性》，長(zhǎng)春：《當(dāng)代法學(xué)》，2009年第2期，第16-22頁(yè)。

　　[26] 《源于實(shí)踐，創(chuàng)新優(yōu)化，服務(wù)實(shí)踐——鹿城區(qū)人民法院試行行政訴訟簡(jiǎn)易程序經(jīng)驗(yàn)總結(jié)》，載浙江省高級(jí)人民法院：《行政審判通訊》，2010年第9期，第4-10頁(yè)。

　　[27] 梁鳳云：《〈行政訴訟法〉修改八論》，上海：《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2012年第2期，第110頁(yè)。

　　[28] 甘文：《行政訴訟證據(jù)司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問題》，北京：中國(guó)法制出版社，2003年，第172頁(yè)。也有學(xué)者提出了不同的行政訴訟多元化的證明標(biāo)準(zhǔn)體系。其內(nèi)容也是三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即“案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分標(biāo)準(zhǔn)”、“優(yōu)勢(shì)蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”和“合理可能性標(biāo)準(zhǔn)”。參見高家偉等：《證據(jù)法原理》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年，第351-354頁(yè)。

　　[29] 參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，北京：法律出版社，2008年，第576-582頁(yè)。

　　[30] 詳細(xì)論證請(qǐng)參閱章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”》，上海：《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2012年第2期，第124-132頁(yè)。

　　[31] 重慶市綦江縣人民法院《行政判決書》([2011]綦法行初字第22號(hào))。

　　[32] 江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院《行政判決書》（[1995]錫行字第2號(hào)）。

　　[33] 《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)[2007]第12號(hào)）。

　　[34] 王旭：《解釋技術(shù)、實(shí)踐邏輯與公共理性——最高人民法院行政法解釋考察》，載葛洪義：《法律方法與法律思維》（第6輯），北京：法律出版社，2012年，第117頁(yè)。其他學(xué)者如侯猛等也表達(dá)了相同的觀點(diǎn)，參見侯猛：《中國(guó)最高人民法院研究——以司法的影響力切入》，北京：法律出版社，2007年，第78頁(yè)；左為民等：《最高法院研究》，北京：法律出版社，2004年，第347頁(yè)。

　　[35] 指導(dǎo)性案例的前稱是“典型案件”，它源于最高人民法院《人民法院第一個(gè)五年改革綱要（1999-2003）》，即“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論、決定有適用法律問題的典型案件予以公布，供下級(jí)法院審判類似案件時(shí)參考�！�

　　[36] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（法發(fā)[2010]第51號(hào)）第2條。

　　[37] 《立法法》第83條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”

　　《廣東社會(huì)科學(xué)》2013年第1期

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