[論文摘要]虛假陳述行為在證券市場上存在已久，2002年1月15日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，對虛假陳述的一些問題做了詳細的規(guī)定，但仍存在一些問題，筆者擬就此對相關(guān)問題作初步探討。

　　[論文關(guān)鍵詞]證券市場 虛假陳述 行政決定前置

　　《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）的發(fā)布標(biāo)志著我國證券市場民事賠償機制正式啟動。這一舉措對遏制虛假陳述現(xiàn)象和保護中小投資者合法權(quán)益具有巨大的現(xiàn)實意義，對于逐步建立和完善證券市場侵權(quán)民事責(zé)任制度也是具有歷史性的。但是，在現(xiàn)實的法院審判實務(wù)中，該《通知》只是解決了受理問題，，而對舉證責(zé)任的分配、賠償范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定等關(guān)鍵問題未作出具體的規(guī)定，而且還設(shè)了前置條件，這也加大了此類案件的審判難度。

　　一、虛假陳述行為分析和認(rèn)定

　　我國民事立法過程中主要繼受以德國法為代表的大陸法系民法，因而在《合同法》中一般只有“欺詐”的表述，卻沒有“虛假陳述的”的說法。然而，我國的證券法在立法、司法以及理論界都普遍吸收借鑒了美國證券法經(jīng)驗為主導(dǎo)的“虛假陳述”概念。虛假陳述是指行為人對證券發(fā)行、交易及其相關(guān)活動的事實、性質(zhì)、前景、法律等事項作出不實、嚴(yán)重誤導(dǎo)或有重大遺漏的陳述或者誘導(dǎo)，致使投資者在不了解事實真相的情況下作出證券投資決定的行為。從行為方式上看，它既包括行為人采取積極作為，作出背離事實真相的陳述和記載；也包括對依法應(yīng)作陳述和記載的事項未作記載和陳述的虛假陳述，即不作為；同時在實務(wù)中還應(yīng)包括不適時披露信息的虛假陳述。

　　二、關(guān)于行政決定前置程序

　　《通知》第2條規(guī)定：人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會及其派出機構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定。當(dāng)事人依據(jù)查處結(jié)果作為提起民事訴訟事實依據(jù)的，人民法院方予依法受理。
　　首先，從現(xiàn)實的角度來看，這樣的規(guī)定可以減輕原告的舉證責(zé)任，增大原告勝訴的可能性。在民事訴訟過程中有一個舉證的問題，證券侵權(quán)訴訟中所涉及到的領(lǐng)域的專業(yè)性較強，受到損害的投資者往往不具備這方面的知識和經(jīng)驗，這就使取證出現(xiàn)困難。而行政決定前置程序設(shè)定后，證監(jiān)會的處罰既表明被告行為的違法性，又說明了被告有過錯，原告就不必對被告行為違法性和主觀過錯進行取證，降低了訴訟成本。同時，由于虛假陳述必須是遺漏、不實或誤導(dǎo)的陳述行為具有重大性，原告對此舉證是比較困難的，行政決定前置程序免除了被告對“虛假陳述”認(rèn)定的舉證。
　　其次，抑制濫訴，防止訴訟爆炸。由于目前我國證券市場發(fā)育還不夠成熟，市場化、規(guī)范化的程度不夠高，證券市場虛假陳述等侵權(quán)行為時有發(fā)生，如果沒有前置程序的屏障作用，一些投資者可能會貿(mào)然訴訟，既浪費了大量的人力物力，又加大了法院的辦案壓力，甚至有可能引發(fā)訴訟爆炸，行政決定前置程序有利于法院壓力的分流，提高了司法效率。
　　前置程序的存在有其合理性和必要性，實踐中確實有助于原告投資者的舉證、取證，特別是對于那些投資者不易識別的、查處難度較大的、舉證困難的案件，但是，行政決定前置程序的設(shè)立也有很多弊端。
　　首先，前置程序的設(shè)定違背了“司法最終審查原則”。就司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系來看，前置程序規(guī)定投資者只有在等待行政權(quán)行使以后，即拿到行政機關(guān)的行政處罰決定后法院才能受理其起訴。這樣，在關(guān)于虛假陳述的民事訴訟中，司法權(quán)的啟動實際上受制于行政權(quán)的行使，但是司法權(quán)的權(quán)力基點在于法律的公平和秩序的安定，不管從案件事實的價值判斷，還是從使用規(guī)則的專業(yè)化特征來看，其主導(dǎo)權(quán)力應(yīng)是司法權(quán)。行政決定前置程序在一定程度上損害了司法權(quán)的獨立性，這與“司法最終審查原則”是不符的。
　　其次，前置程序的設(shè)置提高了訴訟門檻，將大多數(shù)虛假陳述案件拒之門外，增加了投資者尤其是中小投資者的維權(quán)難度。行政責(zé)任和刑事責(zé)任必須以法律的明文規(guī)定為前提，而民事責(zé)任的承擔(dān)相對來說自由裁量性就大了一些，由此導(dǎo)致大多數(shù)未受到行政和刑事處罰的虛假陳述行為被擋在了民事救濟的門外。另外，行政和刑事處罰的證明標(biāo)準(zhǔn)與民事賠償?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)是不同的，前者的證明標(biāo)準(zhǔn)要求明顯更高，這對投資者是不公平的，將極其不利于中小投資者及時地拿起法律武器進行維權(quán)。
　　最后，增加了證券的監(jiān)管成本，減少了監(jiān)管力量。目前我國的證券市場是不成熟的，風(fēng)險系數(shù)較高，投資者投機心較重，違法操作的行為較多。對于這樣一個初級的市場，僅依賴于證監(jiān)會單一的監(jiān)管顯然是不足的，即增加了證監(jiān)會的監(jiān)管成本，監(jiān)管力量顯得日益單薄。因而在未來必須從一元的監(jiān)管模式到多元的監(jiān)管模式轉(zhuǎn)變，充分發(fā)揮證券市場非行政監(jiān)管力量潛在的效能。

　　三、關(guān)于訴訟形式的選擇

　　《通知》第4條規(guī)定對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應(yīng)當(dāng)采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理。該規(guī)定使訴訟形式的選擇面顯得過于狹隘。從本質(zhì)上來說，共同訴訟與集團訴訟有明顯的區(qū)別。共同訴訟是指當(dāng)事人一方或雙方為兩人（包含兩人）以上的訴訟，包括必要共同訴訟和普通共同訴訟，其訴訟標(biāo)的分別是同一的或同種類的，經(jīng)當(dāng)事人同意由法院合并審理。必要共同訴訟一方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生效力；普通共同訴訟人各自擁有獨立的訴訟實施權(quán)，其中任何一個共同訴訟人的訴訟行為，對其他共同訴訟人均不發(fā)生效力。集團訴訟是指當(dāng)事人一方人數(shù)眾多，其訴訟標(biāo)的是同一種類，由其中一人或數(shù)人代表全體相同權(quán)益人進行訴訟，法院判決效力及于全體相同權(quán)益人的訴訟。我國的集團訴訟實質(zhì)上是來源于《民事訴訟法》第5條規(guī)定的代表人訴訟制度。集團訴訟將實現(xiàn)法律的任務(wù)分擔(dān)給個人，從機制上豐富和完善公民維護自身權(quán)益的途徑，該訴訟形式降低了訴訟成本。如果將單個的小額案件比喻為“羊”，那么集團訴訟就是保護羊群的“獅子”，最大程度上懲罰了違法者，最能體現(xiàn)民事賠償?shù)囊饬x。《通知》之所以做出如上的規(guī)定是因為集團訴訟存在著原告人數(shù)不確定、因果關(guān)系和賠償額難認(rèn)定和案件復(fù)雜等問題，導(dǎo)致巨額賠償和大量人力、資源及金錢的投入使得被告無法運營甚至破產(chǎn)等；而且結(jié)案率比較低，有數(shù)據(jù)表明美國的集團訴訟一年內(nèi)能結(jié)案的僅8%，二年內(nèi)結(jié)案的只有26%，三年內(nèi)結(jié)案的則為39%。綜合目前證券市場運作狀況和法院辦案的限制，《通知》不采用集團訴訟形式是一種較為現(xiàn)實的作法。但是，隨著虛假民事賠償案件的增多，眾多持股量極小中小股民很難單獨訴訟維護自己的合法權(quán)益，集團訴訟使得作為眾多權(quán)利代表的原告通過一個訴訟可以謀求自身利益的充分實現(xiàn)，使得以最小付出獲得最大的報酬成為現(xiàn)實可能，這使集團訴訟成為中小股民可用來保護自己權(quán)益的最強有力的武器，應(yīng)予以支持。

　　四、關(guān)于舉證責(zé)任分配

　　投資者控告上市公司虛假陳述行為，必須舉證侵權(quán)行為的四要素：違法性、過錯、損失和因果關(guān)系。由于我國實行行政機關(guān)行政處罰前置的程序，這使得第一、第二要素很容易舉證，投資者用股票交易交割清單作為證據(jù)不難證明其損失，舉證責(zé)任的難點在于確認(rèn)虛假陳述行為與損失之間的因果關(guān)系。一方面因為證券買賣并非面對面的直接交易，一般的投資者發(fā)現(xiàn)虛假陳述行為和損失之間的因果關(guān)系是很難的；另一方面，證券市場本身的特性決定了價格不斷的波動，影響價格波動的因素也是多樣的，一般投資者無法證明虛假陳述是否影響了股價的波動及影響波動的程度。
　　在美國，司法界對因果關(guān)系的判定更傾向于受害者，投資者需要舉證的一是其信賴虛假陳述進行了股票買賣，二是受到損失并且虛假陳述之事實重大。對于虛假陳述和損失之間是否存在因果關(guān)系，則往往不要求投資者舉證。但如果虛假陳述者能夠證明投資者投資時不存在“信賴”，則不存在因果關(guān)系。另外，美國1933年《證券法》規(guī)定，請求賠償?shù)膽?yīng)是善意投資者，惡意投資者不予賠償。善意與惡意的舉證責(zé)任是由被告來舉證的，若被告不能舉證原告在投資時存在惡意，則推定原告為善意投資者。上述司法實務(wù)的理論基礎(chǔ)是“市場欺詐理論”（Fraud on the Market Theory），該理論認(rèn)為，虛假陳述行為的發(fā)生，欺詐的是整個證券市場；投資人因相信證券市場是真實的以及證券價格是公正的而進行投資，其無須證明自己信賴了虛假陳述行為才做出投資；只要證明其所投資的證券價格受到了虛假陳述行為的影響而不公正，即可認(rèn)為投資人的損失與虛假陳述行為之間存在因果關(guān)系。這種理論的假設(shè)前提是在有效市場中開展證券交易的投資者有權(quán)信賴自由市場力量確定的證券市場價格，而自由市場力量不受欺詐或者虛假陳述的影響。當(dāng)然，目前我國證券市場投機氛圍嚴(yán)重，市場價格往往并非是對公開信息的反映，但是美國經(jīng)驗還是值得借鑒。
　　從我國《證券法》第63條及第202條的規(guī)定并沒有明確指出因果關(guān)系的證明方法，但從立法意圖上可解釋為我國證券法要求虛假陳述與投資損害間存在直接因果關(guān)系，這樣的規(guī)定對投資者完成民事賠償舉證是非常不利的。在目前的司法實踐中，法院只認(rèn)可中國證監(jiān)會處罰公布或媒體披露被告虛假陳述行為后的股價波動損失與虛假陳述之間有因果關(guān)系，而對此之前的股價波動與虛假陳述之間是否存在因果關(guān)系則不予認(rèn)可。筆者認(rèn)為，虛假陳述民事責(zé)任因果關(guān)系不宜采用侵權(quán)責(zé)任法的一般原則，我們應(yīng)當(dāng)借鑒美國的相關(guān)規(guī)定，存在因果關(guān)系的原因在于投資者基于對虛假陳述信賴而投資并受到損失且虛假陳述的事實重大，不能強求原告的證明虛假陳述與自己的損失具有因果關(guān)系。所以，在這樣的情形下，只要被告不能證明原告的損失是其他因素引起的，均應(yīng)當(dāng)推定虛假陳述行為與該行為發(fā)生后股價損失有因果關(guān)系。