本文關(guān)鍵詞：行政訴訟法修改的基本立場，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　關(guān)鍵詞: 行政訴訟 行政訴訟法修改 司法解釋 指導(dǎo)性案例

　　內(nèi)容提要: 行政訴訟法修改的基本立場需要以立法目的為指引。對(duì)行政訴訟法修改的方案有“大改”和“小改”兩種，我們對(duì)行政訴訟法修改采用“大改”的方案時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。對(duì)行政訴訟法修改，大致可以從訴訟主體、客體、證據(jù)、程序和審查依據(jù)5個(gè)方面著手。在完善行政訴訟法，除了修改條文外，司法解釋、指導(dǎo)性案例、單行的制定法等也是不可或缺的修改進(jìn)路。

　　一、引言

　　《行政訴訟法》第1條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法�！标P(guān)于《行政訴訟法》第1條所引出的爭論，自《行政訴訟法》實(shí)施以來大致有“保權(quán)說”、“維護(hù)監(jiān)督說”、“平衡性”和“糾紛解決說”。[1]之所以討論《行政訴訟法》修改的基本立場要從立法目的開始，是因?yàn)椤缎姓V訟法》的立法目的始終是我們今天修改《行政訴訟法》基本立場的指南；如果我們不從《行政訴訟法》立法目的開始思考，所謂的“基本立場”或許就是一種左右逢源的機(jī)會(huì)主義。

　　我一直認(rèn)為，行政相對(duì)人向法院提起行政訴訟的目的是尋求自己權(quán)利的法律救濟(jì)，絕對(duì)不是什么“維護(hù)和監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)——所謂的“維護(hù)的監(jiān)督”是，也只能是行政相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)的一種反射效果。雖然我們不能排除有一些公益之人士為“維護(hù)和監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)而提起行政訴訟，但這畢竟這是一種例外，尚無法改變行政訴訟法的立法目的。[2]行政訴訟的立法目的與其說具有預(yù)防功能的權(quán)利“保護(hù)”，倒不如說是具有補(bǔ)救功能的權(quán)利“救濟(jì)”，權(quán)利救濟(jì)才是行政訴訟的立法目的。司法權(quán)的“法定目的就是合法地裁定沖突中的事務(wù)和利益，以實(shí)現(xiàn)正義，履行司法的國家義務(wù)�！盵3]所以，本文基于權(quán)利救濟(jì)這一行政訴訟立法目的，表達(dá)如下《行政訴訟法》修改的基本立場。

　　二、行政訴訟法的修改方案

　　所謂“修改方案”，是對(duì)行政訴訟法修改方式的預(yù)案。從立法經(jīng)驗(yàn)或者邏輯上看，行政訴訟法修改方案大致可以分為“大改”（修訂）和“小改”（修正）。“大改”方案是一種“拆舊建新”式的立法模式。在“大改”方案之下，我們可以不考慮《行政訴訟法》11章75條的基本框架，可以根據(jù)行政訴訟立法目的重新設(shè)計(jì)章節(jié)、框架，草擬法律條文。從已有的行政訴訟法修改稿看，它們都是采用了“大改”方案。如應(yīng)松年教授主持下的行政訴訟法修訂專家建議稿，分12章181條；[4]之前，馬懷德教授主持的行政訴訟法修改建議稿，分10章201條。[5]中國臺(tái)灣地區(qū)1999年《行政訴訟法》也是采用“大改”方案要，將《行政訴訟法》原有的34條擴(kuò)大到了308條�！靶「摹狈桨甘且环N“刪舊補(bǔ)漏”式的立法模式。“小改”方案在保持《行政訴訟法》章節(jié)、框架不變的前提下，刪去不合時(shí)宜的條款，增補(bǔ)若干新條款。如我們對(duì)《憲法》、《刑法》的修改就是采用這種“小改”方案。[6]2004年日本采用“小改”方案對(duì)《行政訴訟法》作了若干修改。[7]

　　上述兩種行政訴訟法修改方案無所謂優(yōu)劣，采用何種方案修改行政訴訟法，取決定于修改之時(shí)的“條件”。分析、比較中國臺(tái)灣地區(qū)、日本行政訴訟法修改的條件（參見下表），我認(rèn)為對(duì)《行政訴訟法》采用“大改”方案是比較適宜的，理由是：

　　1．已經(jīng)積累了較為深厚的行政訴訟經(jīng)驗(yàn)。中國臺(tái)灣地區(qū)延續(xù)其自1932年中國民國行政訴訟制度，到1999年已有近70年的歷史。雖然1949年之前因戰(zhàn)亂和1949年到1986年臺(tái)灣威權(quán)體制，行政訴訟制度實(shí)踐不盡人意，但即使在政局不穩(wěn)的年代，“從行政法院成立到1935年9月的兩年日子里，行政法院共收到訴訟書404件，被駁回的就有179件，占總數(shù)的44%，正式審理的225年中，百姓勝訴者僅43件，占正式受理數(shù)的19%，占提出行政訴訟書總數(shù)的1%�！盵8]到1948年止，行政法院平均每年受理100余件。[9]行政法院遷到臺(tái)灣地區(qū)后40多年中，未經(jīng)歷“砸爛公檢法”的年代，雖然它被人戲稱為“維持會(huì)”，但它一直在正常地收案、裁判。日本從1890年《行政裁判法》到1948年《行政事件訴訟特例法》再到1962年，行政訴訟制度已經(jīng)實(shí)施了近80年，即使考慮到或者扣除“二戰(zhàn)”這樣特別的年份，它的行政訴訟制度實(shí)踐也有60余年。我們的行政訴訟制度確立于1982年，[10]1987年通過《治安管理處罰條例》建立了“一審一核”的治安行政訴訟制度，即使從1989年《行政訴訟法》起算，迄今也已有20多年的行政訴訟實(shí)踐。在這幾十年的行政訴訟實(shí)踐中，我們積累了大量的行政訴訟經(jīng)驗(yàn)，其中不少內(nèi)容已經(jīng)轉(zhuǎn)化為最高人民法院司法解釋、指導(dǎo)性案例等，散布在地方高級(jí)、中級(jí)人民法院“司法文件”中的行政訴訟經(jīng)驗(yàn)更是不知其數(shù)。[11]這些“經(jīng)驗(yàn)”為行政訴訟法修改的充分理由。

　　2．憲法或者政治發(fā)生了重大轉(zhuǎn)型。中國臺(tái)灣地區(qū)1987年解嚴(yán)之后，尤其1997年第4次“修憲”以及“釋憲”（大約自“釋字”第401號(hào)起），臺(tái)灣的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)生了重大轉(zhuǎn)型。[12]與之有緊密關(guān)聯(lián)的行政訴訟制度滯后性日趨明顯，使得早在1981年就已經(jīng)開始的行政訴訟法修改加快了進(jìn)程，并在1999年完成修改并實(shí)施了新的《行政訴訟法》。日本1948年制定的《行政事件訴訟特例法》是應(yīng)急性的，因戰(zhàn)后日本《憲法》的頒布施行，“日本戰(zhàn)前所確立的大陸法系行政訴訟制度宣告終結(jié)，日本以最為徹底的形式由行政國家向司法國家轉(zhuǎn)變�！盵13]日本《憲法》實(shí)施之后，《行政事件訴訟特例法》很快為1962年的《行政事件訴訟法》所替代，之后直到2004年長達(dá)40余年未作實(shí)質(zhì)性修改。我們?cè)凇缎姓V訟法》實(shí)施之后，《憲法》已經(jīng)修改了4次共計(jì)31條。[14]隨著“依法治國”、“法治國家”和“人權(quán)”觀念的影響力的擴(kuò)展、深化，WTO之下政府“透明度”的要求以及2008年以來的政府信息公開，政治及相關(guān)的制度發(fā)生了重大轉(zhuǎn)型，即使有了《若干解釋》等司法解釋作“補(bǔ)釘”，[15]《行政訴訟法》仍然是“千瘡百孔”，整體性的全面修改時(shí)機(jī)也已成熟。

　　3．“小改”方案難以解決行政訴訟的制度性問題。比如，臺(tái)灣地區(qū)修改行政訴訟法所涉及的行政法院體制、行政訴訟類型以及和民事訴訟法的關(guān)系等問題，采用“小改”方案顯然是難以解決的。而日本2004年修改《行政訴訟法》所涉及的問題，大都不是制度性的，可以在現(xiàn)有行政訴訟法框架內(nèi)通過修改若干條文解決的。因此，“本次修改是對(duì)本法過去四十余年的適用進(jìn)行的一次總結(jié)，確定了長期以來的裁判實(shí)踐和法學(xué)理所產(chǎn)出的成熟設(shè)計(jì)（無須贅言，這些設(shè)計(jì)大多汲取了外國法營養(yǎng)），以應(yīng)對(duì)新時(shí)期的社會(huì)需要。換言之，本次修改是在堅(jiān)持傳承的前提下，在既有的制度框架內(nèi)，對(duì)既有制度進(jìn)行的完善和發(fā)展。它不是一場‘制度革新’。”[16]我們今天修改《行政訴訟法》所面臨的問題與臺(tái)灣地區(qū)相近，，如是否設(shè)立行政法院、行政訴訟類型化等，[17]其他如增加客觀訴訟、調(diào)解、簡易訴訟程序、受案范圍擴(kuò)大和與民事訴訟法的關(guān)系等，都是難以通過“小改”方案解決的問題。

　　三、行政訴訟法的修改要點(diǎn)

　　既然明確了行政訴訟法是“救濟(jì)法”，既然明確了采用“大改”方案修改行政訴訟法，那么接下來的問題是，行政訴訟法的修改要點(diǎn)是什么？迄今為止，關(guān)于行政訴訟法如何修改的論文、著作并不少見，但無論何種立場，行政訴訟法的修改要點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是：（1）符合憲法規(guī)定的框架性制度，確保修改的合憲性；（2）有相對(duì)成熟的行政訴訟實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并取得較好的法律效果的；[18]（3）有言之成理的學(xué)理支撐，契合訴訟法原理�；谏鲜鋈c(diǎn)的考慮，本文提出如下行政訴訟法的修改要點(diǎn)：

　　1．訴訟主體。行政訴訟主體是法院、原告、被告和第三人，《行政訴訟法》對(duì)此都已有明確的規(guī)定。關(guān)于行政訴訟主體方面修改內(nèi)容主要有：（1）客觀訴訟。即原告為了公共利益而提起的行政訴訟。臺(tái)灣《行政訴訟法》第9條規(guī)定：“人民為維護(hù)公益，就無關(guān)自己權(quán)利及法律上利益之事項(xiàng)，對(duì)于行政機(jī)關(guān)之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規(guī)定者為限�！贝藯l可以為我們所參照。提起客觀訴訟，需要有法律特別規(guī)定，因此它是主觀訴訟（原告為了自己利益而提起行政訴訟）的例外�？陀^訴訟可以先開放環(huán)境、消費(fèi)者權(quán)益等領(lǐng)域，之后可以通過“小改”逐步擴(kuò)大客觀訴訟范圍。（2）國務(wù)院作行政訴訟被告的管轄法院�！缎姓V訟法》在管轄規(guī)定中，消極排除了國務(wù)院作行政訴訟被告的管轄法院，[19]這是不合適的規(guī)定，《行政復(fù)議法》為此設(shè)置了一個(gè)行政復(fù)議終局裁決制度，[20]以排除國務(wù)院在行政復(fù)議之后作行政訴訟被告的可能性。但是，在制定法上，國務(wù)院也有作出行政決定的法定情形，如《行政許可法》第52條規(guī)定：“國務(wù)院實(shí)施行政許可的程序，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定�！币坏﹪鴦�(wù)院因?qū)嵤┬姓S可引起的行政爭議，就需要明確管轄法院。（3）規(guī)章授權(quán)組織作行政訴訟被告�！缎姓V訟法》第25條第4款第1句規(guī)定：“由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告�！笨梢姡缎姓V訟法》是排除規(guī)章授權(quán)的組織可以作為行政訴訟被告的。但是，最高人民法院《若干解釋》卻擴(kuò)大了本條規(guī)定的適用范圍，[21]不具有合法性。若因客觀需要擴(kuò)大授權(quán)的組織作為行政訴訟被告的需要，那么修改《行政訴訟法》第25條第4款第1句是唯一的合法途徑。

　　2．訴訟客體。行政訴訟客體是“具體行政行為”。關(guān)于行政訴訟客體方面的修改內(nèi)容主要有： （1）將“具體行政行為”改為“行政行為”�！度舾山忉尅返�1條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”這一司法解釋的修改是妥當(dāng)?shù)�，行政訴訟法修改時(shí)可以采用。（2）將“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”改為“合法權(quán)益”�！缎姓V訟法》除了列舉的幾種具體行政行為外，將其他“具體行政行為”限定在只有侵害行政相對(duì)人的“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”時(shí)才屬于行政訴訟受案范圍。[22]這一規(guī)定與現(xiàn)代行政法上行政救濟(jì)無漏洞權(quán)利保護(hù)理論相悖，本次修法應(yīng)當(dāng)作出必要的修改，使法條與學(xué)理保持一致。（3）將行政規(guī)定列入附帶審查范圍。[23]一直以來，要將“抽象行政行為”納入行政訴訟受案范圍的觀點(diǎn)在行政法學(xué)界從未消失過，但從制度設(shè)計(jì)上看，附帶審查或許優(yōu)于獨(dú)立審查。因?yàn)�，�?dú)立審查抽象行政行為首先遇到的一個(gè)重要問題是誰有資格提起訴訟？如果與自己沒有利害關(guān)系的，那么所提起的訴訟可歸入客觀訴訟即可；如果與自己有利害關(guān)系，那么也只有通過一個(gè)行政行為才能產(chǎn)生，此時(shí)解決問題的方案是，行政相對(duì)人可以在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，附帶請(qǐng)求法院對(duì)此行政規(guī)定進(jìn)行合法性審查即可。

　　3．訴訟程序。與行政訴訟程序相關(guān)的修改內(nèi)容主要有：（1）調(diào)解。《行政訴訟法》明確規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解。[24]為了實(shí)現(xiàn)行政訴訟實(shí)質(zhì)性化解行政爭議，法院采用和解的方式處理行政案件，這是有法律依據(jù)的。[25]但是，和解和調(diào)解在訴訟法上是兩個(gè)不同的程序性制度，行政訴訟適用調(diào)解，必須修改行政訴訟法的現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定。（2）簡易訴訟程序。《行政訴訟法》未設(shè)簡易訴訟程序，或許是出于“慎重”審理行政案件的考慮。但多年的行政訴訟實(shí)踐表明，對(duì)于諸如小額罰款、警告等行政處罰訴訟案件，采用一般訴訟程序?qū)徖硎遣唤?jīng)濟(jì)的。為此，一些地方基層法院開始嘗試采用簡易訴訟程序?qū)彶樾姓讣�，�?shí)踐證明，它的法律效果是明顯的。[26]2010年11月17日最高人民法院在總結(jié)各地實(shí)踐的基礎(chǔ)上下發(fā)了《關(guān)于開展行政訴訟簡易程序試點(diǎn)工作的通知》，要求試點(diǎn)法院就第一審行政案件中，基本事實(shí)清楚、法律關(guān)系簡單、權(quán)利義務(wù)明確的行政案件，探索適用簡易程序。在保障行政訴訟公正的前提下，給予當(dāng)事人最快捷高效的權(quán)益救濟(jì)。應(yīng)該說，行政訴訟法修改吸收簡易訴訟程序條件已經(jīng)基本成熟。（3）準(zhǔn)用民事訴訟法。行政訴訟是民事訴訟分離出來的一種特別訴訟，因此，行政訴訟法需要準(zhǔn)用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定已成為一種通用的立法例。《行政訴訟法》對(duì)此問題沒有作出規(guī)定，《若干解釋》第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定�！钡牵@一原則性的規(guī)定在實(shí)務(wù)中仍然會(huì)發(fā)生適用性困難。一位最高人民法院的法官認(rèn)為：“在《行政訴訟法》修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能吸收已經(jīng)成熟的《民事訴訟法》的條文，將其作為《行政訴訟法》的內(nèi)容，促進(jìn)行政訴訟法典的完整化、精密化和科學(xué)化�！盵27]這個(gè)認(rèn)識(shí)是十分到位的。當(dāng)然，具體做法上可以參照中國臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》的立法模式，即以條文的方式明確規(guī)定準(zhǔn)用《民事訴訟法》的哪一條，如該法第237條規(guī)定：“民事訴訟法第四百三十條、第四百三十一條及第四百三十三條之規(guī)定，于本章準(zhǔn)用之。”

　　4．證據(jù)制度。在行政訴訟證據(jù)制度中，舉證責(zé)任分配、證據(jù)的種類、提交證據(jù)的要求、審核證據(jù)的規(guī)則和違法證據(jù)的排除等，因最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》而相對(duì)比較完備。但是，關(guān)于行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)卻一直是付之闕如。根據(jù)行政訴訟的特點(diǎn)，《行政訴訟法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個(gè)多元證明標(biāo)準(zhǔn)體系�！缎姓V訟法》對(duì)合法的行政行為要求其“證據(jù)確鑿”，但只有在行政行為“主要證據(jù)不足”時(shí)，它才會(huì)被法院判決撤銷。這一差別性規(guī)定至少可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：基于行政效率的要求，行政訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)顯然要低于刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，但由于《行政訴訟法》強(qiáng)調(diào)了“證據(jù)確鑿”，而非僅僅是“事實(shí)清楚”，所以，行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高于民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。由此觀之，行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)大致處于兩者的中間狀態(tài)，可稱之為“清楚而有說服力標(biāo)準(zhǔn)”。但是，對(duì)于一些簡單的行政案件，可以適用“優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)”；而對(duì)于涉及人身自由、重大財(cái)產(chǎn)的行政案件，可以適用“排除合理性懷疑標(biāo)準(zhǔn)”。所以有學(xué)者認(rèn)為，“由于中國行政訴訟制度的特殊性，這三種證明標(biāo)準(zhǔn)，適用于不同類型的行政案件。”[28]此論斷十分精當(dāng)。

　　5．審查依據(jù)。將參照擴(kuò)大到行政法規(guī)、行政規(guī)定。所謂“參照”，即法院對(duì)行政行為的法律依據(jù)作合法性審查，若該法律依據(jù)不合法，法院可以在本案中不予適用。[29]《行政訴訟法》第53條第1款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章�！薄缎姓V訟法》僅規(guī)定參照行政規(guī)章，但對(duì)同樣是行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的行政法規(guī)、行政規(guī)定作了不同處理。對(duì)于前者，《行政訴訟法》將它與法律、地方性法規(guī)并列，積極地排除在參照范圍之外。這一規(guī)定與憲法規(guī)定的框架性制度不合。[30]對(duì)于后者，《行政訴訟法》消極地排除在參照范圍之外，與司法實(shí)踐不合。最高人民法院《若干解釋〉第62條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中援引。人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件�！边@可以看作是司法解釋對(duì)行政訴訟法規(guī)定缺陷的一種補(bǔ)救。根據(jù)這一司法解釋，法院“引用合法有效其他規(guī)范性文件”之前，應(yīng)當(dāng)對(duì)它作一個(gè)合法性判斷。如在陳才明不服被告綦江縣社會(huì)保險(xiǎn)局具體行政行為案中，法院認(rèn)為：

　　“我國目前尚無規(guī)范‘被征地農(nóng)轉(zhuǎn)非人員’參加養(yǎng)老保險(xiǎn)的法律法規(guī)，有關(guān)此類案件只能適用合法有效的行政規(guī)定。渝府發(fā)〔2008〕26號(hào)和渝勞社發(fā)〔2008〕16號(hào)文件是重慶市人民政府及其相關(guān)職能部門根據(jù)國務(wù)院和勞動(dòng)保障部相關(guān)文件的規(guī)定結(jié)合本地實(shí)際情況制訂的地方性養(yǎng)老保險(xiǎn)政策，內(nèi)容與有關(guān)法律法規(guī)和上級(jí)行政規(guī)定不相抵觸，是合法有效的行政規(guī)定，應(yīng)作為本案法律適用的參考依據(jù)�！盵31]

　　若被訴行政行為所依據(jù)的行政規(guī)定，經(jīng)法院審查后認(rèn)為不合法的，法院通常會(huì)在裁判理由中明確不予適用。如在無錫市塑料造粒二廠不服無錫市規(guī)劃管理局城市規(guī)劃行政處罰案中，法院認(rèn)為：

　　“第三人南長區(qū)中隊(duì)提出的根據(jù)1988年其與公安部門聯(lián)合制定的一個(gè)文件，城建中隊(duì)有權(quán)審批臨時(shí)性建筑，盡管《城市規(guī)劃法》已于1989年頒布施行，但至今尚未見到廢止該文件的規(guī)定。全國人大常委會(huì)制定的《城市規(guī)劃法》、無錫市人民政府頒布的《無錫市城市規(guī)劃管理實(shí)施細(xì)則》均明確規(guī)定：城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)街道兩側(cè)所有建筑的審批權(quán)由規(guī)劃主管部門負(fù)責(zé)。根據(jù)新法高于舊法，法律的效力高于行政法規(guī)，行政法規(guī)的效力高于規(guī)章，政府規(guī)章高于其他規(guī)范性文件的原則，1988年城管部門與公安部門聯(lián)合制定的有關(guān)文件中與《城市規(guī)劃法》、《無錫市城市規(guī)劃管理實(shí)施細(xì)則》沖突的部分已自然失效。”[32]

　　四、行政訴訟法的修改進(jìn)路

　　無論如何，對(duì)《行政訴訟法》進(jìn)行修改不可能解決行政訴訟制度的全部問題，且制定法的局限性也不可能總是通過修法——無論是“大改”還是“小改”——來克服。所以，我們不要把完善一部法律的希望全部寄托在立法機(jī)關(guān)；殊不知，“修法”進(jìn)路多元化早已成為一種法律現(xiàn)實(shí)。這種“修法”進(jìn)路多元化大致有：

　　1．司法解釋。最高人民法院的司法解釋分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”等4種。[33]司法解釋必須經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過，并以最高人民法院公告的形式在《最高人民法院公報(bào)》上公開發(fā)布，它具有法律效力，即它是人民法院的審判依據(jù)。由于制定法的局限性，而國家最高立法機(jī)關(guān)又不能及時(shí)修改制定法，所以，最高人民法院基于審判實(shí)務(wù)的需要，一直以司法解釋的方法對(duì)相對(duì)滯后的法律進(jìn)行“修改”，以回應(yīng)司法實(shí)務(wù)的各種問題，這是一種妥當(dāng)性制度安排。以最高人民法院《若干解釋》為例，如它的第1條用“行政行為”替換《行政訴訟法》的“具體行政行為”，又如它的第20條關(guān)于“規(guī)章授權(quán)”等，“它有明顯的造法痕跡，已經(jīng)突破了立法者的規(guī)范意圖，為了實(shí)現(xiàn)或回應(yīng)政治社會(huì)某些重要的政治價(jià)值而直接對(duì)法律進(jìn)行正當(dāng)?shù)男拚c背離�！盵34]盡管如此，最高人民法院仍然一如既往地制定、發(fā)布具有“修法”功能的司法解釋，而國家最高立法機(jī)關(guān)也從未有過異議。或許，這是對(duì)最高人民法院以司法解釋進(jìn)行“修法”的一種合法性默認(rèn)。

　　2．指導(dǎo)性案例�！爸笇�(dǎo)性案例”之稱謂，源于最高人民法院《人民法院第二個(gè)五年改革綱要（2004-2008）》，即“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等�！盵35] 根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，指導(dǎo)性案例是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：（1）社會(huì)廣泛關(guān)注的；（2）法律規(guī)定比較原則的；（3）具有典型性的；（4）疑難復(fù)雜或者新類型的；（5）其他具有指導(dǎo)作用的案例。[36]對(duì)于最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。如魯濰（福建）鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)行政處罰案（最高人民法院指導(dǎo)案例第5號(hào)）的裁判要點(diǎn)之一：“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用�！贝恕安挥柽m用”的表述與《行政訴訟法》第53條規(guī)定也不盡一致。

　　3．單行的制定法。由全國人大及其常委會(huì)制定的法律，若與《行政訴訟法》規(guī)定不一致的，法院或者行政機(jī)關(guān)在適用時(shí)應(yīng)遵守特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定，新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定之規(guī)則。[37]這種適用規(guī)則也具有“修法”的功能。如《行政訴訟法》第30條第1款規(guī)定：“代理訴訟的律師，可以依照規(guī)定查閱本案有關(guān)材料，可以向有關(guān)組織和公民調(diào)查，收集證據(jù)。對(duì)涉及國家秘密和個(gè)人隱私的材料，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定保密。”而《律師法》第38條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私�！焙笳咴黾恿恕吧虡I(yè)秘密”。依照新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定之適用規(guī)則，《律師法》第38條第1款實(shí)質(zhì)上“修改”了《行政訴訟法》第30條第1款的規(guī)定。

　　五、結(jié)語

　　《行政訴訟法》修改的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，但是，學(xué)理上的討論卻不會(huì)也不可能停止。對(duì)《行政訴訟法》的修改，需要國家立法機(jī)關(guān)、法院、行政機(jī)關(guān)、律師和學(xué)者等各方共同參與，更重要的是，對(duì)于某些涉及《行政訴訟法》修改的核心問題，需要在多面向討論、交流中達(dá)成基本共識(shí)，才能使《行政訴訟法》修改基本方向保持基本正確性。

　　《行政訴訟法》修改不能畢其功于一役，這是因?yàn)橹贫ǚㄏ忍觳蛔闼碌�，因此，我們需要分出一部分時(shí)間與精力去關(guān)注其他修法進(jìn)路。這個(gè)問題在討論《行政訴訟法》修改過程中一直未引起學(xué)者們的重視，把《行政訴訟法》修改集中在草擬一部新的“行政訴訟法”，并試圖將存在的問題全部予以解決，這樣的修法思路是不妥當(dāng)?shù)�。�?dāng)然，將修法的重點(diǎn)放置于此是正確的，只是不能不顧及其他修法進(jìn)路。有些問題采用其他的修法進(jìn)路或許更為妥當(dāng)。

　　

　　注釋

　　本文系光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個(gè)案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

　　[1] 章劍生：《〈行政訴訟法〉修改的基本方向》，蘇州：《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》，2012年第1期，第45頁。

　　[2] 曹天�。骸丁瓷そ洹狄l(fā)“民告官”》，北京：《法制日?qǐng)?bào)》，2008年1月31日，第12版。

　　[3] 程春明：《司法權(quán)及其配置——理論語境、中英法式樣及國際趨勢》，中國法制出版社2009年版，第288頁。

　　[4] 《行政訴訟法》修改國際研討會(huì)（2011年12月3日/上海/華東政法大學(xué)）。

　　[5] 馬懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善——〈行政訴訟法〉修改建議稿及理由說明書》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第508-545頁。

　　[6] 《刑法》經(jīng)過1997年第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議修訂之后，到2011年2月25日全國人大常委會(huì)先后對(duì)《刑法》作了8 次修正。國務(wù)院法制辦公室編：《法律法規(guī)全書》（第10版），北京：中國法制出版社，2012年，第6-3頁。

　　[7] 王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，北京：法律出版社，2010年，第304-322頁。

　　[8] 張慶軍等編著：《民國司法黑幕》，南京：江蘇古籍出版社，1997年，第36頁。蔡志方教授對(duì)此分析認(rèn)為：“國民政府時(shí)代之行政訴訟制度，在國事蜩螗、局勢艱困之際，尚難以言完善，而其制度亦未被充分利用……”蔡志方：《行政救濟(jì)與行政法學(xué)》（1），臺(tái)北：三民書局，1993年，第318頁。

　　[9] 宋智敏：《從行政裁判院到行政法院》，北京：法律出版社，2012年，第151頁。

　　[10] 《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件適用本法的規(guī)定�！�

　　[11] 如臺(tái)州市中級(jí)人民法院《關(guān)于建立行政爭議實(shí)質(zhì)性化解機(jī)制的若干意見》、杭州市余杭區(qū)人民政府《關(guān)于建立余杭區(qū)府院聯(lián)席會(huì)議制度和行政爭議綜合協(xié)調(diào)工作機(jī)制的若干意見》，載浙江省高級(jí)人民法院：《行政審判通訊》，2012年第8期，第14頁、第18頁。

　　[12] 參見黃錦堂：《行政法的發(fā)生與發(fā)展》，載翁岳生編：《行政法》（上），臺(tái)北：元照出版公司，2006年，第72-74頁。

　　[13] 王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，北京：法律出版社，2010年，第10頁。

　　[14] 《中華人民共和國憲法》，北京：法律出版社，2011年，第31-45頁。

　　[15] 這里所說的“《若干解釋》”，即2000年最高人民法院公布的《關(guān)于關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的簡稱（下同）。

　　[16] 王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，北京：法律出版社，2010年，第15頁。

　　[17] 梁鳳云：《〈行政訴訟法〉修改八論》，上海：《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2012年第2期，第102頁；馬懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善——〈行政訴訟法〉修改建議稿及理由說明書》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第176-187頁。

　　[18] 如浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院創(chuàng)造的行政訴訟“異地交叉管轄”制度實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，成為最高人民法院制定《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》（法釋[2008]2號(hào)）的客觀依據(jù)。

　　[19] 《行政訴訟法》第14條規(guī)定：“中級(jí)人民法院管轄下列第一審行政案件：（1）確認(rèn)發(fā)明專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件；（2）對(duì)國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件；（3）本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件�！�

　　[20] 《行政復(fù)議法》第14條規(guī)定：“對(duì)國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務(wù)院申請(qǐng)裁決，國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決。”

　　[21] 《若干解釋》第20條第3款規(guī)定：“法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織，超出法定授權(quán)范圍實(shí)施行政行為，當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以實(shí)施該行為的機(jī)構(gòu)或者組織為被告。”

　　[22] 參見《行政訴訟法》第11條。

　　[23] 參見《行政復(fù)議法》第7條。

　　[24] 參見《行政訴訟法》第50條。

　　[25] 章劍生：《尋求行政訴訟和解規(guī)范上的可能性》，長春：《當(dāng)代法學(xué)》，2009年第2期，第16-22頁。

　　[26] 《源于實(shí)踐，創(chuàng)新優(yōu)化，服務(wù)實(shí)踐——鹿城區(qū)人民法院試行行政訴訟簡易程序經(jīng)驗(yàn)總結(jié)》，載浙江省高級(jí)人民法院：《行政審判通訊》，2010年第9期，第4-10頁。

　　[27] 梁鳳云：《〈行政訴訟法〉修改八論》，上海：《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2012年第2期，第110頁。

　　[28] 甘文：《行政訴訟證據(jù)司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問題》，北京：中國法制出版社，2003年，第172頁。也有學(xué)者提出了不同的行政訴訟多元化的證明標(biāo)準(zhǔn)體系。其內(nèi)容也是三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即“案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分標(biāo)準(zhǔn)”、“優(yōu)勢蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”和“合理可能性標(biāo)準(zhǔn)”。參見高家偉等：《證據(jù)法原理》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2004年，第351-354頁。

　　[29] 參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，北京：法律出版社，2008年，第576-582頁。

　　[30] 詳細(xì)論證請(qǐng)參閱章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”》，上海：《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2012年第2期，第124-132頁。

　　[31] 重慶市綦江縣人民法院《行政判決書》([2011]綦法行初字第22號(hào))。

　　[32] 江蘇省無錫市中級(jí)人民法院《行政判決書》（[1995]錫行字第2號(hào)）。

　　[33] 《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)[2007]第12號(hào)）。

　　[34] 王旭：《解釋技術(shù)、實(shí)踐邏輯與公共理性——最高人民法院行政法解釋考察》，載葛洪義：《法律方法與法律思維》（第6輯），北京：法律出版社，2012年，第117頁。其他學(xué)者如侯猛等也表達(dá)了相同的觀點(diǎn)，參見侯猛：《中國最高人民法院研究——以司法的影響力切入》，北京：法律出版社，2007年，第78頁；左為民等：《最高法院研究》，北京：法律出版社，2004年，第347頁。

　　[35] 指導(dǎo)性案例的前稱是“典型案件”，它源于最高人民法院《人民法院第一個(gè)五年改革綱要（1999-2003）》，即“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論、決定有適用法律問題的典型案件予以公布，供下級(jí)法院審判類似案件時(shí)參考�！�

　　[36] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（法發(fā)[2010]第51號(hào)）第2條。

　　[37] 《立法法》第83條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”

　　出處:《廣東社會(huì)科學(xué)》2013年第1期

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