本文關(guān)鍵詞：刑法與民法之間的交錯，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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刑法與民法之間的交錯

來源：未知 2013-03-19 14:20 【 三人行司法考試培訓(xùn)網(wǎng) 】

【摘要】刑法與民法在調(diào)整對象、規(guī)范、行為、法律責(zé)任上存在較多交叉、競合之處。處理刑法與民法交錯問題要有刑法與民法關(guān)聯(lián)思維，對其進行整體性、交互式思考。要注意民法的前置分析，尤其是在刑法與民法之間具有規(guī)范效應(yīng)的情形下更是如此。要提倡目的解釋。
【關(guān)鍵詞】刑法與民法；關(guān)聯(lián)思維；前置分析；目的解釋

　所謂交錯，亦即“交叉、錯雜”之意。[1]刑法與民法之間的交錯，就是指刑法與民法之間的交叉與競合�，F(xiàn)代意義上的刑法與民法盡管已經(jīng)實現(xiàn)了分野，分別成為獨立的法律部門，具有各自獨立的品格，存在明顯的分界，但作為調(diào)整社會關(guān)系的兩大基礎(chǔ)性規(guī)范，在調(diào)整范圍上的重合性，使得兩者之間的交錯成為可能�？疾焖痉▽嵺`，在諸如侵權(quán)類糾紛、合同類糾紛、婚姻家庭類糾紛、金融類糾紛等各類案件處理中，我們也常常會發(fā)現(xiàn)，刑法與民法之間的交錯會以不同形式呈現(xiàn)，并給司法實務(wù)帶來了困惑，以致實務(wù)界發(fā)出了“尋求刑民交叉案件的最佳司法途徑，是刑民法學(xué)家共同的課題，也是刑民法律工作者共同的責(zé)任”[2]這樣的倡導(dǎo)。縱覽理論上的研究，競合問題是民法學(xué)和刑法學(xué)中經(jīng)常被提及的話題。典型的如民法學(xué)中就違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的討論；刑法學(xué)中就法條競合問題所展開的討論。應(yīng)該指出的是，這些討論的視野大多是從部門法內(nèi)部出發(fā)，鮮有從部門法之間的角度開展。而就刑法與民法之間的交錯問題，盡管理論上將更多的目光聚焦在刑民交叉[3]案件程序的處理上，即對刑事附帶民事訴訟制度和“先刑后民”處理方法的反思和質(zhì)疑上，并形成了“刑民并行”、“先刑后民”、“先民后刑”、“限制適用刑事附帶民事訴訟”等觀點，但至少說明了刑法與民法這兩大基本法律規(guī)范的交錯問題已經(jīng)受到了理論界的關(guān)注。因此，對刑法與民法之間交錯問題加以研究，具有理論與實踐上的意義。

　 一、刑法與民法交錯的表現(xiàn)

　 （一）調(diào)整對象上的交錯

　 法律是社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器。任何一個部門法都有自己的調(diào)整對象，都對一定的社會關(guān)系進行調(diào)整。刑法與民法同樣也不例外。就傳統(tǒng)意義上的民法而言，其調(diào)整對象表現(xiàn)為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。就經(jīng)濟法而言，一定范圍內(nèi)的經(jīng)濟法律關(guān)系是其調(diào)整的對象。就刑法而言，理論上對其調(diào)整對象存在很大的爭議，存在否定說、廣泛的社會關(guān)系說、罪刑關(guān)系說、刑事責(zé)任關(guān)系說、刑事法律關(guān)系說、多層次說等諸多學(xué)說。[4]其中，廣泛的社會關(guān)系說為我國刑法理論上的通說。在國外刑法理論上，同樣存在類似的觀點，如有觀點指出，刑法規(guī)范調(diào)整的對象，幾乎涉及到所有其他法律（如商法、勞動法、民法、行政法等）調(diào)整的范圍。[5]盡管理論上對刑法的調(diào)整對象紛爭不斷，但考察我國刑法分則十類犯罪，其涉及到對政治關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系、行政關(guān)系等諸多社會關(guān)系的刑法保護。當(dāng)然，并非所有的社會關(guān)系都為刑法調(diào)整，但毫無疑問，刑法所調(diào)整的社會關(guān)系范圍非常廣泛、復(fù)雜，關(guān)涉社會生活的各個領(lǐng)域。將刑法所調(diào)整的社會關(guān)系與民法、經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關(guān)系進行比較，顯而易見，彼此存在交錯之處。體現(xiàn)得尤為明顯的是刑法中的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪與侵犯財產(chǎn)罪所保護的社會關(guān)系和相關(guān)民法、經(jīng)濟法所保護的社會關(guān)系存在交錯。這種調(diào)整對象上的交錯也契合了刑法是保障法的屬性。對社會關(guān)系的保護，大多數(shù)國家都采取多層次、系統(tǒng)的規(guī)范與非規(guī)范進行。在這些規(guī)范中，刑法是其他部門法的保護法，具有二次規(guī)范的特性，是對第一次規(guī)范（如民法、經(jīng)濟法、行政法、婚姻法等）難以保護和調(diào)整的社會關(guān)系所進行的帶有嚴(yán)厲強制力的第二次保護。正如盧梭所言，“刑法是一切法律的法律”，基于這一屬性，刑法與民法在調(diào)整對象上的交錯就成為必然。隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，經(jīng)濟、民事法律調(diào)控范圍在擴展，作為這些法律保障法的刑法也隨之?dāng)U張，兩者之間的交錯面則更為廣泛。

　 （二）規(guī)范上的交錯

　 刑法與民法在規(guī)范上的交錯，主要表現(xiàn)為刑法將民法規(guī)范作為犯罪構(gòu)成要件。具體而言：

　 其一，刑法中設(shè)置的大量空白罪狀使刑法與民法在規(guī)范上產(chǎn)生交錯。盡管理論上對于空白罪狀概念的界定表述不一，[6]但一般認為，所謂空白罪狀，是指刑法條文沒有具體敘明犯罪構(gòu)成要件的特征，而需要參照、援引其他非刑事法律規(guī)范來確定的刑法規(guī)范。在1997年刑法修訂之前，我國存在眾多的附屬刑法，大量的經(jīng)濟犯罪被規(guī)定在附屬刑法中。應(yīng)該說，附屬刑法的存在最為直接地體現(xiàn)了刑法與民法在規(guī)范上的交錯。在1997年修訂刑法時，立法機關(guān)基于“要制定一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典”的考慮，“將一些民事、經(jīng)濟、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有關(guān)條文追究刑事責(zé)任的規(guī)定改為刑法的具體條款”，[7]實現(xiàn)了包括有關(guān)經(jīng)濟犯罪規(guī)定在內(nèi)的附屬刑法的法典化。在這一情況下，我國刑法分則條文中有許多罪狀采用的是空白罪狀。[8]從表現(xiàn)形態(tài)上看，空白罪狀或空白構(gòu)成要件又可分成兩種，即真正的空白構(gòu)成要件及不真正的空白構(gòu)成要件：前者系指法律只包含處罰規(guī)定，并未具體地規(guī)定被處罰之行為，而以授權(quán)之方式，指示該法律以外的法規(guī)，如違反特定之禁止規(guī)定、違反實施法律的規(guī)定等為其構(gòu)成要件。后者則指法律除包含處罰規(guī)定外，并以同一法律之其他規(guī)定為構(gòu)成要件。[9]換言之，前者，刑法分則性條文僅指明“違反× ×規(guī)定”之類似表述，不再對犯罪構(gòu)成行為要件有任何表述。后者，刑法分則條文對具體犯罪構(gòu)成的行為要件作出類型化表述，但仍須參照其他有關(guān)規(guī)范或制度才能予以確定。其中前一形態(tài)的刑法條文就有50余個，約占刑法分則全部條文的七分之一。在空白罪狀中，所參照、援引其他的非刑事法律規(guī)范，由于對犯罪構(gòu)成起著補充說明的作用，因而被稱之為補充規(guī)范。[10]這些補充規(guī)范所涉及范圍較為廣泛，從規(guī)范位階角度來看，既有全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，又有國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令等。[11]從領(lǐng)域上看，涉及海關(guān)、交通、金融、工商、醫(yī)藥、稅收、環(huán)保、文物、資源保護、安全生產(chǎn)、衛(wèi)生防疫、槍支及爆炸物品管理等諸多領(lǐng)域�？疾煨谭ǚ謩t，補充規(guī)范最為典型的主要有《海關(guān)法》、《槍支管理法》、《藥品管理法》、《消防法》、《公司法》、《票據(jù)法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《傳染病防治法》、《森林法》、《土地管理法》、《野生動物保護法》、《文物保護法》、《礦產(chǎn)資源保護法》、《勞動法》等行政、民事、經(jīng)濟法律規(guī)范�；谘a充規(guī)范的特性，這些行政、民事、經(jīng)濟法律補充規(guī)范能對犯罪構(gòu)成要件的特征起到填補、說明、補充作用，它們?yōu)閰^(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪提供了法律標(biāo)準(zhǔn)，是否符合有關(guān)規(guī)范或規(guī)定就成為判斷是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵。這無疑體現(xiàn)了這些補充規(guī)范與刑法之間的交錯。在這種交錯的情形下，刑法的啟動要以其他法律、法規(guī)的前置性判斷為前提，而這也體現(xiàn)出行政、民事、經(jīng)濟法律補充規(guī)范對刑法的制約。

　 其二，刑法中開放性構(gòu)成要件的設(shè)置使刑法與民法在規(guī)范上產(chǎn)生交錯。開放性構(gòu)成要件[12]的概念是德國刑法學(xué)者威爾采（Welzel）提出的，他將構(gòu)成要件分為完整的構(gòu)成要件（或稱關(guān)閉的構(gòu)成要件）與需要補充的構(gòu)成要件（或稱開放的構(gòu)成要件）。前者是指刑法規(guī)范對構(gòu)成要件的所有要素都作了比較詳細的規(guī)定，后者是指刑法規(guī)范只對構(gòu)成要件要素作了部分規(guī)定，其他部分需要法官在適用時予以補充。開放的構(gòu)成要件不等于空白的構(gòu)成要件，兩個概念之間存在著本質(zhì)區(qū)別：一是不完整性的內(nèi)容不同。前者不完整性體現(xiàn)在對規(guī)范性構(gòu)成要件要素的使用上；后者不完整性體現(xiàn)在對其他行政性法規(guī)之內(nèi)容的省略性規(guī)定上。二是不完整性的意義不同。前者是針對行為刑事違法性而言，后者只是針對行為客觀要件而言。三是適用的方法不同。對前者進行補充的標(biāo)準(zhǔn)是不確定的，對后者是根據(jù)刑法之外的其他行政法規(guī)進行補充，其標(biāo)準(zhǔn)是確定的。[13]德、日刑法理論一般認為，不純正不作為犯、過失犯涉及典型的開放性構(gòu)成要件。刑法對于不純正不作為犯中不作為人應(yīng)負的作為義務(wù)以及過失犯的預(yù)見能力和預(yù)見義務(wù)，往往欠缺具體而詳細的規(guī)定，這就形成了如卡爾·拉倫茨（K. Larenz）所說的“隱藏的漏洞”。[14]對于存在的漏洞，法官在判斷時就需根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)加以認定，并在此基礎(chǔ)上判定該行為是否符合構(gòu)成要件。盡管我國刑法中的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)不同于德、日刑法中的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)，但開放性構(gòu)成要件在我國刑法中同樣存在。我國刑法同樣沒有規(guī)定不真正不作為犯的作為義務(wù)、過失犯中的預(yù)見義務(wù)，這些犯罪構(gòu)成要件都需要法官予以補充判斷適用。在司法實踐中，法官對不純正不作為犯中作為義務(wù)和過失犯的預(yù)見能力和預(yù)見義務(wù)判定，往往需要借助民法、經(jīng)濟法、行政法等法律規(guī)范，從行為是否違反民法、經(jīng)濟法、行政法等法律明文規(guī)定的義務(wù)角度來思考。在這種情形下，民法等規(guī)范進入到刑法的領(lǐng)域，從而形成了兩者之間規(guī)范上的交錯。

　 其三，不成文構(gòu)成要件要素的存在使刑法與民法在規(guī)范上產(chǎn)生交錯。構(gòu)成要件要素分為成文的構(gòu)成要件要素與不成文的構(gòu)成要件要素。所謂成文的構(gòu)成要件要素，是指明文規(guī)定于不法構(gòu)成要件中之構(gòu)成要素。不成文的構(gòu)成要件要素，則指未明文規(guī)定于不法構(gòu)成要件中之構(gòu)成要素，但因?qū)W說之見解或判例之主張，儼然有如規(guī)定于不法構(gòu)成要件中之構(gòu)成要素。[15]在我國刑法中，存在著一些不成文的構(gòu)成要件要素，這些要素直接關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪的界限。較為常見的是在非法定目的犯中，盡管罪狀中未明確規(guī)定所需的特殊目的，但理論與實踐上都強調(diào)特殊目的的存在。如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、金融詐騙罪，理論與實踐上都認為“以非法占有為目的”是其構(gòu)成要件要素。再如詐騙罪中，被害人陷入錯誤、處分財產(chǎn)、造成被騙人本人或第三人財產(chǎn)損失也屬于不成文的構(gòu)成要件要素。犯罪構(gòu)成應(yīng)具有法定性，只有刑法規(guī)定的要素才是構(gòu)成要件要素。這些不成文的構(gòu)成要件要素的存在也必須具有法律根據(jù)。它們主要是通過對用語之間的關(guān)系、條文之間的關(guān)系、相關(guān)規(guī)范之間的關(guān)系進行體系性闡釋后得來的。就其具體判定而言，一些不成文的構(gòu)成要件要素需要借助民法中的類似概念加以解釋。

　 其四，刑法中大量使用民法術(shù)語也使得刑法與民法在規(guī)范上產(chǎn)生交錯。法律語言學(xué)認為，法律語言的術(shù)語包括常用術(shù)語、常用的但在法律中有其專門含義的術(shù)語、專門法律術(shù)語和技術(shù)性術(shù)語四類。[16]刑法用語也不例外，同樣存在這四類。[17]在專門法律術(shù)語中，有些為刑法所特有，如犯罪、刑罰、刑事責(zé)任等；有些則來源于民法、經(jīng)濟法�？疾煳覈谭ǎ瑮l文中大量使用民法術(shù)語，尤為集中于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪和侵犯財產(chǎn)罪中。從對象上看，諸如財物、遺忘物、金融票證、有價證券、股票、企業(yè)債券、票據(jù)、信用證、信用卡、增值稅專用發(fā)票、商標(biāo)、專利、著作權(quán)、商業(yè)秘密、偽劣產(chǎn)品、假藥、劣藥、合同、內(nèi)幕信息、虛假信息、婚姻自由、配偶、家庭成員等；從行為角度看，諸如占有、買賣、販賣、出售、銷售、經(jīng)營、清算、保管、發(fā)行、重婚等；從主體上看，自然人、法人都來源于民法。規(guī)范是以語言為載體的，刑法與民法在相關(guān)概念使用上的雷同與相似，一方面表明了兩者之間的密切聯(lián)系，另一方面也表明了兩者之間在規(guī)范上的競合。

　 （三）行為上的交錯

　 “無行為則無犯罪也無刑罰”，行為在刑法中處于基礎(chǔ)性的地位。盡管在我國刑法中，行為一詞具有多種含義，在不同場合被使用，但在此主要是指犯罪行為，即行為人因故意或過失實施了危害社會、具有刑事違法性并應(yīng)受到刑罰懲罰的行為。在民法中，行為同樣具有十分重要的地位。大陸法系民法理論一般將民法上的行為區(qū)分為法律行為（包括有效行為、可撤銷行為、效力未定行為以及無效行為）和事實行為。我國民法理論上對民法中的行為存在多種分類，如合法民事行為與違法民事行為、表意民事行為與非表意民事行為、有效民事行為與無效民事行為等。但《民法通則》將民法上的行為區(qū)分為民事行為（包括民事法律行為、可撤銷的民事行為、效力未定的民事行為以及無效的民事行為）和事實行為（主要是適法行為）。出于本文探討的需要，對民法上的行為主要限定為法律行為、事實行為、[18]違法行為、刑法上的犯罪行為與民法上的行為盡管是兩種性質(zhì)完全不同的行為，但構(gòu)成要件上的相似以及相互之間存在的牽連關(guān)系使得兩者常常會發(fā)生交錯。這也是當(dāng)前理論界在討論刑民交叉案件概念時的重要切入點。學(xué)者們大多從行為交錯的角度去界定何謂刑民交叉案件或刑民交織案件。正如有觀點所述，所謂刑民交錯應(yīng)當(dāng)是指不同行為分別侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但不同行為之間具有一定的牽連關(guān)系，以及同一行為同時侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系或者侵犯的法律關(guān)系一時難以確定是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系的現(xiàn)象。[19]刑民交錯，是指在某一案件中當(dāng)事人的同一部分或全部行為同時符合刑事犯罪構(gòu)成要件和民事法律關(guān)系構(gòu)成要素的客觀現(xiàn)象。這種交錯現(xiàn)象，是行為人實施的行為特殊到一定程度，在刑事規(guī)范與民事規(guī)范邊緣區(qū)域發(fā)生摩擦、碰撞的結(jié)果。[20]由此，我們可以看出刑法與民法在行為上交錯的具體樣態(tài)。

　 一方面，從單一行為的角度，這種交錯主要體現(xiàn)為以下幾個方面的形態(tài)：一是犯罪行為與一般民事侵權(quán)行為的交錯。一般民事侵權(quán)行為是行為人因過錯侵害他人的財產(chǎn)或人身權(quán)益而應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任的行為。而犯罪是指行為人故意或過失實施的危害社會的行為。兩者在構(gòu)成要件上的相似性使得兩者之間的交錯經(jīng)常發(fā)生，并成為行為交錯的典型樣態(tài)。正如蔡墩銘教授所指出的，同一犯罪行為每具備兩種不同之行為性質(zhì)，即公法上屬于得課刑罰之行為，在私法上屬于侵權(quán)行為；前者發(fā)生刑事責(zé)任，后者則發(fā)生民事責(zé)任。[21]許多犯罪行為在侵害社會關(guān)系的同時，總是伴隨著對受害人人身權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利的侵害，犯罪行為和侵權(quán)行為發(fā)生競合。如在司法實踐中，較為常見的是在故意殺人、故意傷害案件中，行為人的故意殺人、故意傷害行為既屬于民法上的侵權(quán)行為，又屬于刑法上的犯罪行為。概括而言，這種交錯的典型形態(tài)表現(xiàn)為：侵犯人身權(quán)利犯罪與人身權(quán)侵權(quán)行為的交錯；侵犯財產(chǎn)類犯罪與財產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的交錯；知識產(chǎn)權(quán)犯罪與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的交錯；環(huán)境事故犯罪與環(huán)境侵權(quán)的交錯。二是犯罪行為與違約行為的交錯。違約行為是行為人違反合同約定，而應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任的行為。在刑法分則中，一些犯罪客觀方面的要件表現(xiàn)為合同行為，如合同詐騙罪、保險詐騙罪、銷售偽劣商品罪、強迫交易罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、串通投標(biāo)罪等。在認定行為人的行為構(gòu)成相關(guān)犯罪的同時，也伴隨著行為人不履行合同約定的義務(wù)行為。三是犯罪行為與不當(dāng)?shù)美�、無因管理的交錯。不當(dāng)?shù)美侵笡]有法律或者合同上的根據(jù)，取得不當(dāng)利益，而使他人遭受損失。無因管理是沒有法律規(guī)定或約定的義務(wù)而為他人管理事務(wù)。實踐中，犯罪行為與不當(dāng)?shù)美�、無因管理的交錯主要集中于侵占罪等侵犯財產(chǎn)罪的認定中。[22]此外必須指出的是，相比較而言，不當(dāng)?shù)美蚓哂虚_放性而與犯罪行為交錯的比例要多于無因管理。四是犯罪行為與民事法律行為的交錯。依據(jù)《民法通則》第54條的規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”，一般而言，民事法律行為不太可能與犯罪行為形成交錯狀態(tài)，但也存在例外的情形，如企業(yè)融資行為與非法吸收公眾存款或集資詐騙或擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券的交錯，饋贈與行賄或受賄的交錯，交易行為、委托理財與行賄或受賄的交錯等。

　 另一方面，從多個行為的角度，基于對象的同一，如借用的財物被盜；主體的同一，如行為人借用財物后犯強奸罪；對象和主體的同一，刑法上的行為和民法上的行為形成交織的現(xiàn)象。這種交織實際上是刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系之間的牽連。

　 （四）法律責(zé)任上的交錯

　 法律責(zé)任，是指人們對違法行為所應(yīng)承擔(dān)的帶有強制性的法律上的責(zé)任。[23]在刑法上，行為人因?qū)嵤┓缸镄袨樗馐艿姆穸ㄐ栽u價和不利后果即為刑事責(zé)任。而在民法中，行為人因其侵犯民事權(quán)利或者違反民事義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的否定性法律后果即為民事責(zé)任。刑法與民法在調(diào)整對象和行為上的交錯，必然導(dǎo)致在法律責(zé)任上的交錯。這種交錯主要體現(xiàn)為：

　 其一，，刑事責(zé)任與民事責(zé)任的重合。有學(xué)者將之稱為責(zé)任的聚合。不同法律部門之間的責(zé)任聚合，是指同一法律事實分別違反了不同法律部門的規(guī)定，而導(dǎo)致多種性質(zhì)的法律責(zé)任并存的現(xiàn)象。[24]當(dāng)刑法與民法分別對同一行為進行評價時，就會產(chǎn)生法律責(zé)任的重合問題�；诿袷仑�(zé)任的多樣性，刑事責(zé)任與民事責(zé)任的重合也呈現(xiàn)不同的樣態(tài)。在司法實踐中，最為常見的是刑事責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間的重合。行為人嚴(yán)重的侵權(quán)行為，既可以構(gòu)成民事侵權(quán)，也同時構(gòu)成了刑事犯罪，從而產(chǎn)生刑事責(zé)任與民事責(zé)任的重合。如嚴(yán)重侵害公民人身權(quán)、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為。而合同法上的責(zé)任包含違約責(zé)任、締約過失責(zé)任、無效合同責(zé)任。刑事責(zé)任與這二種合同法上的責(zé)任也會發(fā)生重合。其中，違約責(zé)任，是指當(dāng)事人因不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的條件所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。違約責(zé)任與刑事責(zé)任重合，如在妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪中，行為人妨害公司、企業(yè)管理秩序的行為不僅會產(chǎn)生刑事責(zé)任，還可能會給股東、社會公眾或者債權(quán)人等造成經(jīng)濟損失，產(chǎn)生民事上的違約責(zé)任。在破壞金融管理秩序罪和金融詐騙罪中同樣如此，行為人嚴(yán)重破壞國家金融管理秩序和金融詐騙的行為不僅會產(chǎn)生刑事責(zé)任，還可能會給客戶、第三人造成經(jīng)濟損失，產(chǎn)生民事上的違約責(zé)任。就締約過失責(zé)任而言，其是指合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所負擔(dān)的先合同義務(wù)致另一方遭受損失時應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。在簽訂、履行合同失職被騙罪中，會產(chǎn)生刑事責(zé)任和締約過失責(zé)任的重合問題。就合同的無效責(zé)任而言，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同無效的情形有：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。犯罪是嚴(yán)重違反國家法律和嚴(yán)重損害社會公共利益的行為，行為人采用合同形式的市場經(jīng)營活動和市場交易活動一旦被認定為犯罪，就可能產(chǎn)生刑事責(zé)任與無效合同責(zé)任的重合。如在生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪中，行為人因犯罪行為產(chǎn)生了刑事責(zé)任，又因通過銷售行為與購買人之間形成無效買賣合同關(guān)系，并由此形成了無效合同責(zé)任。

　 其二，刑事責(zé)任與民事責(zé)任的交織。主要為因主體的同一和對象的同一而產(chǎn)生的刑事責(zé)任與民事責(zé)任的并存和交織。前一情形如行為人既實施了犯罪行為，又實施了侵權(quán)行為或違約行為，由此導(dǎo)致了兩種責(zé)任的并存。后一情形如發(fā)生在交通運輸工具內(nèi)的犯罪，既有因犯罪行為引起的侵權(quán)責(zé)任，又可能有承運人未盡安全運輸義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。再如第三人在校園內(nèi)傷害未成年學(xué)生的，既有因第三人犯罪行為引起的民法上的侵權(quán)責(zé)任，如學(xué)校有過錯的，則又有相應(yīng)的民法上的補充賠償責(zé)任。

　 從我國刑法和相關(guān)司法解釋看，也已確認了刑法與民法在法律責(zé)任上的交錯。如《刑法》第36條規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失。承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任”；第60條規(guī)定：“沒收財產(chǎn)以前犯罪分子所負的正當(dāng)債務(wù)，需要以沒收的財產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請求，應(yīng)當(dāng)償還”，這些規(guī)定明確了兩種責(zé)任的重合與交織以及承擔(dān)的順序。最高法院1998年4月29日實施的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若十二問題的規(guī)定》第2條、第3條、第4條、第5條、第6條明確了單位直接負責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人員，利用合同，采用欺騙等非法手段，騙取財物構(gòu)成犯罪的，發(fā)生個人承擔(dān)刑事責(zé)任和單位承擔(dān)民事責(zé)任交織的后果。

　 當(dāng)然，在這里還需探討的問題是，基于刑法與民法在調(diào)整對象上的交錯，經(jīng)常導(dǎo)致行為人的一個違法行為既構(gòu)成刑事犯罪又符合民事不法，從而發(fā)生刑事責(zé)任和民事責(zé)任并存的現(xiàn)象。這種并存是否違反禁止重復(fù)評價原則需要分析。禁止重復(fù)評價，是指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以二次或二次以上的法律評價。[25]其與訴訟法上的一事不再理原則、行政法的一事不二罰原則一樣，都是比例原則[26]的具體化許多國家還在憲法中予以表明，最為熟悉的就是美國憲法中的“同一罪案，不得令其受兩次生命或身體上的危險”的“禁止雙重危險”原則。筆者認為，在追究刑事責(zé)任的同時，又追究民事責(zé)任，并不違反禁止重復(fù)評價或禁止雙重危險原則。追究刑事責(zé)任更大程度上是基于社會整體的考慮，滿足的是社會整體評價的需要。而民事責(zé)任則是以受害人個體角度的考慮，平復(fù)的是受害人的損失。兩種責(zé)任是刑法和民法從各自保護的利益和社會關(guān)系出發(fā)對同一行為進行不同角度評價的結(jié)果。兩者思考的角度和在功能上都存在不同，這就決定了刑事責(zé)任和民事責(zé)任可以并用。這也是刑事附帶民事訴訟制度設(shè)立的基礎(chǔ)。此外，禁止重復(fù)評價強調(diào)的是不要評價過度，與此相對就是評價不充分。充分評價要求對行為人的行為在適當(dāng)評價的前提下力求做到完整性評價。如果對行為人既違反民法又違反刑法的行為，只給予一個方面的評價，都達不到充分評價的要求。美國聯(lián)邦最高法院在1996年合眾國訴厄澤瑞一案中也指出，禁止雙重危險原則并不禁止政府首先通過刑事訴訟來對被告人的犯罪判處刑罰，然后通過民事訴訟來沒收其曾用來實施犯罪的財產(chǎn)，以確保違法者不能從其不法行為中獲利。[27]

　 二、處理刑法與民法交錯應(yīng)注意的幾個問題

　 （一）刑法與民法關(guān)聯(lián)思維

　 思想是行動的先導(dǎo)。不同的思維方式會導(dǎo)致不同的行為方式。受制于專業(yè)分工，理論上在研究某一問題時，常常會從各自領(lǐng)域出發(fā)，而缺乏整體性思維。刑法與民法之間的交錯無疑表明了兩者之間的緊密聯(lián)系，因此，在處理刑民交錯案件時，要采取開放式的態(tài)度，注重刑法與民法的關(guān)聯(lián)思維。即交叉使用刑法、民法各自的邏輯、原則和法律精神來觀察、分析，并合理解決問題，而不能局限于各自領(lǐng)域，認為這僅僅是刑法或民法問題，排斥其他法的進入。

　 應(yīng)該說理論和實務(wù)上已經(jīng)對此給予了關(guān)注。如有學(xué)者提出，界定刑民交錯的行為性質(zhì)，主要有兩種最基本的方法，即民事分析法和刑事分析法。民事分析法的中心任務(wù)，就是從民法角度審查民事關(guān)系諸要素與刑事犯罪構(gòu)成諸要件之間是否具有對應(yīng)性。當(dāng)彼此不具有對應(yīng)關(guān)系時，即可判斷該起刑民交錯案件純屬民事案件，只有在彼此對應(yīng)的情況下，才可進一步考慮刑民交錯行為是否構(gòu)成犯罪的問題。運用刑事分析法界定刑民交錯案件，其中心任務(wù)就是罪過性審查。[28]有學(xué)者指出，刑法中的犯罪行為與民法中的侵權(quán)行為，在許多概念和理論上都有著相似和對應(yīng)的關(guān)系，刑事法官在審理刑民交叉案件，尤其是刑事附帶民事訴訟案件時，這種對應(yīng)關(guān)系顯得尤為突出，而如果對其異同缺乏了解，甚至想當(dāng)然地劃上等號，就可能作出符合刑法理論，卻又違反民法原則的處理。[29]有學(xué)者提出了民法、刑法關(guān)聯(lián)論證方法，就其運用應(yīng)特別注意兩點：一是在肯定性價值評判上，刑法受制于民法，應(yīng)強調(diào)兩者的相通性；二是在否定性價值評判以及技術(shù)性處置等問題上，刑法不應(yīng)受制于民法，應(yīng)強調(diào)其獨立性。[30]

　 在實踐中，刑法與民法關(guān)聯(lián)思維經(jīng)常會被運用。如刑法中的財產(chǎn)犯罪大量涉及物權(quán)和所有權(quán)理論，與民法中的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系緊密關(guān)聯(lián)。在對有關(guān)財產(chǎn)犯罪問題進行分析時，就必須先求諸于民法上的相關(guān)規(guī)定，從民法角度去分析，而不能僅僅局限于刑法角度。最為典型的是在討論財產(chǎn)犯罪中的財產(chǎn)概念時，既要從民法對刑法上財產(chǎn)概念的影響角度去思考，又要從刑法自身角度去思考。如在對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)能否為我國刑法所保護的討論中，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民法和刑法屬性問題就成為首先需要解決的問題。如果從民法角度思考，需要判斷的是網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是不是民法意義上的財產(chǎn)。對此，理論界和實務(wù)界存有不同的觀點。否定者認為虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)不過是一段0101的數(shù)字組合，并非實體的物，不具有現(xiàn)實財產(chǎn)的價值。而肯定者認為虛擬財產(chǎn)可以和現(xiàn)實中的貨幣互相聯(lián)系，既有價值，又有使用價值，具有財產(chǎn)屬性。我國《民法通則》沒有對物的含義、范圍和形態(tài)進行專門規(guī)定�！段餀�(quán)法》規(guī)定物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)，法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。民法學(xué)者普遍認為，凡是目前能為人力所控制并加以支配而且可以獨立存在的都是民法意義上的“物”。因此，判斷是否屬于民法意義上的財產(chǎn)，關(guān)鍵在于判斷其是否具有經(jīng)濟價值、能否滿足人的一定需求以及能否為人所支配、管理。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具備許多與現(xiàn)實財產(chǎn)相同的屬性：能夠為人們所支配、控制；能夠滿足人們的某種需要，即具有使用價值；具有客觀實在性；并非憑空產(chǎn)生，其產(chǎn)生、取得需要一定的對價等等。因此，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)可以成為民法意義上的財產(chǎn)。[31]如果從刑法角度思考，需要判斷的是，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是否能成為犯罪的對象，對此，同樣也存在肯定與否定觀點。這兩種觀點在全國首宗盜賣QQ號碼案處理中[32]得到充分體現(xiàn)。對此案，檢察機關(guān)是以盜竊罪向法院提起公訴的，認為QQ號具有價值，是屬于刑法意義上的“財物”，盜竊QQ號構(gòu)成盜竊罪。然而，法院則認為QQ號不能納入刑法保護的財產(chǎn)之列，最終以侵犯通信自由罪定罪量刑。犯罪的對象是具體的人或物。我國《刑法》第91條、第92條分別規(guī)定了公共財產(chǎn)與公民私人所有財產(chǎn)的范圍，但對財產(chǎn)的存在形態(tài)及其種類并沒有作具體、明確規(guī)定。實際上，刑法不能也不可能對此加以細化規(guī)定，它需要為社會發(fā)展預(yù)留必要的空間。受制于民法上對于物的概念爭議的影響，在犯罪對象的具體判斷上，刑法理論上也存在諸如“有效說”、“有形說”、“動產(chǎn)說”、“持有說”、“管理說”等觀點。那么網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是否屬于刑法中的犯罪對象？從刑法角度看，犯罪對象的內(nèi)容有一個隨著社會發(fā)展而不斷擴大的過程。以盜竊罪為例，其犯罪對象由最初的普通實物和貨幣擴大到有價支付憑證、有價證券、有價票證、信用卡、電力、煤氣、天然氣、通信服務(wù)、電信號碼等。這一不斷擴大的過程是通過有權(quán)解釋的方式實現(xiàn)的。因此，在對待網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)能否成為刑法中的犯罪對象的問題上，我們?nèi)詰?yīng)秉承這一立場。盡管網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)與傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)在物理形態(tài)、價值形態(tài)上有一些不同特征，但從實質(zhì)意義上 看，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)能滿足人的需要，具有使用價值；一些網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的取得需要支付相應(yīng)對價，具有交換價值，其一旦受到侵犯，會造成被害人財產(chǎn)損失。這與傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)是一致的。因此，對這種新型財產(chǎn)，應(yīng)將其解釋為刑法中的對象。對其進行刑事保護也是對現(xiàn)實財產(chǎn)進行刑事保護的自然延伸。

　 如果不注重運用刑法與民法關(guān)聯(lián)思維，正如前述論者所指出的，得出的結(jié)論會符合刑法上的判斷而不符合民法上的判斷，或相反。如從形式上考察，一行為在民法上完全合法，但實質(zhì)上是以合法形式掩蓋非法目的，我們就不能以民法上合法來否認刑法上的違法。欠缺刑法與民法的關(guān)聯(lián)思維，就會得出不當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。因此，應(yīng)提倡對刑法與民法交錯問題進行整體性思考

　 （二）民法的前置分析

　 在實踐中，長期以來一直存在“刑事問題刑法來解決，民事問題民法來解決”這樣的固定思維方式，在犯罪的認定過程中，很少注意運用民法的前置分析。近年來，有學(xué)者引入犯罪的二次性違法理論，主張在對不作為故意殺人、婚內(nèi)強奸、財產(chǎn)犯罪的認定中運用民法理論來分析刑法問題，并指出不能簡單地直接從刑法中尋找依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)首先從能否構(gòu)成犯罪的刑法規(guī)定賴于建立的其他前置性法律當(dāng)中去尋找。[33]筆者認為，基于刑法對民法的保障屬性，在刑法與民法交錯問題的處理中，要注重運用民法的前置分析。

　 在刑法中，許多經(jīng)濟犯罪采取了空白罪狀的模式，在認定是否構(gòu)成犯罪時，需要首先確定是否違反了包括民法、經(jīng)濟法、行政法律法規(guī)在內(nèi)的“前提法”，即進行“前提法”上的違法性判斷。在這種情形下，刑法中犯罪的認定需要借助“前提法”，以“前提法”的前置性判斷為基礎(chǔ)，如果單單依據(jù)刑法，顯然根本無法完成。

　 任何部門法都不是完全獨立存在的，它們之間存在特定的相互依存關(guān)系。刑法與民法也一樣，兩者之間也存在緊密的相關(guān)性。從制約性角度而言，民法中的許多元素影響著刑法中的定罪、量刑，體現(xiàn)出民法對刑法的規(guī)范效應(yīng)。[34]基于這種規(guī)范效應(yīng)，注重民法的前置分析也尤顯必要。

　 （三）目的解釋的提倡

　 語言是一種不斷變化著的、具有適應(yīng)能力的、常常充滿著歧義的表達工具。無論是刑法還是民法都是通過語言這一載體固定為法律規(guī)范。如前所述，在刑法與民法中常常使用同一法律概念。從法秩序統(tǒng)一性的角度出發(fā)，理想的狀態(tài)是，對同一法律概念無論是在刑法中，還是在民法中，都應(yīng)作同一解釋，這符合預(yù)測可能性，以便于理解和遵守。但在實踐中，基于語言自身的多義性與不確定性，以及刑法與民法在目的和任務(wù)上的不同，對形式上相同的法律概念，在刑法和民法上會分別作不同解釋，此即法律概念的相對性。法律概念的相對性使得同一法律概念在不同的法律規(guī)范中，可能具有不同的實質(zhì)內(nèi)涵。對于法律概念的相對性，理論上也有質(zhì)疑聲，認為不同法律規(guī)范在使用同一概念時，應(yīng)作同一解釋，以維護法的安定性。所謂法律概念的相對性，實屬司法權(quán)的恣意。此種觀點強調(diào)法律概念的同一性。

　 應(yīng)該指出的是，法律概念的相對性是法律中常見的現(xiàn)象。如以人的概念為例，在民法概念中，人的概念不僅包括自然人，還包括法人。但是，在刑法的故意殺人罪中，由于現(xiàn)實上法人不具有生命，其不可能發(fā)生死亡的結(jié)果，因此，故意殺人罪中人的概念僅指自然人�；诖耍瑢ν环筛拍钤诓煌姆梢�(guī)范中，應(yīng)該努力保持內(nèi)涵與外延的一致性。但當(dāng)無法保持一致性時，應(yīng)該承認法律概念相對性的合理存在。那么該如何判定刑法與民法交錯中同一法律概念的不同含義呢？筆者認為，任何法律均有其規(guī)范意義和目的，解釋法律就是在實踐法律的意旨。因此，解釋刑法與民法中相關(guān)法律概念時必須考慮到規(guī)定的目的。即應(yīng)提倡運用目的解釋的方法。實際上，同一法律概念之所以在刑法和民法上具有不同的含義，也在于各自目的與任務(wù)上的不同。作為私法的民法，其主要目的是確認主體的權(quán)利，當(dāng)權(quán)利受到侵害時，要及時矯正和回復(fù)。而作為公法的刑法，其主要目的在于秩序維護，當(dāng)危害社會的行為發(fā)生時，要及時予以制裁和預(yù)防。

　 對目的解釋，民法學(xué)者與刑法學(xué)者都進行了深入的探討。如有學(xué)者指出，所謂目的解釋，就是指根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。任何解釋都或多或少包含了目的解釋；當(dāng)不同的解釋方法得出多種結(jié)論或不能得出妥當(dāng)結(jié)論時，最終由目的解釋決定取舍。因為目的是全部法律的創(chuàng)造者，每個分則條文的產(chǎn)生都源于一種目的。這是各國刑法理論與審判實踐普遍接受的解釋原理。[35]有學(xué)者認為，目的解釋是法律解釋活動的最高境界。往往是在運用了文義解釋、體系解釋的方法仍不奏效的情形下適用，其解釋難度與解釋風(fēng)險均大于文義解釋和體系解釋。[36]的確如論者所言，目的解釋是一重要的解釋方法。在處理刑法與民法交錯的問題時，其同樣具有十分重要的作用。在此用事例具體加以說明。

　 出生與死亡是民法上的重要概念，涉及到自然人權(quán)利能力的始期和終期。如根據(jù)我國《民法通則》規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”。就其具體判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，民法理論上存有分娩開始說、一部露出說、全部露出說、獨立呼吸說和脈搏終止說、呼吸停止說、綜合判斷說、腦死亡說等觀點。那么該如何理解刑法中出生與死亡時間呢？有觀點認為應(yīng)采同一解釋，另有觀點則認為不應(yīng)采同一解釋。但從目的解釋的角度出發(fā)，民法上確定人的始期與終期是為了確立人的民事權(quán)利能力起止期限；而刑法上確定人的始期與終期是為了對其生命與健康予以有效保護。顯然，民法和刑法在確定人的始期與終期的目的上有所不同，由此帶來在判斷標(biāo)準(zhǔn)上也無需完全相同。就出生時間的界定而言，刑法應(yīng)早于民法，否則會造成保護的遲延。正因如此，對出生時間的界定，日本民法學(xué)界通說采“全部露出說”，但這并不妨礙規(guī)定著墮胎罪的日本刑法采“一部露出說”。而對死亡時間的界定，刑法不應(yīng)早于民法。否則將導(dǎo)致在刑法上成立以死亡為結(jié)果的犯罪時，被害方無法獲得民事救濟，從而造成法律上的沖突。因此，出生與死亡乃屬不確定之法概念，各種不同之法律，依其規(guī)范目的之不同，對此等法概念之內(nèi)涵，亦可能采取不同之見解，而造成法概念之相對性。[37]

　 1997年刑法修訂前，無論是立法，還是司法實踐，對利用合同騙取數(shù)額較大財物的行為，都以詐騙罪定罪處罰。1997年刑法將合同詐騙罪獨立為一個新的罪名。作為原詐騙罪中分離出來的新罪名，其與詐騙罪之間存在一定的相似之處，但區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于考察行為人是否利用合同這種形式擾亂了市場秩序。因此，正確界定合同詐騙罪中合同的范圍，是其認定中必須首先加以解決的問題。合同，是一種契約，根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，民事合同是指平等主體的當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。調(diào)整身份關(guān)系的合同包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等方面的協(xié)議，這些協(xié)議在婚姻法、收養(yǎng)法、監(jiān)護法中分別作了規(guī)定。而調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的合同是指《合同法》中的合同。此外，還有行政法上的行政合同、勞動法中的勞務(wù)合同和國際法上的國家合同。那么合同詐騙罪中的合同與這些合同是否屬于同一概念，它們是否具有相同的內(nèi)涵和外延？從目的解釋角度出發(fā)，答案是否定的。合同詐騙罪被置于刑法破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章擾亂市場秩序罪一節(jié)中，設(shè)立該罪的目的不僅在于保護他人的財產(chǎn)所有權(quán)，而且還在于保護市場經(jīng)濟秩序。因此，合同詐騙罪中的合同，必須是能夠體現(xiàn)市場秩序的合同，即市場主體在意思自治、平等、等價有償?shù)那疤嵯乱勒照\信原則進行市場交易行為的合同。也只有這樣的合同，才能為行為人利用，從而擾亂市場秩序。從合同詐騙罪的犯罪目的、犯罪手段上看，合同詐騙罪是目的犯，行為人主觀上具有非法占有他人財物的犯罪目的，行為人的犯罪手段表現(xiàn)為在與他人簽訂、履行合同過程中騙取他人財物。由此，合同詐騙罪中的行為人簽訂、履行的合同必須是以財產(chǎn)為內(nèi)容的，能體現(xiàn)合同當(dāng)事人之間財產(chǎn)關(guān)系的合同。基于此，合同詐騙罪中的合同應(yīng)排斥諸如民法中有關(guān)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等身份關(guān)系的協(xié)議和合同法中那些不是反映交易關(guān)系的合同如贈予合同，以及行政法上的行政合同、勞動法中的勞務(wù)合同和國際法上的國家合同。

　 再如，在對占有的理解上，占有本是一個來源于民法的概念，指占有人以占有意思對財產(chǎn)的實際控制與支配。刑法中同樣也存在占有的概念，但刑法意義上的占有不同于民法意義上的占有。這從國外刑法、民法中的相關(guān)稱謂也可以看出。關(guān)于占有，德國在民法上稱為“Besitz ”，而在刑法上則稱為“ Gewahrsam”。我國臺灣地區(qū)的“刑法”為了避免和民法上的占有概念相混同，稱刑法上的“占有”為“持有”。日本民刑兩法均曰“占有”，但是學(xué)說和判例在刑法上多使用“所持”或“管有”等用語。[38]就兩者之間的具體區(qū)別，有學(xué)者認為，占有作為實際支配權(quán)與刑法的支配權(quán)概念在很大程度上相重合，但是刑法支配權(quán)更加注重實際情況。[39]有學(xué)者認為，較之于民法上的占有，刑法占有的客觀支配形態(tài)更為現(xiàn)實，主觀占有意思更具規(guī)范成分，占有性質(zhì)合法與否也不重要。具體而言，在占有意思方面，刑法上的占有意思是概括的、一般的意思；而民法上的占有意思要有一定的具體內(nèi)容。在占有的客觀方面，民法上的占有本身構(gòu)成財產(chǎn)歸屬與控制秩序的一部分，是對財產(chǎn)持續(xù)穩(wěn)定的、明確的控制與支配；而一時的控制支配也可構(gòu)成刑法上的占有。民法占有可繼承、移轉(zhuǎn)，而刑法占有則不可繼承、移轉(zhuǎn)，且更易于消滅。在占有的對象上，民法對占有標(biāo)的物的合法與否要求較嚴(yán)；而標(biāo)的物合法與否對刑法上的占有并不重要。[40]另有學(xué)者在分析了日本刑法中的占有后，指出刑法中的占有與民法中的占有在性質(zhì)、占有主體、占有意思、事實性支配等方面都存在差別。[41]刑法意義上的占有之所以不同于民法意義上的占有，從目的解釋的角度思考，主要在于刑法與民法在目的和功能上的不同。民法設(shè)置占有制度在于維護物的現(xiàn)實歸屬狀況，確定占有人的法律地位。民法上的占有具有多重功能，包括保護功能、繼續(xù)功能和公示功能。[42]而刑法中的占有主要用于認定財產(chǎn)犯罪來維護社會秩序，關(guān)注重點是財物為人控制支配的事實。

　 綜上，通過目的解釋的方法，刑法與民法中的相關(guān)法律概念得以銜接和協(xié)調(diào)。

【注釋】
[1]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2006年版，第679頁。
[2]曹守曄：《從先刑后民到刑民并用的嬗變（三）》，載《法制日報》2006年3月21日。
[3]理論上還有“刑民交錯”、“刑民交織”、“刑民結(jié)合”、“刑民互涉”等多種稱謂。
[4]具體觀點可參見李頌銀：《刑法調(diào)整對象新說》，載《法商研究》1999年第4期；肖洪：《刑法的調(diào)整對象》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期；劉霜：《刑法調(diào)整對象新論》，載《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2005年第6期等。
[5][意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第2頁。
[6]參見劉樹德：《罪狀建構(gòu)論》，中國方正出版社2002年版，第333-336頁。
[7]參見王漢斌副委員長1997年3月6日在第八屆全國人大五次會議上所作的《關(guān)于＜中華人民共和國刑法（修訂草案）＞的說明》。
[8]有學(xué)者還指出，空白刑法規(guī)范的出現(xiàn)有其特定的生成機理：刑法所調(diào)整的社會關(guān)系的最廣泛性是空白刑法規(guī)范產(chǎn)生的內(nèi)在動因；現(xiàn)代社會中大量法律、法規(guī)所調(diào)整領(lǐng)域的專業(yè)化、復(fù)雜性，是空白刑法規(guī)范產(chǎn)生的外在需要；刑法立法容量的有限性是空白刑法規(guī)范產(chǎn)生的現(xiàn)實根據(jù)。參見莫曉宇：《空白刑法規(guī)范的機理、功能及立法安排分析》，載《社會科學(xué)》2004年第3期。
[9]洪家殷：《行政秩序罰上空白構(gòu)成要件之探討》，載《法治與現(xiàn)代行政法學(xué)—法治斌教授紀(jì)念論文集》，元照圖書出版公司2004年版，第622頁。
[10]蔡墩銘：《刑法總論》，三民書局1993年版，第11頁。
[11]對于補充規(guī)范的位階，中外刑法理論存在爭議，主要有限定說與非限定說。但根據(jù)《立法法》第8條和第9條的規(guī)定，關(guān)于犯罪和刑罰的事項只能制定法律�！缎谭ā吩诳倓t第96條將“違反國家規(guī)定”界定為“違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。2001年8月31日，全國人民代表大會常務(wù)委員會在對《刑法》第228條（非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪）、第342條（非法占用耕地罪）、第410條（非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪；非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪）規(guī)定的“違反土地管理法規(guī)”進行解釋時，將其界定為“違反十地管理法、森林法、草原法等法律以及有關(guān)行政法規(guī)中關(guān)于土地管理的規(guī)定”。立法機關(guān)的立場是采限定說。
[12]國內(nèi)學(xué)者劉艷紅教授在其專著《開放的犯罪構(gòu)成要件理論研究》（中國政法大學(xué)出版社2002年版）對此有專門研究。
[13]劉艷紅：《開放的構(gòu)成要件范疇三論》，載《江海學(xué)刊》2005年第2期。
[14]與“開放的漏洞”相對。具體參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第254頁。
[15]林山田：《犯罪通論》，三民書局1990年版，第163頁。
[16]余致純主編：《法律語言學(xué)》，陜西財政支出人民教育出版社1990年版，第30-37頁。
[17]李�；郏骸墩撔谭ǖ奈睦斫忉尫椒ā罚d《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》1995年第1期。
[18]事實行為，是指民事主體實施的，雖然沒有預(yù)期目的，但依法能夠直接產(chǎn)生一定民事法律后果的行為。如不當(dāng)?shù)美o因管理、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等。
[19]劉建國等：《刑事訴訟中的刑民交錯現(xiàn)象及其法律規(guī)制》，載游偉主編：《華東刑事司法評論》（第七卷），法律出版社 2004年版，第183頁。
[20]童可興：《刑民交錯案件的司法界定》，載《人民檢察》2004年第6期。
[21]參見蔡墩銘：《刑事訴訟法概要》，三民書局1998年版，第326頁。
[22]在侵犯財產(chǎn)罪與不當(dāng)?shù)美缦尢帉⒆髡撌觥?
[23]沈宗靈主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京大學(xué)出版社1988年版，第429頁。
[24]王利明：《論責(zé)任聚合》，載《判解研究》2003年第2輯。
[25]參見陳興良：《禁止重復(fù)評價研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1994年第6期。
[26]該原則包含目的正當(dāng)性、手段必要性與限制妥當(dāng)性三種內(nèi)涵。
[27]參見[美]偉恩·R.拉費弗等：《刑事訴訟法》（下冊），卞建林、沙麗金等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第1280頁。
[28]參見前引[20]。
[29]參見何帆：《刑民交叉案件審理的基本思路》，中國法制出版社2007年版，第34頁。
[30]參見陳航：《刑法論證方法研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第183頁。
[31]對于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律性質(zhì)，理論上存在物權(quán)說、債權(quán)說和知識產(chǎn)權(quán)說，分別從不同的側(cè)重點出發(fā)對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)進行闡釋，目前大多數(shù)學(xué)者贊成物權(quán)說。
[32]具體案情可參見王澤民：《盜賣QQ號碼牟利的行為該如何定性》，載《人民檢察》2006年第12期。
[33]參見楊興培：《犯罪的一次性違法理論探究》，載本書編輯委員會編：《社會轉(zhuǎn)型時期的刑事法理論》，法律出版社2004年版，第412—426頁。
[34]下文將詳述。
[35]參見張明楷：《如何使解釋結(jié)論符合法條目的》，載《人民法院報》2005年11月23日。
[36]參見劉凱湘：《論民法解釋之依據(jù)與解釋方法之運用》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2006年第2期。
[37]參見林山田：《刑法所保護之生命之開始與終止》，載林山田：《刑事法論叢》（一），臺大法律系1997年發(fā)行，第132頁。
[38]參見吳正順：《論刑法上之持有》，載蔡墩銘主編：《刑法分則論文選輯》（下），五南圖書出版公司1984年版，第788頁。
[39]參見[德]M．沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第77頁。
[40]參見周光權(quán)、李志強：《刑法上的財產(chǎn)占有概念》，載《法律科學(xué)》2003年第2期。
[41]參見童偉華：《論日本刑法中的占有》，載《太平洋學(xué)報》2007年第1期。
[42]參見王澤鑒：《民法物權(quán)》（第二冊），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第194-195頁。
 

  作者  朱鐵軍
【作者單位】海市高級人民法院
【文章來源】《北方法學(xué)》2011年第2期
 

責(zé)編:gaoyuan

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