“陰陽合同”是一種比較常見的社會現(xiàn)象,其是指針對同一事件,雙方當(dāng)事人簽訂兩份合同,一份是公開的,一份是私密的�！瓣庩柡贤钡膯栴}廣泛出現(xiàn)在二手房買賣、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、建設(shè)工程等合同糾紛中。在處理“陰陽合同”案件時(shí),邏輯上應(yīng)首先認(rèn)定“陰陽合同”效力問題,之后再解決具體的合同糾紛。目前,我國在“陰陽合同”效力認(rèn)定的法律適用及判定結(jié)果并未達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識。這引起筆者對該問題的思考,探討為何“陰陽合同”效力難以認(rèn)定,又為何實(shí)踐中難以形成較為統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn),以及將“陰陽合同”納入我國《合同法》效力制度的框架中是否能對其效力問題有較為明確的解決方案。針對“陰陽合同”的問題,筆者之所以選擇建設(shè)工程合同,原因在于“陰陽合同”現(xiàn)象目前在建設(shè)工程項(xiàng)目中比較常見,且此類型案件也擁有豐富的研究案例,給本文的研究提供充分的審判觀點(diǎn)的總結(jié)材料;最后,有關(guān)于建設(shè)工程“陰陽合同”的相關(guān)法律及司法解釋制定較早也比較具有特色。目前,在學(xué)理和比較法上對“陰陽合同”的認(rèn)識相對是比較明確的,其在廣泛意義上將“陰陽合同”理解為通謀虛偽意思表示,其中“陽合同”是通謀虛偽意思表示的虛假表示行為,“陰合同”是通謀虛偽意思表示的隱藏行為。但是我國目前《合同法》尚無關(guān)于通謀虛偽意思表示下合同效力的規(guī)定,新頒布的《民法總則》則首次對通謀虛偽意思表示的法律行為的效力予以認(rèn)定,也是理論進(jìn)步的體現(xiàn)。本文立足點(diǎn)在于建設(shè)工程“陰陽合同”的效力問題,也是基于建設(shè)工程本身的特殊性,同時(shí)司法實(shí)踐豐富的案例及“同案不同判”的現(xiàn)象更足以說明認(rèn)定“陰陽合同”效力的必要性。本文未以增加法律條文來解決該類問題為解決途徑,而是在現(xiàn)有法律框架內(nèi),試以借助我國合同效力制度的規(guī)定以認(rèn)定建設(shè)工程“陰陽合同”的效力。本文在第一章首先對建設(shè)工程“陰陽合同”的概念予以界定,并提出“陰陽合同”區(qū)別于一般的合同變更,“陰陽合同”是指雙方就同一建設(shè)工程簽訂兩份合同,其中一份是經(jīng)過招投標(biāo)程序及備案的合同,另一份是雙方私下簽訂的、實(shí)際履行的合同,其區(qū)別于合同變更的要點(diǎn)主要在變更的程度和范圍,“陰陽合同”實(shí)際履行的是“陰合同”,并是對“陽合同”的實(shí)質(zhì)變更,其可能引起原來權(quán)利義務(wù)關(guān)系的消滅,創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在將“陰陽合同”與合同變更進(jìn)行區(qū)別對比的基礎(chǔ)上,分析出建設(shè)工程“陰陽合同”的特征主要有四個(gè)方面:第一,“陰陽合同”與招投標(biāo)制度及備案制度密不可分;第二,“陰陽合同”客觀上通常具有違法性;第三,“陰陽合同”當(dāng)事人主觀上通常具有惡意;第四,“陰陽合同”區(qū)別的地方在于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的不一致。本文第二章通過搜索司法案例,總結(jié)了十組案例說明目前審判實(shí)踐中對“陰影合同”效力問題的裁判觀點(diǎn)及對應(yīng)的裁判理由,繼而指出《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條(以下簡稱“《解釋》第21條”)的出臺對審判中對認(rèn)定建設(shè)工程“陰陽合同”效力的影響,進(jìn)一步厘清第21條在處理建設(shè)工程“陰陽合同”效力上的不足,首先明確部分法院用以認(rèn)定建設(shè)工程“陰陽合同”效力的《解釋》第21條并未對建設(shè)工程“陰陽合同”的效力予以認(rèn)定,其只是給如何工程結(jié)算糾紛制定了一個(gè)裁判標(biāo)準(zhǔn),從該條文也看出制定者對建設(shè)工程“陰陽合同”的效力持保留態(tài)度,而不是否定態(tài)度;其次,《解釋》第21條中并未對實(shí)質(zhì)性變更的內(nèi)容予以規(guī)定,實(shí)質(zhì)性變更在審判實(shí)踐中雖然是法官自由裁量權(quán)的行使問題,但是予以明確實(shí)質(zhì)性變更的范圍和程度是非常有必要的,這也是對法官自由裁量權(quán)的限制;最后,《解釋》第21條是方便現(xiàn)實(shí)中解決工程結(jié)算糾紛,以解決建設(shè)工程中拖欠農(nóng)民工工資問題,避免引起群體性糾紛的一種方式,其制定的目的更多是出于社會管理的角度,而不能以此作為推廣,認(rèn)定合同的效力,這種治標(biāo)不治本的方法,在解決建設(shè)工程合同中的其他問題中也顯得捉襟見肘。同時(shí)對于指出《招標(biāo)投標(biāo)法》在認(rèn)定“陰陽合同”中也存在著不足,即未明確第46條規(guī)范性質(zhì)的前提下,一概以該款直接認(rèn)定“陰合同”無效的“一刀切”的做法顯得太過粗魯。筆者在總結(jié)判例的基礎(chǔ)上,又分析了目前法院對于“陰陽合同”的效力認(rèn)定的爭議焦點(diǎn)主要圍繞在備案是否影響“陰合同”的效力、陰合同”是否形成“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致”、“陰合同”是否違反強(qiáng)制性規(guī)定三方面,筆者在本文第三部分予以解答。第三章是本文的核心部分,主要圍繞《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“《合同法》”)、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》(以下簡稱“《招標(biāo)投標(biāo)法》”)及司法解釋來討論我國建設(shè)工程“陰陽合同”效力認(rèn)定問題。在以《合同法》中效力制度的規(guī)定適用建設(shè)工程“陰陽合同”的案件中,首先需要明晰的是合同成立和合同生效二者之間的差異,合同被判斷為無效實(shí)際上是國家意志的體現(xiàn),是國家干預(yù)的結(jié)果,合同不成立可以用實(shí)際履行來予以治愈,但是合同無效是針對已成立的合同,基于國家利益、社會公共利益等考慮,法律上對其給予否定評價(jià),合同無效區(qū)別于可撤銷合同,雖然都是對已經(jīng)成立的合同,但是其適用上需要予以區(qū)別,兩種其實(shí)是國家法律在當(dāng)事人利益與國家、社會公共利益之間抉擇,如果與社會公共利益相比較而言,當(dāng)事人的利益更值得保護(hù),那么法律將會給予合同存續(xù)的評價(jià),給予合同彌補(bǔ)的機(jī)會,反之則無效。在認(rèn)定建設(shè)工程“陰陽合同”效力上,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循通謀虛偽意思表示理論,認(rèn)定“陽合同”原則上無效,在《合同法》下,以《合同法》第52條第2、3與通謀虛偽意思表示的差別,確定“以合法形式掩蓋非法目的”與通謀虛偽意思表示在適用上更具貼合性,從而認(rèn)定“陽合同”適用“以合法形式掩蓋非法目的”確認(rèn)無效。在判定“陰合同”效力上,筆者主要圍繞第二章總結(jié)的爭議焦點(diǎn)進(jìn)行分析,首先明確是否“備案”不影響建設(shè)工程“陰陽合同”的效力;其次在實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定上,筆者認(rèn)為對于“陰合同”是否形成“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致”下,應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)性條款的范圍和變更的程度兩個(gè)維度進(jìn)行分析,而不能簡單認(rèn)為變更幅度大就是實(shí)質(zhì)性變更,幅度小,就不是實(shí)質(zhì)性變更;最后以《合同法》第52條第5款為基礎(chǔ)分析“陰合同”效力,明確認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從“必要性”、“嚴(yán)重性”兩個(gè)維度出發(fā),同時(shí)認(rèn)定“陰合同”并非當(dāng)然無效,而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其原則上有效。第四章中筆者從現(xiàn)實(shí)出發(fā),針對筆者對建設(shè)工程法律制度中的問題,給出一些個(gè)人的改進(jìn)建議。首先應(yīng)當(dāng)完善工程合同的備案制度,明確工程合同備案的地位及建立統(tǒng)一的備案管理機(jī)制;其次限縮強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目范圍,區(qū)別對待私人投資項(xiàng)目,將沒有必要進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)程序,可以市場自主調(diào)節(jié)的私人投資項(xiàng)目排除在強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目的范圍;最后為起到良好的警示制度,加強(qiáng)行政處罰力度,以此處罰力度倒逼企業(yè)守法,強(qiáng)化法律威懾力,同時(shí)建立信用檔案,加強(qiáng)規(guī)范建筑企業(yè)的信用審查,提高企業(yè)的信用意識和違約成本,打造誠信環(huán)境。最后在結(jié)語部分,筆者進(jìn)一步表明本文的觀點(diǎn),即“陰陽合同”是通謀虛偽意思表示的體現(xiàn),“陽合同”系虛假表示行為,“陰合同”為隱藏行為,并適用意思表示理論和合同無效制度的規(guī)定認(rèn)定“陰合同”原則上有效,“陽合同”原則上無效。
【學(xué)位單位】：華東政法大學(xué)
【學(xué)位級別】：碩士
【學(xué)位年份】：2018
【中圖分類】：D923.6

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本文編號：2808835