本文關(guān)鍵詞：法治多元性視域下考察我國民法“平等原則”，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

有關(guān)法治多元性視域下考察我國民法“平等原則”的探究分析

日期：03-08

　　作為系統(tǒng)推進(jìn)法治中國進(jìn)程的重要舉措之一，全國人大常委會法制工作委員會己經(jīng)正式啟動了民法典編纂工作，并決定首先起草民法總則。2015年4月20日，中國法學(xué)會民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組秘書處公布了《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》，一時間中國《民法典》的制定問題再度成為各界共同關(guān)注討論的焦點(diǎn)議題。然而，每當(dāng)論及”法治中國”，國內(nèi)不少學(xué)者可能會下意識地以歐美法治模式為標(biāo)桿加以衡量，從根本上忽略或者回避了源于政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化及生態(tài)多樣性的法律文明(此處尤指法治)應(yīng)具多元性的本質(zhì)，也不利于重歸”中國法治自信”。無論古今中外，”法治”本質(zhì)上應(yīng)具有多元性，一國民法的基本原則恰恰體現(xiàn)了該國民法的法治精神及其奉行的法治理念。在以馬克思主義法律思想為指導(dǎo)的社會主義法制體系基本建成后，和中國國際地位大幅提升之際，正視這一點(diǎn)對于推進(jìn)特色社會主義”法治中國”進(jìn)程的作用就不言而喻了，同時對在法治文化方面加強(qiáng)國際話語權(quán)的作用、開創(chuàng)法治多元性理論和推進(jìn)馬克思主義法律思想大眾化的時代意義就尤為明顯。 在這一特殊的民法典編纂歷史時期，作為中國民法領(lǐng)域意義最為重大且最為基本的一個議題，堅(jiān)持”平等原則”真正體現(xiàn)了馬克思主義法律思想和社會主義中國的民法特色—在相當(dāng)程度上區(qū)別于歐美資本主義民法的法治個性，也印證了法治的多元性。

　　我國民法學(xué)界泰斗，如伶柔、江平、梁慧星和王利明先生等均有相關(guān)著述。當(dāng)然，我國也有著名民法學(xué)者早就在經(jīng)過大量細(xì)致的實(shí)證研究、比較分析和統(tǒng)計(jì)歸納之后，提出過自己獨(dú)到新穎的見解。

　　其一，”平等原則是民法的靈魂”只限于中國民法及其教科書，從世界其他國家的民法及其民法學(xué)說來看，法律規(guī)定平等原則的條款或其相關(guān)論述并不多，甚至干脆沒有(如意大利民法);其二，平等原則是憲法的原則，不應(yīng)是民法的，從世界各國的憲法規(guī)范及其學(xué)說來看，對平等原則的規(guī)定或論證就十分明顯(如法國憲法、意大利憲法);平等原則主要是憲法等公法性問題，是控制立法與司法的原則，而不是純粹的民法問題;其三，非社會主義國家的民法很少規(guī)定”平等原則”，西方民法基于”治理”的需要等原因沒有確立權(quán)利平等，而且私權(quán)社會里的平等并不重要;其四，在西辦”自由”高于”平等”，民法本身就是平等原則的殺手;社會主義公有制為平等原則提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和思維;其五，基本權(quán)利必須平等，社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利可以不平等，制造合理的不平等是有利的;其六，民法是公法與私法的混合法，對民法內(nèi)容展開實(shí)證研究或統(tǒng)計(jì)分析就可容易地證明。

　　上述思想理論觀點(diǎn)深刻、鮮明，的確令人耳目一新，進(jìn)一步開闊了民法學(xué)習(xí)思考的視野，激發(fā)民法學(xué)人的學(xué)習(xí)興趣等，同時也啟發(fā)了筆者一些不太成熟的思考:實(shí)證研究方法真的可靠嗎?法哲學(xué)語境中的”平等原則”如何解讀?我國民法到底需不需要”平等原則”?為此，有必要先從”平等原則”的實(shí)證研究方法的可靠性問題等展開商榷和進(jìn)行探討。

　　一、關(guān)于”平等原則”實(shí)證研究方法的可靠性思考

　　在學(xué)界，有不少學(xué)者注重實(shí)證研究和比較分析的方法，深入研析了幾十個國家或地區(qū)的民法(典)規(guī)范。其中，經(jīng)過大量實(shí)證分析后，有著名學(xué)者指出:從世界各國的憲法規(guī)范及其學(xué)說來看，對平等原則的規(guī)定或論證就十分明顯(如法國憲法、意大利憲法)，因而平等原則是憲法的原則(控制立法與司法的原則)和公法性問題，而不應(yīng)是民法的原則和純粹的民法問題;從世界其他國家的民法及其民法學(xué)說來看，法律規(guī)定平等原則的條款或其相關(guān)論述并不多，甚至干脆沒有(如意大利民法)，因而”平等原則是民法的靈魂”只限于中國民法及其教科書。的確，這些”鐵證”很有說服力，可能推翻我國民法及其學(xué)說抱存己久的理念—平等原則，并引發(fā)一場學(xué)術(shù)激辯乃至立法變革。 然而，尤其在人文社會科學(xué)領(lǐng)域，是否應(yīng)牢記社會多元性和尊重個體差異性，亦即是否應(yīng)正視存在反例的可能性和合理性，或者說思考實(shí)證研究方法的可靠性?譬如，早在1697年，荷蘭探險家(Vlaming)在澳大利亞發(fā)現(xiàn)了黑天鵝(black swans)的事實(shí)將所有歐洲人固守了幾千年的信念一一”所有的天鵝都是白色的”砸得粉碎。美國學(xué)者納西姆.尼古拉斯.塔勒布(Nassim Nicholas Taleb)的”黑天鵝”理論使我們更清晰地認(rèn)識到:即使證明了一億只天鵝是白色的，也不應(yīng)據(jù)此習(xí)慣性地堅(jiān)持”所有的天鵝都是白色的”或者排除第一億零一只天鵝為黑的可能性。在納西姆.尼古拉斯.塔勒布看來，我們的世界是由極端、未知和非常不可能發(fā)生的(以我們現(xiàn)有的知識而言非常不可能發(fā)生的)事物主導(dǎo)的。這就意味著我們必須把極端、未知事件當(dāng)做起點(diǎn)，而不是把它當(dāng)做意外事件置之不理。但事實(shí)上，我們卻一直把時間花在了討論瑣碎的事情上，或者只關(guān)注己知或重復(fù)發(fā)生的事物。即使我們?nèi)〉昧酥R上的進(jìn)步和成長，或者正因?yàn)檫@種進(jìn)步和成長，未來仍會越來越不可預(yù)測，而人性和社會”科學(xué)”合謀起來向我們隱藏這一點(diǎn)。

　　這或許足以警醒:統(tǒng)計(jì)、歸納和預(yù)測等思維方法存在陷阱。約四百年前，弗朗西斯·培根(Fran-cis Bacon)就告誡:我們老是以為過去發(fā)生過的事情很有可能再次發(fā)生，所以免不了會憑經(jīng)驗(yàn)辦事，當(dāng)心被我們自己思想的絲線絲絲束縛。就”平等原則”而言，如果說”世界其他國家均未規(guī)定”為正，那么如何能證明”中國規(guī)定”之為卯”黑天鵝”己經(jīng)告訴我們，即便是有一萬個”正數(shù)”的經(jīng)驗(yàn)亦無法避除一個”負(fù)數(shù)”產(chǎn)生的理由。進(jìn)言之，即便能證明其他國家民法未有平等原則之利，也無法據(jù)此邏輯地推出我國民法規(guī)定平等原則之弊。若依有學(xué)者所言平等原則之角度，即便世界民法史在相當(dāng)長的一段歷史時期都處在其他歷史久遠(yuǎn)的民法”白天鵝”世界里，卻也無法排除中國民法”黑天鵝”出現(xiàn)的可能性與存在的理由。對于人文社會科學(xué)領(lǐng)域里這樣的問題，尤其是價值判斷之類的問題，單純實(shí)證和邏輯都擁有自身的”困惑”，并不能徹底解答。

　　世界學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)，尤其是現(xiàn)代法學(xué)與現(xiàn)代分析科學(xué)對證據(jù)的考證中，實(shí)證研究方法以事實(shí)為依據(jù)進(jìn)行分析和研究，己經(jīng)取得了一定的成效。但是，這種研究方法也存有不足之處，主要體現(xiàn)在過分強(qiáng)調(diào)事實(shí)與數(shù)據(jù)的重要性，而可能忽視了對其本質(zhì)的深入研究，因而可能導(dǎo)致一些失誤或錯判。生活中常有發(fā)生，法學(xué)理論研究也不例外，如在刑事案件中，我們的眼睛經(jīng)常會被虛假(偽造)的犯罪現(xiàn)場和事實(shí)所蒙蔽。這均需要我們系統(tǒng)而辯證地解析事實(shí)與數(shù)據(jù)(白天鵝)，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)其所隱含的”真”(黑天鵝)。馬克思主義辯證研究方法一方面重視事實(shí)與數(shù)據(jù)，另一方面更注重系統(tǒng)地進(jìn)行深層的剖析和判斷，也即辯證地認(rèn)識和分析它們。這種辨證研究的法學(xué)方法也可能彌補(bǔ)單純實(shí)證研究方法帶來的不足。

　　無論自然科學(xué)還是社會科學(xué)的理論，都試圖以一種更容易被理解的方式去描述事情的前因后果或預(yù)測未來—這一切努力又必須借助于實(shí)證研究才能實(shí)現(xiàn)，卻又因社會科學(xué)理論取舍相關(guān)數(shù)據(jù)或資料時始終無法避免復(fù)雜的價值判斷，，因而社會科學(xué)領(lǐng)域的問題是不是能夠單純地憑借經(jīng)驗(yàn)觀察或科學(xué)測試(實(shí)證研究)的方式加以解答，至于涉及價值判斷的情況會不會更加復(fù)雜。然而有趣的是，在發(fā)現(xiàn)”平等原則”的”黑天鵝”之后，卻又不得不從實(shí)證的角度出發(fā)，考察國際國內(nèi)民商法有關(guān)平等原則的規(guī)定，因?yàn)檫@樣的事實(shí)會更有證明力和說服力。但，這與單純的事實(shí)歸納法不同甚至相反，因?yàn)橄挛膶ζ降仍瓌t的實(shí)證分析可能與有的學(xué)者觀點(diǎn)有所不同，或者說是”反例”表達(dá)。

　　二、國際國內(nèi)民商法中有關(guān)”平等原則”的立法實(shí)證

　　依據(jù)前述觀點(diǎn)，可能向外界傳導(dǎo)出這樣一種信息:整個西方社會似乎尚未養(yǎng)成”平等待人的習(xí)慣”。 ‘這從當(dāng)前國際貿(mào)易談判步履維艱的情勢中似乎也可以找到答案。但對此，依然須從國際國內(nèi)民商事立法及其理論中進(jìn)一步求證。

　　(一)國際民商事立法及其理論中大量存在”平等原則” 在國際民商法律秩序中不乏”平等互利”的身影，它作為國際私法基本原則的地位早己被確立。

　　其一，從理論層面上看，公元212年的”安東尼亞那救令”廢除了市民與臣民的區(qū)別，從而使”平等”觀念成為后世羅馬法及其研究的基本理念之一。古典時期的羅馬法學(xué)家埃流斯·馬爾西安(Aelius Mar-cianus，約193 – 235)在銘去學(xué)階梯》第3卷中提出的”一切人共有的物”的概念體現(xiàn)了”自己(羅馬人)活，讓人(外邦人)活”的信條，體現(xiàn)了古典時期羅馬法的世界主義思想。世界主義思想則把外邦人—無論遠(yuǎn)近—都當(dāng)作市民對待，賦予其平等的地位，相當(dāng)于現(xiàn)代法上的無條件的國民待遇制，這無疑表現(xiàn)了古典時期的羅馬法相對于遠(yuǎn)古時期的羅馬法的進(jìn)步。

　　薩維尼(Savigny)先生早在《現(xiàn)代羅馬法體系》(第八卷)中指出:世界各國和整個人類的共同利益決定了各國在處理案件時，最好采取互惠原則，并堅(jiān)持內(nèi)外國人之間的平等。在國際交往的國家之間存在一個跨國性普通法(或共同法)的觀點(diǎn)必將隨著時間的推移得到廣泛的共識。UlFls-n沃爾夫先生也認(rèn)為，國際私法的立法者必須記住一個社會的利益，而那個社會既不是他本國人的社會，也不是每個國家或每個民族的社會，而是全體人和整個人類的社會。我國國際私法學(xué)泰斗李雙元先生強(qiáng)調(diào)，一國在處理跨國民商事法律關(guān)系時，應(yīng)該堅(jiān)持平等互利的原則，既平等地對待關(guān)系雙方利益，也不至損害第三方的正當(dāng)權(quán)益。然而，如果只滿足于形式上的平等互利，而不從國際私法制度上保障實(shí)質(zhì)上的平等互利，仍將不能推進(jìn)國際民商事關(guān)系的發(fā)展，也不能推進(jìn)國際民商新秩序的建立。從本質(zhì)上說，這種國際社會本位理念正是基于”人的平等”原則。

　　其二，從國際民商事立法層面上看，1987年《約旦國際私法》第2條第2款規(guī)定，其國際私法若無規(guī)定，可依穆斯林法律的原則，以及在無此種原則時，依公平原則裁判國際私法案件。2005年《烏克蘭國際私法》第1條第1款就指明，私法關(guān)系是指基于法律平等、意志自由、財(cái)產(chǎn)自治等原則上的關(guān)系。2007年《歐盟)非合同之債法律適用的864 /2007號條例》(《羅馬條例I )))在其第16項(xiàng)目標(biāo)中規(guī)定，”統(tǒng)一規(guī)則應(yīng)當(dāng)提高法院裁判的可預(yù)見性，在被請求承擔(dān)責(zé)任人與受害人之間確保一種合理均衡�！⑶乙卜从吵隽嗣袷仑�(zé)任的現(xiàn)代趨勢及嚴(yán)格責(zé)任體系的發(fā)展趨勢”。這些”公平原則”、”法律平等”與”合理均衡”是不是同時意味著”平等原則”?

　　在國際民商事仲裁制度中，允許友好仲裁和依公平原則仲裁的實(shí)例更為常見。例如，1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的仲裁規(guī)則》第33條規(guī)定，雖應(yīng)依當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律裁決案件，但在無此選擇時，仲裁庭首先應(yīng)適用沖突規(guī)則所指定的法律;但如仲裁庭有當(dāng)事人雙方的明白授權(quán)且適用于仲裁程序的法律允許這樣做時，亦可運(yùn)用友好仲裁和按公平與善良的原則就實(shí)質(zhì)問題作出裁決。1987年《瑞士國際私法》在其第187條中規(guī)定，在國際商事仲裁中，允許當(dāng)事人授權(quán)依公平原則裁決實(shí)質(zhì)問題。

　　其三，在世界范圍內(nèi)，自然法的復(fù)興以及各種具有強(qiáng)烈批判性和反思性特征的當(dāng)代社會各種思潮，也證實(shí)了人們對于平等、自由等基本價值的普遍訴求和真實(shí)回歸。回顧總結(jié)國際私法的發(fā)展歷程與趨勢，以解決雙邊或多邊法律規(guī)范沖突的為邏輯起點(diǎn)的國際私法的本質(zhì)就是要”平等”地對待國內(nèi)、國外法律及其規(guī)范的人與物。

　　(二)各國民商事立法及其理論中大量涵攝”平等原則” 1.中國民商事立法及其理論中的”平等原則” 我國《民法通則》第2條:”中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”緊接著，第3條規(guī)定:”當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。”(基本權(quán)利完全平等的原則)第9條、第10條以及第三章分別規(guī)定了自然人和法人的民事主體資格平等。民事主體在法律地位、權(quán)利與義務(wù)和受法律保護(hù)方面一律平等。再如，我國合同法第2條規(guī)定”合同當(dāng)事人法律地位平等”;我國婚姻法第2條規(guī)定我國實(shí)行”男女平等的婚姻制度”;我國繼承法第9條規(guī)定”繼承權(quán)男女平等”的原則等都是平等原則的體現(xiàn)。不妨說，平等原則基本貫徹于整個民法體系:在物權(quán)法上主要體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)，在合同法上主要體現(xiàn)為交易的對價平等觀念(遵循權(quán)利義務(wù)的比例平等原則)，在侵權(quán)法上注重對弱者的保護(hù)照顧(保護(hù)弱者原則)，在婚姻和繼承上表現(xiàn)為男女平等，等等。這是不是與有學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的”平等地對待平等的，不平等地對待不平等的”觀點(diǎn)十分巧合。

　　綜觀前元”法律人不了解轉(zhuǎn)型的中國社會，對社會大眾基本的法律需求、基本的’是非判斷’等這些常識性的問題不熟悉”等，恰恰可能是中國法律界普遍忽略了”法治多元性”和”中國法治”文明特征的重要原因之一。中國民法堅(jiān)持”平等原則”，從法律制度層面上均衡了各方利益，符合憲法精神、法之目的和正義要求，因而具有必要性與合理性，是堅(jiān)持馬克思主義法律思想為指導(dǎo)及推進(jìn)其大眾化的重要體現(xiàn)，是構(gòu)建和諧法治社會與和諧法治世界的基本法律原則之一，也是破除歐美法治模式禁錮、推動法治文明多元性理論建構(gòu)的基礎(chǔ)之一，更將是指導(dǎo)中國民法典制定的根本思想原則，乃至成為世界其他各國民法的立法范例之一。

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