一、涉外離婚的法律適用 
　　涉外離婚涉及兩個方面的問題:一是涉外離婚的條件,即涉外離婚的標準或原因;二是涉外離婚的效力,即涉外離婚有效性的承認。《民法通則》第147條規(guī)定:“離婚,適用受理案件的法院所在地法律。”從法理上理解,該條規(guī)定的適用范圍應(yīng)包括離婚的條件和離婚的效力。為進一步明確該規(guī)定的適用范圍,《意見》第188條規(guī)定:“我國法院受理的涉外離婚案件,離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割,適用我國法律。”這一司法解釋是將我國法院審理國內(nèi)離婚案件的司法模式運用到涉外離婚案件之中。(注:實踐中,我國法院處理國內(nèi)離婚案件時,將子女撫養(yǎng)、夫妻財產(chǎn)分割問題作為離婚的法律后果一并加以解決。)這與國際上通行的離婚訴訟的標的僅限于解除配偶身份關(guān)系顯然有所不同。夫妻財產(chǎn)分割應(yīng)屬于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的范疇。夫妻財產(chǎn)關(guān)系是調(diào)整夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)歸屬問題,是一個獨立的法律關(guān)系。只有實行夫妻共同財產(chǎn)制的夫妻離婚時才存在夫妻財產(chǎn)分割問題。如果實行夫妻分別財產(chǎn)制或約定財產(chǎn)制,在離婚時都不涉及夫妻財產(chǎn)分割的問題。 
　　《草案》第62條規(guī)定:“離婚的條件和效力,適用起訴時受理案件的法院所在地法律。當事人協(xié)議離婚的,適用其以明示方式選擇的當事人一方或者共同的本國法律、住所地法律、經(jīng)常居住地法律;當事人沒有選擇法律的,適用離婚登記機關(guān)或者其他主管機關(guān)所在地法律。” 《草案》將涉外離婚區(qū)分訴訟離婚和協(xié)議離婚。對于訴訟離婚的條件和效力,適用起訴時受理案件的法院所在地法律,即把離婚的準據(jù)法界定為“起訴時”的法院所在地國家的法律。該規(guī)定不僅明確了離婚準據(jù)法的適用范圍包括離婚的條件(是否準許離婚)和離婚的效力(離婚的有效性),而且解決了離婚準據(jù)法的時際沖突問題。對于當事人協(xié)議離婚的,法律允許當事人就離婚應(yīng)適用的法律作出選擇。但當事人選擇法律是有限制的:首先,選擇的方式必須是“明示”,即以明確的書面協(xié)議約定所適用的法律;其次,選擇的法律必須與婚姻有實際聯(lián)系,即當事人只能在一方或雙方的共同本國法、一方或雙方的共同住所地法、一方或雙方的經(jīng)常居住地法中選擇適用。如果協(xié)議離婚的當事人沒有選擇法律,那么就適用辦理離婚的機關(guān)所在地國家的法律。與現(xiàn)行立法相比,《草案》將離婚的條件和離婚的效力均置于“起訴時”受理案件的法院所在地法律支配,增加了協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則,并將當事人意思自治原則引入離婚領(lǐng)域。這一規(guī)定在當今國際社會尚屬首例,可以稱為中國的超前立法,但并不可取。 
　　關(guān)于涉外離婚能否采用協(xié)議離婚方式,筆者認為不宜采用。一方面,由于協(xié)議離婚方式并沒有得到國際社會的普遍認可,因此協(xié)議離婚的效力一般不能得到外國的承認。另一方面,即便是在國內(nèi)法上允許協(xié)議離婚的大陸法系國家,也不主張涉外離婚的當事人采取協(xié)議離婚的方式。新近頒布或修訂的國際私法立法中,一般沒有協(xié)議離婚的法律適用條款,更沒有將離婚的準據(jù)法完全交給當事人自由選擇的例證。從維護當事人的權(quán)益和確保離婚的有效性得到承認的角度出發(fā),我國不宜允許涉外離婚采用協(xié)議離婚方式,因而沒有必要單獨規(guī)定協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則。
　　那么,我國涉外離婚的法律適用規(guī)則應(yīng)如何制定呢?與離婚的實體法各國存在巨大差異一樣,各國關(guān)于離婚的沖突規(guī)范也存在嚴重分歧。概括來說,國際社會關(guān)于離婚的法律適用主要有以下規(guī)則:①適用法院地法;②適用當事人屬人法;③選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法;④適用有利于實現(xiàn)離婚的法律[9]。從國際社會立法趨勢來看,離婚自由是離婚實體法的發(fā)展方向。在此政策的指導(dǎo)下,大陸法國家也在對本國法規(guī)則進行改造,通過選擇性沖突規(guī)則和當事人意思自治原則的運用,達到實現(xiàn)“離婚自由”的政策目標[3]124-131。例如1986年《德國民法施行法》第17條、1995年《意大利國際私法》第31條第2款等都采用選擇性沖突規(guī)則,以體現(xiàn)促進有利于離婚的實體政策。在普通法國家,法院地法規(guī)則一直得到堅持,法院在審理離婚案件時并不考慮有關(guān)外國法的規(guī)定,只是通過擴大法院對離婚案件的管轄權(quán),從而使法院地的離婚法有更多的適用機會。我國現(xiàn)行立法對涉外離婚也采用“法院地法規(guī)則”。從司法實踐來看,該原則能夠很好地解決我國法院受理的涉外離婚糾紛,運行效果良好�！恫莅浮费永m(xù)了我國現(xiàn)行立法精神,以“法院地法”作為涉外離婚的準據(jù)法。同時,對涉外離婚的規(guī)定更加具體,明確涉外離婚的條件及效力均適用“起訴時”的法院地法。這一規(guī)定不僅反映了離婚與法院地國家的公共秩序密切相關(guān)的特點,而且還解決了離婚準據(jù)法的時際沖突問題。從維護法律的穩(wěn)定性來看,《草案》的規(guī)定值得肯定。為此,筆者建議,未來立法應(yīng)取消協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則,將涉外離婚的法律適用規(guī)則規(guī)定如下:“離婚的條件和效力,適用起訴時受理案件的法院所在地法律。”
　　二、其他家庭關(guān)系的法律適用 
　　結(jié)婚、離婚、父母子女關(guān)系是家庭法律關(guān)系的核心內(nèi)容。此外,扶養(yǎng)和監(jiān)護關(guān)系也是家庭關(guān)系不可或缺的內(nèi)容,尤其是對扶養(yǎng)和監(jiān)護采用廣義解釋的國家更是如此。我國對扶養(yǎng)和監(jiān)護采取廣義說(注: 根據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定,扶養(yǎng)包括:(1)父母對子女的撫養(yǎng);(2)子女對父母的贍養(yǎng);(3)夫妻之間的扶養(yǎng);(4)祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的扶養(yǎng);(5)兄姐與弟妹之間的扶養(yǎng)。根據(jù)《民法通則》規(guī)定,監(jiān)護制度包括對未成年人的監(jiān)護和對沒有或限制行為能力的精神病人的監(jiān)護。 ),因此涉外家庭關(guān)系的立法也包括這兩個方面的內(nèi)容。 
　　(一)涉外扶養(yǎng)的法律適用 
　　《民法通則》第148條規(guī)定:“扶養(yǎng),適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”。對于這一沖突規(guī)范在實踐中的運用,《意見》第189條進一步指出,“父母子女相互之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關(guān)系的人之間的扶養(yǎng),應(yīng)當適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地,均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的關(guān)系。”這一司法解釋進一步明確涉外扶養(yǎng)的種類包括父母子女之間的相互扶養(yǎng)、夫妻之間的相互扶養(yǎng)以及其他家庭成員之間的扶養(yǎng)。對于上述各類涉外扶養(yǎng)義務(wù),法院應(yīng)根據(jù)與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的原則,在扶養(yǎng)人與被扶養(yǎng)人的本國法、扶養(yǎng)人與被扶養(yǎng)人的住所地法以及供養(yǎng)財產(chǎn)所在地國家的法律中選擇確定。 
　　《草案》第69條規(guī)定:“扶養(yǎng),適用被扶養(yǎng)人的本國法律、住所地法律或者經(jīng)常居住地法律中對被扶養(yǎng)人最有利的法律。離婚后原配偶之間的扶養(yǎng),適用離婚的準據(jù)法。”該規(guī)定沿用了現(xiàn)行立法的方式,沒有區(qū)分不同類型的家庭扶養(yǎng)義務(wù),統(tǒng)一適用同一沖突規(guī)范去指引準據(jù)法。同時,該規(guī)定又突破現(xiàn)行立法,不僅明確由法官根據(jù)被扶養(yǎng)人的最大利益來選擇適用法律,還對離婚后原配偶之間的扶養(yǎng)作出特別規(guī)定。值得肯定的是,對于涉外扶養(yǎng)義務(wù),明確規(guī)定適用對“被扶養(yǎng)人有利的法律”這一保護弱者的原則。但對于配偶之間的扶養(yǎng)義務(wù)是否有必要規(guī)定專門的法律適用規(guī)則,應(yīng)根據(jù)我國的司法實踐作進一步考量。 
　　從國際社會有關(guān)扶養(yǎng)義務(wù)的法律適用立法來看,弱者保護原則日益受到重視。一些國內(nèi)立法和國際條約都明確規(guī)定,扶養(yǎng)義務(wù)適用對扶養(yǎng)權(quán)利人最有利的法律。例如,《突尼斯國際私法》第51條規(guī)定:“扶養(yǎng)義務(wù)由權(quán)利人的本國法或住所地法支配,或者由義務(wù)人的本國法或住所地法支配。法官應(yīng)適用對權(quán)利人最有利的法律。”在國際立法方面,1989年《美洲國家間扶養(yǎng)義務(wù)公約》第6條的規(guī)定,“扶養(yǎng)義務(wù)適用由管轄機關(guān)確認的對扶養(yǎng)權(quán)利人最有利的法律。”法院必須在扶養(yǎng)權(quán)利人和扶養(yǎng)義務(wù)人的住所或慣常居所地法律中,選擇對扶養(yǎng)權(quán)利人最有利的法律加以適用。2007年海牙《扶養(yǎng)義務(wù)法律適用議定書》則對不同類型的跨國扶養(yǎng)義務(wù)采取有所區(qū)別的法律適用規(guī)則。在該議定書中,第3條規(guī)定,“扶養(yǎng)應(yīng)適用扶養(yǎng)權(quán)利人的慣常居所地國家的法律,該議定書另有規(guī)定的除外;在扶養(yǎng)權(quán)利人的慣常居所地變更的情況下,從變更時起適用變更后新的慣常居所地國家的法律。”第4條則規(guī)定,父母子女之間的扶養(yǎng)義務(wù),要根據(jù)有利于扶養(yǎng)權(quán)利人的原則確定應(yīng)適用的法律。第5條則是規(guī)定配偶以及離婚后原配偶之間扶養(yǎng)義務(wù)的法律適用規(guī)則,首次規(guī)定在配偶間的扶養(yǎng)問題上尊重當事人的意思自治,同時還兼顧最密切聯(lián)系原則。(注:2007年11月23日通過的《扶養(yǎng)義務(wù)法律適用的議定書》第5條(有關(guān)配偶和離婚后原配偶之間的扶養(yǎng)的特別規(guī)則)規(guī)定:“配偶之間、離婚后原配偶之間以及婚姻被宣告無效的當事人之間的扶養(yǎng),如果有一方當事人反對適用第3條的規(guī)定(適用扶養(yǎng)權(quán)利人的慣常居所地法),則不適用第3條的規(guī)定;而在另一個國家特別是他們的共同慣常居所地國家與婚姻有密切聯(lián)系的情況下,則應(yīng)適用該國的法律。”)由于各國扶養(yǎng)義務(wù)的種類和程度存在巨大差異,因此,海牙《扶養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》對兒童扶養(yǎng)之外的其他家庭形式的扶養(yǎng)義務(wù)都設(shè)置一個抗辯條款,允許扶養(yǎng)義務(wù)人根據(jù)其慣常居所地法或本國法沒有此類扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕支付撫養(yǎng)費。
　　我國應(yīng)借鑒國際社會關(guān)于扶養(yǎng)義務(wù)法律適用的立法經(jīng)驗,結(jié)合中國的司法實踐,在遵循“有利于被扶養(yǎng)人”原則的前提下,可以通過司法解釋賦予被扶養(yǎng)人選擇適用法律的權(quán)利。此外,根據(jù)我國婚姻法的規(guī)定,離婚后原配偶之間不存在法定扶養(yǎng)義務(wù),因此沒有必要規(guī)定離婚后原配偶之間扶養(yǎng)義務(wù)的法律適用規(guī)則。同時,對子女扶養(yǎng)之外的其他家庭形式的扶養(yǎng)義務(wù)應(yīng)增加一個抗辯條款,以體現(xiàn)各國法律文化的差異對扶養(yǎng)義務(wù)的影響。由此,建議規(guī)定如下:“扶養(yǎng),適用被扶養(yǎng)人的住所地法或經(jīng)常居住地法、本國法、法院地法中對被扶養(yǎng)人最有利的法律。除父母子女之間的扶養(yǎng)義務(wù)之外,其他形式的家庭扶養(yǎng),如果扶養(yǎng)義務(wù)人的經(jīng)常居住地法或扶養(yǎng)當事人的共同本國法沒有規(guī)定此種扶養(yǎng)義務(wù)時,則扶養(yǎng)人可以主張無扶養(yǎng)義務(wù)。” 
　　(二)涉外監(jiān)護 
　　與涉外扶養(yǎng)問題一樣,我國涉外監(jiān)護的內(nèi)涵也與國內(nèi)民法中監(jiān)護制度的內(nèi)涵一致,包括對未成年人監(jiān)護和對限制或無行為能力的成年人監(jiān)護�！睹穹ㄍ▌t》并沒有規(guī)定涉外監(jiān)護的法律適用規(guī)則�！兑庖姟返�190條規(guī)定:“監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止,適用被監(jiān)護人的本國法律。但被監(jiān)護人在我國境內(nèi)有住所的,適用我國的法律。”該司法解釋的適用范圍包括未成年人監(jiān)護以及限制或無行為能力的成年人監(jiān)護問題。但在實務(wù)中,涉外監(jiān)護糾紛主要是兒童監(jiān)護權(quán)糾紛。從實踐的角度來看,上述司法解釋雖然在某種程度上彌補了缺乏父母子女關(guān)系法律適用規(guī)則的不足,但在處理我國涉外兒童監(jiān)護權(quán)糾紛時往往難以發(fā)揮作用,不能維護我國當事人的利益。 
　　《草案》第70條規(guī)定:“監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止,適用被監(jiān)護人的本國法律、住所地法律或者經(jīng)常居住地法律。”與現(xiàn)行司法解釋相比,該規(guī)定是一條無條件選擇性沖突規(guī)范。對于涉外監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止,可以選擇適用被監(jiān)護人的本國法、住所地法或經(jīng)常居住地法,然而其對被監(jiān)護人利益給予特殊保護的立法意圖并不明確。從國際社會立法來看,監(jiān)護制度的主要目的是保護被監(jiān)護人的利益,因而監(jiān)護的設(shè)立、變更及終止的法律適用應(yīng)體現(xiàn)對被監(jiān)護人的特殊保護,即應(yīng)適用對被監(jiān)護人最有利的法律。目前,作為體現(xiàn)協(xié)調(diào)不同法系國家兒童保護(包括監(jiān)護)措施的國際私法公約——1996年海牙《關(guān)于父母責(zé)任和保護兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認、執(zhí)行及合作公約》,在對兒童的人身和財產(chǎn)保護措施方面,采用“兒童的慣常居所地法律”優(yōu)先適用的原則。(注:Outline of the Hague Convention of 1996 on the International Protection of Children, para.2. 對于成年人利益的國際保護問題,2000年海牙《關(guān)于成年人國際保護公約》規(guī)定,對成年人的保護措施允許通過協(xié)議或雙邊行為在被保護人的慣常居所地法、本國法或與被保護的成年人有實質(zhì)聯(lián)系的法律中指定應(yīng)適用的法律。(注: 2000年海牙《關(guān)于成年人國際保護公約》第13-15條的規(guī)定。)新近的國際私法立法如《突尼斯國際私法典》第50條、《瑞士聯(lián)邦國際私法》第85條、《立陶宛共和國國際私法》第1.34條、2005年《保加利亞國際私法法典》第86條等,也都規(guī)定優(yōu)先適用被監(jiān)護人的慣常居所地法。 
　　筆者認為,對于涉外監(jiān)護問題,我國應(yīng)明確采用對被監(jiān)護人有利的法律的原則,規(guī)定:“監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止,適用被監(jiān)護人的住所地法、經(jīng)常居住地法、本國法中對被監(jiān)護人最有利的法律。” 


本文編號：6391