【摘要】：自上個世紀80年代以來，我國學界即開始關注和研究違法建筑的法律治理問題。論題所及，包括違法建筑的控制、治理、處罰、拆除、房地征收中的違法建筑補償等公法問題。近十幾年來，私法學界對違法建筑問題的研究關注度也開始升溫，私法學者們針對違法建筑的產權歸屬、物權登記、違法建筑相鄰權糾紛、違法建筑買賣、違法建筑租賃、違法建筑繼承、違法建筑侵權（致害與受害）、拆違中的消費者權益保護、“小產權房”的私法地位等私法問題都有所探討。隨著理論研究的日益深入，我們也不無驚訝地發(fā)現，違法建筑的數量與違法程度也正呈“正相關”地日益增長。之所以出現這一不堪局面，當然與中國正在進行的加速城鎮(zhèn)化發(fā)展模式直接相關，但不能回避的另一方面原因，就是制度問題。如作為在法律上被界定為違法建筑之一種的“小產權房”問題，就完全可以歸因于中國的現行房地制度。制度問題還須從制度完善的層面解決。 在我國的現行公法體系中，涉及到違法建筑防控、治理、處罰、拆除的專條性規(guī)范條文已經不在少數，但在私法體系中，卻是“一條難求”。這一立法格局在實踐層面和理論層面導致的問題就是，“重公而輕私”，太多地關注于“權力”而鮮及于“權利”。違法建筑乃違法建設之結果，而違法建設作為一種法律事實所可能觸發(fā)之法律關系當然不局限于公法領域。作為原因事實之違法建設行為雖具有“違法性”，但作為其結果的“違法建筑”在私法上之“物”的地位，卻是不容否定的。職是之故，在違法建筑之上當然會集散各種各樣的私法法律關系，物權關系、債權關系、繼承關系、侵權責任關系等，，概莫能外者。在中國現行的法律體系中，雖然違法建筑在公法上近乎于不被作任何的肯定性評價，但該公法上之徹底否定態(tài)度尚不足以消滅其私法上之地位；在承認違法建筑之私法地位的基礎上，對違法建筑之歸屬、利用和保護問題，有深入研討之必要和實益。 在我國歷來的法制和學術語境中，存在“違法建筑”與“違章建筑”二詞并用的問題，但本文主張應將二者統一到“違法建筑”這一個術語上來。違法建筑是一個“公法概念”而非“私法概念”，存在“私法上的違法建筑問題”，但不存在“私法上的違法建筑”。在定義上，所謂違法建筑，是指在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)內，未取得建設工程規(guī)劃許可證、鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證、臨時建設工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的規(guī)定建造的建筑物以及超過批準期限未自行拆除的臨時建筑物。要準確把握違法建筑的定義，尚須厘清以下八個方面的問題：第一，未登記的建筑未必是違法建筑；第二，未取得建筑工程施工許可證的建筑未必是違法建筑；第三，“豆腐渣工程”未必是違法建筑；第四，“違法建設”不等于“違法建筑”，應區(qū)分使用這兩個概念；第五，擅自改變了使用性質建成的建筑和擅自將臨時建筑建成為永久建筑的建筑未必是違法建筑；第六，“土地違法”是導致違法建筑產生的重要原因之一；第七，“妨礙公共利益”不應成為違法建筑的定義要素和認定標準；第八，“越界建筑”以及其他造成相鄰權侵害的建筑不是違法建筑。違法建筑的類型眾多，本文選擇性地列舉分析了城鎮(zhèn)違法建筑與鄉(xiāng)村違法建筑、國有地違法建筑與集體地違法建筑、住宅違法建筑與非住宅違法建筑、全部違法建筑與部分違法建筑、新違法建筑與舊違法建筑、程序違法建筑與實質違法建筑六種違法建筑類型。 討論違法建筑的歸屬問題，實際上要解決的就是違法建筑的“所有權”問題。這一問題又包括兩個方面：一是違法建筑所有權的原始取得問題，二是違法建筑所有權的繼受取得問題。就前者而言，我國臺灣地區(qū)之通說和判例觀點，承認違法建筑建造人對違法建筑所有權的原始取得權。但我國大陸地區(qū)，對違法建筑所有權之態(tài)度卻分為截然對立的“有所有權說”和“無所有權說”兩種觀點。本文對“不能登記無所有權說”、“違法性無所有權說”、“占有保護說”、“動產（建筑材料）所有權說”、“不完全產權說”、“第三種權利說”、“違反物權法定原則說”、“與公法之管制意旨沖突說”等各種否定觀點作了批判性分析，得出結論認為，違法建筑之上存在不動產所有權，建造人經由建設行為而原始取得了違法建筑所有權。這一觀點，既是本文的核心論點，也是本文全部論述展開的基點。 合法建筑所有權具有處分權能，違法建筑所有權在應然意義上當然也具有處分權能。違法建筑之處分包括法律上處分和事實上處分兩個方面，本文只就法律上處分作了分析。在“基于法律行為的處分”方面，本文探討了違法建筑的轉讓和他項權利的設定兩個問題，并得出結論認為，違法建筑處分合同是有效合同，我國臺灣地區(qū)法上的“事實上處分權”概念應予否棄，違法建筑受讓人取得的就是違法建筑之所有權而非“事實上處分權”，建議我國法應建立違法建筑的宣示登記和設權登記制度。在“非基于法律行為的處分”方面，本文探討了違法建筑的強制拍賣和裁判分割兩個問題，并得出結論認為，違法建筑是適格的強制執(zhí)行標的，在違法建筑拍賣中第三人有權提起執(zhí)行異議之訴，應通過登記制度的構建解決違法建筑拍賣與行政強拆的沖突競合關系，對于當事人提起的違法建筑分割請求人民法院不能拒絕受理和拒絕作出實體裁判。本文指出，課加于違法建筑之上的公法管制與限制，并不會因違法建筑的處分而受到影響。不論是程序性違法建筑還是實質性違法建筑，違法建設行為作為一種法律事實一旦被固定，違法建筑在公法上之地位即被確定，不論是違法建筑的轉讓、抵押、出租、拍賣、分割、繼承、遺贈還是征收，公法上之限制與制裁都將伴隨著違法建筑的移轉而移轉，私法上處分之后手都無權挾其私法上之處分有效性而與之對抗。正是在此意義上，那種認為如若賦予違法建筑以處分權能而肯定其處分之有效性就會妨礙公法管制意旨之實現的觀點，是一種不必要的擔心。 由違法建筑的私法地位所決定，違法建筑在物權法上和侵權法上都享有應受保護之地位。在物權法保護方面，本文探討了物權確認請求權、返還原物請求權、妨礙排除請求權和恢復原狀請求權之行使。在侵權法保護方面，本文探討了侵害違法建筑的可訴性、依法拆違中的建筑材料侵害、違法拆違中的損害賠償責任和違法建筑侵害中的損害賠償范圍等四個問題。本文同時也指出，雖然違法建筑享有物權法保護和侵權法保護，但違法建筑之私法地位與合法建筑之私法地位畢竟有別，因而給予違法建筑以不同于合法建筑的差等保護地位，也并不違反憲法上財產權保障之“平等原則”。
【學位授予單位】：吉林大學
【學位級別】：博士
【學位授予年份】：2014
【分類號】：D923

【參考文獻】

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1 童偉華;;財產罪的法益——修正的“所有權說”之提倡[J];安徽大學法律評論;2009年01期

2 王利明;;物權法定原則[J];北方法學;2007年01期

3 龍衛(wèi)球;;物權法定原則之辨:一種兼顧財產正義的自由論視角[J];比較法研究;2010年06期

4 曹滿章;對損害他人違章建筑引起的財產損害賠償案件處理之我見[J];法律適用;1995年06期

5 黃剛;違法建筑之上存在權利嗎?[J];法律適用;2005年09期

6 王利明;關于占有、占有權和所有權問題[J];法學評論;1986年01期

7 張全江 ,王奇;關于房屋物權的幾個問題[J];法學評論;1992年04期

8 吳桂山;;違章建筑登記問題之思考[J];法制與社會;2010年06期

9 巫肇勝;;定性與治理:違章建筑在拆遷中補償問題研究[J];廣東廣播電視大學學報;2010年05期

10 韓松;;論所有權的定義方法[J];甘肅政法學院學報;2007年03期

本文編號：2621698