本文關鍵詞：20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》 投稿：邵笂篤

 

 

中圖分類號：DF08文獻標識碼：A文章編號：1000-0208(2002)01-124-13一、引言辛亥革命的勝利宣告了清朝統(tǒng)治的結(jié)束，但新法制的建設尚未能跟上政權變革的步伐。在這種情況下，孫中山根據(jù)司法總長伍廷芳的建議，向參議院提出了有條件援用清末…

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作者：李秀清

政法論壇：中國政法大學學報 2002年08期

 

　　中圖分類號：DF08 文獻標識碼：A 文章編號：1000-0208(2002)01-124-13

 

 

　　一、引言

 

 

　　辛亥革命的勝利宣告了清朝統(tǒng)治的結(jié)束，但新法制的建設尚未能跟上政權變革的步伐 。在這種情況下，孫中山根據(jù)司法總長伍廷芳的建議，向參議院提出了有條件援用清末 法律的咨文。參議院經(jīng)開會討論，議決了暫時適用的清末法律：“……所有前清時規(guī)定 之《法院編制法》、《商律》、《違警律》及宣統(tǒng)三年(即1911年)所頒布之《新刑律》 、《刑事民事訴訟律草案》，并先后頒布之禁煙條例，國籍條例等，除與民主國體抵觸 之處，應行廢止外，其余均準暫時適用。惟民律草案，前清時并未宣布，無從援用，嗣 后凡關民事案件，應仍服前清現(xiàn)行律中規(guī)定各條辦理。惟一而仍須由政府飭下法制局， 將各種法律中與民主國體抵觸各條，簽主或簽改后，交由本院議決公布施行”。(注： 參見謝振民編著：《中華民國立法史》(上冊)，中國政法大學出版社2000年版，第55-5 6頁。在伍廷芳的建議中，《大清民律草案》也應由民國政府聲明暫時適用，這是參議 院決議與伍廷芳的建議的主要不同之處。)

 

 

　　就民商法來看，根據(jù)參議院的這一決議，清末的《商律》明確被繼續(xù)援用，而由于《 大清民律草案》(即“民律第一次草案”)未能公布因而不能被援用，有關民事方面按照 “前清現(xiàn)行律中規(guī)定各條辦理”。這里所謂“前清現(xiàn)行律”，是指沈家本等人對《大清 律例》進行修改而成的《大清現(xiàn)行刑律》(1910年頒行)�！洞笄瀣F(xiàn)行刑律》是刑事與民 事不分的法律，其中的民事部分，包括服制圖、服制、名例、戶役、田宅、婚姻、犯奸 、錢債等均被稱為“現(xiàn)行律之民事有效部分”。這些內(nèi)容一直適用至《中華民國民法》 公布施行時為止，成為民國前期的實質(zhì)民法。

 

 

　　在宣布暫時援用清末制定的一些民商事法規(guī)的同時，南京臨時政府還制定、頒布了一 系列保障民權、規(guī)范民商事制度的法令，如頒布《大總統(tǒng)令內(nèi)務部禁止買賣人口文》和 《內(nèi)務部通飭保護人民財產(chǎn)令》，擬制《商業(yè)注冊章程》和《商標章程及細則》，頒布 管理工礦、農(nóng)林、金融等方面的法規(guī)。這些法令有的受當時條件限制不可能進一步完善 與貫徹實施，有的僅停留在草案擬制階段，但它們在推進中國民商法制近代化方面還是 發(fā)揮了作用。

 

 

　　此后，民國政府還曾有過編纂民商法典的努力，如臨時政府設立法典編纂會，擬掌編 纂民法、商法等法典，1914年改設法律編查會，該會編有民律親屬編等草案，1918年又 改設修訂法律館，該館于1925年至1926年完成了由總則、債、物權、親屬、繼承等5編 組成的“民律第二次草案”。不過由于受當時各方面因素限制，這些立法機構(gòu)均沒有能 真正完成編纂民法典或商法典的工作。

 

 

　　1927年，國民黨結(jié)束了軍閥割據(jù)和混戰(zhàn)的局面，成立了南京國民政府。為了規(guī)范內(nèi)部 事務，也為了應付各大國在議決撤銷在華領事裁判權之前對我國司法狀況所進行的調(diào)查 ，國民政府加快了立法步伐。1928年底，立法院宣告成立，胡漢民任院長。次年1月， 立法院指定立法委員傅秉常、史尚寬、焦易堂、林彬、鄭毓秀等5人組織民法起草委員 會，并聘司法院院長王寵惠、考試院院長戴傳賢及法國專家寶道(Georges Padoux)為顧 問。同時，還指定馬寅初、王世杰等5人起草商法。

 

 

　　民法起草委員會不久即開始起草總則編，完稿后由立法院三讀通過，同年5月23日公布 ，10月10日起施行。債編于1929年4月開始起草，同年11月22日公布，1930年5月5日起 施行。物權編于1929年8月開始起草，同年11月30日公布，與債編同時施行。1930年秋 開始起草親屬編及繼承編，同年12月26日公布，次年5月5日施行。至此，《中華民國民 法》全部成立，該法典共1225條，分為五編，依次為總則、債、物權、親屬、繼承。它 較以前兩個民律草案在內(nèi)容上有很大變化，但它與前兩個民律草案一樣，在起草過程中 注意移植外國民法，并體現(xiàn)了趨附現(xiàn)代民法潮流的特點。

 

 

　　至南京國民政府編纂民法典時為止，從世界民法史上看，繼19世紀制定眾多民法典之 后，在20世紀開始的30年時間內(nèi)，民法發(fā)生了一些變化。這種變化主要通過三種途徑進 行：一是修改、制定民法典，在19世紀制定有民法典的國家，均不同程度地正式修改過 民法典，以使民法典更加適應形勢變遷的需要；二是有些國家頒布了新民法典，以規(guī)范 民事關系，如瑞士于1907年頒布新民法(1912年施行)，(注：1907年公布的《瑞士民法 典》(分為人法、親屬法、繼承法、物權法4編)和1911年公布的《關于補充瑞士民法典 的聯(lián)邦法律(第5編：債務法)》均于1912年元旦開始實施。后者雖名為民法典的第5編， 但具有相對的獨立性，習慣上稱為《瑞士債務法》。本文有關論述也依照這一習慣。) 巴西于1916年頒布新民法，蘇俄于1922年頒布新民法，泰國于1923年頒布了新民法，意 大利于1925年訂成新民法草案，而法、意兩國的著名法學家于1927年會同編訂了《法意 債與契約法典草案》，以準備代替兩國原有的債權法；三是頒布單行民事法規(guī)，以彌補 民法典的不足和滿足現(xiàn)代社會發(fā)展的需要。通過這些途徑，使民法發(fā)生了許多變化，并 形成了民法發(fā)展的新潮流。而這種潮流也影響了《中華民國民法》的體例和內(nèi)容。

 

 

　　二、民商合一與《中華民國民法》

 

 

　　從近代開始，各國制定民法典，有民商分立與民商合一兩種體例。

 

 

　　作為一種歷史的產(chǎn)物，民商合一的《瑞士民法典》于1912年施行[1]。這種新型的私法 體例形成之后，被其后一些國家制定的民法典，如《蘇俄民法典》及《泰國民法草案》 等所效仿采用。

 

 

　　早在清末法律改革過程中，中國政府就曾對取民商合一還是民商分立有過關注。1907 年翰林院侍講學士朱福詵曾奏請慎重編纂私法和聘請梅廉次郎起草民商合一的法典：“ 日本修正商法時，梅廉次郎曾擬提議合編，以改約期近，急欲頒布而不果。中國編纂法 典之期后于各國，而所采主義學說不妨集各國之大成為民商法之合編……請聘日本法學 博士梅廉次郎為民商起草員，而以中國法學生參議”。而沈家本、俞廉三等則不同意編 纂民商合一的法典，其理由是：“自法國于民法外特編商法法典，各國從而效之，均別 商法于民法各自為編。誠以民法系關于私法之原則，一切人民均可適用。商法系關于商 事之特例，唯商人始能適用。民法所不列者，如公司、保險、匯票、運送、海商等類， 則特于商法中規(guī)定之。即民法所有而對于商人須特別推行者，如商事保證契約利息等類 ，亦于商法中另行規(guī)定。凡所以保護商人之信用而補助商業(yè)之發(fā)達，皆非民法之所能從 同”[2](P.266)。而在同年的《修訂法律大臣沈等會奏謹擬修訂法律大概辦法摺》中， 沈家本等還明確提出了編纂民法、商法等法典的期限，即“應以編纂民法、商法、民事 訴訟法、刑事訴訟法諸法典及附屬法為主，以三年為限”。(注：該摺載《東方雜志》 第5年(1908年)第8期。)沈家本等人的分別制定民法與商法的主張也得到了當時清廷的 實力派人物，如奕劻等人的支持。(注：在《憲政編查館大臣奕劻等奏議覆修訂法律辦法摺》中，明確表明：“擬請仿照各國辦法，除刑法一門業(yè)由 現(xiàn)在修訂法律大臣沈家本奏明草案不日告成外，應以編纂民法、商法、民事訴訟法、刑 事訴訟法諸法典及附屬法為主，以三年為限，所有上列各項草案，一律告成”。參見故 宮博物館明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》(下冊)，中華書局1979年版，第85 0頁。)

 

 

　　而被清政府的修訂法律館聘為調(diào)查員、并受委托起草過《大清商律草案》的日本專家 志田鉀太郎，對這一問題也曾從私法理論上進行過分析，并且表明他其實并不十分贊賞 民商分立體制的主張。他認為：“商法法典之存在，僅本諸沿革上之理由，非出于現(xiàn)今 文明社會之所必要者”。他還指出，日本之所以在民法典之外制定商法典，“實則因西 洋各國有此法典，故亦從而仿效，并非理論上之必要”，而“自法制之沿革上并比較上 論之，往古文明最進步之羅馬法，并無自民法法典分離之商法法典。今日商業(yè)最發(fā)達之 英美二國，亦無可與民法明確區(qū)別之商法。折衷德法兩系之《瑞士債務法》亦綜合民法 與商法而成者。近傾已公于世之俄國民法草案，其主義亦不認有與民法法典相對立之商 法法典”。他甚至還總結(jié)得出如下的結(jié)論：“要之，吾輩不但不認商法法典必須作為法 典而存在之理，并知因作為法典而存在，遂有不利益之初”。不過，志田鉀太郎同時又 提出，就當時的中國而言，商法典卻“必不可無”，其最主要理由是，“中國與外國立 約，外國收回領事裁判權以中國有完全法典時為限，“若有民法典而無商法典，則法典 仍不完全，適足為外人之口實”，“故中國之不可無商法典，實政策上不得不然者也” 。(注：參見熊元楷編輯：《商法總則》，安徽法學社1911年版，第9-15頁。該書內(nèi)容 是根據(jù)志田鉀太郎在京師法律學堂講課筆記匯編而成的。)

 

 

　　從清末法律改革的實際情況看，以法國為發(fā)端，并在德國、日本等國加以效法的民商 分立體制也顯然占了上風。仿照西法制定的第一部新法即是《欽定大清商律》(1903年) ，盡管其條文簡單，且商事法內(nèi)容也十分有限，(注：該商律分為商人通例和公司律兩 部分，前者為9條，后者為131條。)但它的出臺已實際上表明了清政府制定獨立的商法 典的立法方向。修訂法律館成立之后，在沈家本等人的努力下，盡管沒有在三年內(nèi)如期 分別編纂民法、商法等重要法典，但是仍一定程度地實現(xiàn)了民商分立的體制。先是邀請 日本專家志田鉀太郎起草完成了《大清商律草案》(共計5編、1008條，自1909年起陸續(xù) 脫稿)，1910年農(nóng)工商部又提出了《改訂商律草案》，次年，共有5編、1569條的《大清 民律草案》又全部起草完成。盡管這些民商律草案因清政府的很快垮臺沒有被實施，但 這些草案的內(nèi)容一定程度上為民國初期制定相關法規(guī)所采納，而且其在中國初創(chuàng)的民商 分立體制也影響了民國前期法律體系的構(gòu)建。

 

 

　　在《中華民國民法》制定之前，擔任北京修訂法律館顧問的法國專家愛師嘉拉(Jean E scarra,1884-1955)曾起草過“中國商法法典”，他認為，依照中國傳統(tǒng)有制定商法典 的必要：“保存中國舊有之商事法制，期毋妨商民之慣習，為修訂中國商法典所必不可 忽視也。……中國舊有習慣，商人自成階級，其商事制度每為國家所不注意者，尤不能 不思所以保存之。棄舊有之習慣，徒剿襲外國法，作紙上空談非所取也。修訂中國商法 典，能保存中國舊有之商事習慣，復參合以新商法適用之條規(guī)，庶法典一頒，自無窒礙 難行之慮矣!”(注：參見愛師嘉拉編：《關于修訂中國商法法典之報告》，載《法學季 刊》第2卷第3期，東吳大學法律科法學季刊社1925年版。從該報告的內(nèi)容可以看出，他 所起草的商法典.“第1編總則”依次分為法例、商行為、商人、商人之義務、商業(yè)使用 人、商業(yè)財團等6章，共79條。)

 

 

　　主張民商分立的理由歸納起來有下列方面：民法為一國固有之法，商法為世界大同之 法，范圍廣狹既有不同，則其組織不能無異，萬難相提并論，等量齊觀，故民法典之外 ，當然應有商法法典；商法之規(guī)定，為日進的，民法之規(guī)定為固定和守成的，彼羅馬法 之民事規(guī)則，現(xiàn)今各國民法中猶有存者，商法為新產(chǎn)之法，日進不已，與民法之為守成 者不同，故兩者不能不相對峙；商人重信用，貴神速，商法既以此為基礎而制定，以期 契合商事敏活之精神，故與他種法律，性質(zhì)殊異，不能不獨立存在。同時，商法組織之 法條與民法組織之法條也存在許多差異，即：一是民法以契約自由主義為原則，只須當 事人雙方合意，初不問其方式如何，商法最重方式，方式不合，斯契約無效，以票據(jù)而 論，倘有一字之訛，立即歸于無效；二是民法中注意之程度較低，稍不注意，亦無關緊 要，商法則須異常注意，注意少差，即生重大之責任，謂之重責過失；三是民法中之法 律關系，茍無特別之表意，以無償為原則，商法則以有償為原則；四是民法公示之事項 少，故不置重公示主義，商法公示之事項多，故特重公示主義。此外，尚有為民法所無 ，而商法所獨有者，如商業(yè)帳簿、商業(yè)注冊及商號等，這些也不能被規(guī)定于民法中。這 些都說明，商法非與民法對立而自成一特別之法典不可。

 

 

　　主張民商合一的學者也有許多理由：近代商法典的前身是中世紀歐洲商人團體的習慣 法，即商人法，但現(xiàn)在所謂商人這個特殊的階層已不存在，甚至特殊的商行為也失去其 特殊性；世界共同之事務甚多，非商法所能概括，既未能一一網(wǎng)羅，編成各種法典，而 乃獨于商法津津注意，誠不免掛一漏萬之弊；世界漸趨于文明，日進不已之事業(yè)甚多， 亦非商法所能概括，既無各種新法典，又何獨厚愛于商法而使之必存；其他法律何當不 重信用，何當不貴神速；在民商分立的國家，實際上也難以確立劃分民事行為與商事行 為的界限，有的國家只是以民事法庭和商事法庭的管轄來劃分，有很大的任意性，因民 法典與商法典的并存而導致法律適用上的困難和混亂[3](P.13-14)。反對制定獨立商法 典，也就是主張民商合一體例的主要代表人物有荷蘭的莫倫格拉夫(Molengraaff)和意 大利的維萬德(Vivante)、德國的戴恩堡(Dernburg)、瑞士的穆士格(Munzinger)、日本 的梅廉次郎等。

 

 

　　盡管清末法律改革活動已經(jīng)在中國初步形成了民商分立的傳統(tǒng)，盡管在國內(nèi)外的私法 領域?qū)τ谝瞬擅裆毯弦贿�是民商分立有種種爭論，但是《中華民國民法》還是明確采用 了民商合一的體例。實際上，在南京國民政府立法院成立之初，原本打算仍然采用民商 分立體制的，并分別組織了民法和商法起草委員會。但在著手起草民法的債編時，立法 院院長胡漢民、副院長林森提議編訂民商統(tǒng)一法典。其提案指出：“查民商分編，始于 法皇拿破侖法典。維時階級區(qū)分，跡象未泯，商人有特殊之地位，勢不得不另定法典， 另設法庭適應之。歐洲諸邦，靡然相效，以圖新穎。然查商法所訂定者，僅為具有商業(yè) 性質(zhì)之契約，至法律上原則或一般之原則，仍須援用民法。而商法上最重要之買賣契約 ，且多在民法中規(guī)定。是所謂商法者，僅為補充民法之用而已，其于條例，，固已難臻美 備。……吾國商人本無特殊地位，強予劃分，無有是處。此次訂立法典，允宜考社會實 際之狀況從現(xiàn)代立法之潮流，訂為民商統(tǒng)一之法典。”在向國民黨中央政治會議提出的 審查報告書中，他們還具體列舉了應制定民商合一法典的8項理由，具體涉及歷史關系 、社會進步、世界交通、各國立法趨勢、人民平等、編訂標準、商法與民法之關系等方 面[4](P.759-760)。從世界立法趨勢這一理由看，他們提到：“意大利商業(yè)發(fā)達最早之 國，而其國之學者，主張民商合一為最力。英美商業(yè)今實稱雄于世界，而兩國均無特別 商法法典，瑞士亦無之。俄國1893年以后的四個民法草案均包含商法在內(nèi)。似此潮流， 再加以學者之鼓吹提倡，則民商合一，已成為世界立法之新趨勢，我國何可獨與相反? ”立法院最終采納了胡漢民等人提出的民商合一的主張。

 

 

　　南京國民政府改變傳統(tǒng)，頒布民商合一的《中華民國民法》雖然具有一定的人為因素 ，但為了符合當時的民法潮流也是不能被完全否認的一項因素。盡管此時的中國效法采 用這一體例的背景與民商合一發(fā)源國的瑞士當時實行這一體例的背景是完全不同的。

 

 

　　三、注重社會公益與《中華民國民法》

 

 

　　19世紀末開始，各國民法盡管在內(nèi)容上仍千差萬別，但出現(xiàn)了一些相同的變化。其中 很引人注目的即是傳統(tǒng)的民法基本原則發(fā)生了變化，主要是逐漸貫徹重視社會公益的精 神。這也一定程度地影響到了《中華民國民法》。

 

 

　　(一)所有權從絕對權利變?yōu)橄鄬嗬?

 

 

　　從學說上看，關于所有權的起源有6種不同的觀點，即自然說、占有說、勞力說、契約 說、法律說、經(jīng)濟自然說[5]。盡管學者們對此一直爭論不休，但自法國1789年《人權 宣言》第2條規(guī)定財產(chǎn)所有權為天賦人權之一種，其第17條規(guī)定財產(chǎn)所有權為神圣不可 侵犯的權利之后，實際上自然說占據(jù)了主流地位。1804年《法國民法典》更是具體地規(guī) 定了所有權神圣的原則。(注：這主要體現(xiàn)在《法國民法典》的第544條和545條中。其 第544條規(guī)定：“所有權是對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利，但法令所 禁止的使用不在此限”；第545條規(guī)定：“任何人不得被強制出讓其所有權；但因公用 ，且受公正并事前的補償時，不在此限”。)19世紀仿效《法國民法典》的國家大多確 立了這一原則，這與19世紀個人主義盛行的社會背景是相一致的。1900年生效的《德國 民法典》在規(guī)定這一原則時已明顯有所緩和。

 

 

　　隨著形勢的變化，所有權絕對原則首先在理論上受到了挑戰(zhàn)。關于所有權受限制的觀 念，首先出現(xiàn)了以法國哲學家孔德(A.Comte,1798-1857)為代表的社會義務說�？椎乱� 實證哲學說明了個人與社會的關系。他認為，個人不能離開社會而生存，個人對于社會 ，應各負有相當義務，只有盡了義務，而后才能享有權利，財產(chǎn)所有權作為權利的一種 ，也不能例外。其后，社會連帶主義創(chuàng)始人狄驥(Leon Duguit,1859-1928)進一步發(fā)展 了這一理論，他認為，個人得管理其財產(chǎn)是為了社會的需求，因為為了滿足社會需要的 緣故，國家乃保障所有權，因此財產(chǎn)所有權一方面于己為權利，于社會則為義務。這些 強調(diào)限制財產(chǎn)權的學說也影響到了20世紀以后的各國法律。

 

 

　　首先把限制所有權作為一項憲法原則加以規(guī)定的是1919年德國魏瑪憲法。該法第153條 規(guī)定，所有權受憲法之保障，其內(nèi)容及限制，由法律規(guī)定，所有權附有義務，行使所有 權應同時顧及公共福利；第155條規(guī)定，所有人對于土地有耕種使用之義務，并受國家 之監(jiān)督。這些規(guī)定被其后許多國家修改、制定憲法時所效仿，如1921年捷克憲法、1925 年智利憲法等均有類似的規(guī)定。

 

 

　　而從民法領域看，從19世紀末開始，各國紛紛通過民事立法、判例等形式對所有權予 以限制。

 

 

　　比如，法國于20世紀以后就頒布了一系列限制所有權的法律。如1906年6月5日法律規(guī) 定，允許在他人地上設立電報電話線桿及工廠電管，無須賠償，這是所有權的使用權受 限制的一個立法例；1916年10月6日法律規(guī)定，自本法公布后，如有耕地荒廢，各縣縣 長應以掛號信請其他地主或開墾人設法耕種，發(fā)信后15日，地主或開墾人不能舉出不得 已而荒廢之理由者，各縣長得征收其耕地，移交縣農(nóng)民活動委員會實施耕種，這是所有 權消極使用權受限制的立法例；1918年11月6日法律規(guī)定，凡不動產(chǎn)遇籌備公共工程， 因鄰近關系而增價至15%以上者，得以公用征收法征收之，這是所有權的收益權受限制 的一個立法例[6]。

 

 

　　其他國家也頒布了一些限制所有權的民事法規(guī)。如德國1909年7月15日法律和1911年2 月14日法律規(guī)定，對于不動產(chǎn)不勞而獲之增加部分，課以相當重稅；英國1910年財政法 規(guī)定，地值增加者，每增加5鎊，征稅1鎊，地租增加者，每增加10鎊，征稅1鎊，土地 廢棄不用者，按照地值課征；蘇俄1918年的土地法規(guī)定，農(nóng)民的土地使用權，以自己及 其家庭能力所能耕種者為限，如因疾病不能耕種者，地方團體代其耕種，經(jīng)過2年尚不 能耕種時，即失去該土地的使用權；羅馬尼亞1918年的土地改革法規(guī)定，個人私人地最 低限度為100“黑格特”，最高限度為500“黑格特”，超過限度者，得沒收之；捷克19 19年的土地改革法規(guī)定，個人所有土地面積，以250“黑格特”為最大限度。這些都是 對土地所有權作限制的法規(guī)[6]。而1922年頒布的《蘇俄民法典》第1條明確規(guī)定了“私 權在不違反社會經(jīng)濟目的之限度內(nèi)，受法律之保護”，這實際上是確立了包括財產(chǎn)所有 權在內(nèi)的私權的行使應受到一定限制的原則。

 

 

　　《中華民國民法》也緊隨上述世界民法潮流，對所有權作了各種限制，這具體體現(xiàn)在 下列條文中。

 

 

　　第148條規(guī)定：“權利之行使不得以損害他人為主要目的”，這是概括的限制，即禁止 濫用權利。

 

 

　　第765條規(guī)定：“所有人于法令限制之范圍內(nèi)得自由使用、收益、處分其所有物并排除 他人之干涉”，但是第773條規(guī)定：“土地所有權除法令有限制外，于其行使有利益之 范圍內(nèi)及于土地之上下，如他人之干涉無礙其所有權之行使者，不得排除”。這表明， 為使其能盡社會之職責，所有權人行使所有權時對于他人之干涉也有容忍的義務。

 

 

　　此外，第791條規(guī)定：“土地所有人遇他人之物品或動物偶至其地內(nèi)者，應許該物品或 動物之占有人或所有人入其地內(nèi)尋查取回”；第792條規(guī)定：“土地所有人因鄰地所有 人在其疆界或近旁營造或修繕建筑物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地 ，但因而受損害者得請求賞金”；第794條規(guī)定：“土地所有人開掘土地或為建筑時， 不得因此使鄰地之地基動搖或發(fā)生危險，或使鄰地之工作物受其損害”。這些也都體現(xiàn) 了限制所有權的精神。

 

 

　　上述這些規(guī)定表明，為使他人地盡其利，或增益社會財富，所有權人有容忍干涉或分 割的義務，還有不為一定行為的義務。同時，所有權人還有在一定期限內(nèi)必為一定之行 為的義務，即強制所有權人就其所有物，于一定期限內(nèi)必為一定之行為，亦即不許權利 久不行使之意。因為權利對于社會負有行使的義務，而權利的行使就是個人對社會盡其 職責的表現(xiàn)，法律之所以承認個人有權利，無非希望所有權人能履行其社會的職責，倘 若權利久不行使，則社會利益必定大受損害。這也就是現(xiàn)代國家要對所有權作一定限制 的主要原因[7]。

 

 

　　對所有權的限制不僅體現(xiàn)在《中華民國民法》的規(guī)定中，同時期頒布的《土地法》(19 30年6月)(注：該土地法分為5編，依次為總則、土地登記、土地使用、土地稅、土地征 收，共397條。)也包含了若干限制所有權的條文。如規(guī)定地方政府對于私有土地得斟酌 地方需要、土地種類、土地性質(zhì)等情形分別限制個人或團體所有土地的最高額(第14條) ，這是關于所有權取得權的限制；規(guī)定國民政府對于私有土地所有權之移轉(zhuǎn)設定負擔或 租賃，認為有妨害國家者得制止之(第16條)，這是對所有權的轉(zhuǎn)讓權和租賃權的限制； 地段面積過小或其形式不整，不適于建筑獨立房屋時，市政府得不許其建筑并應斟酌接 連地段情形，準由接連地段之所有權人請求依法征收之(第151條)，對于繁盛區(qū)域內(nèi)之 空地，市政府得斟酌地方需要情形，規(guī)定2年以上之建筑期限，逾規(guī)定期限不建筑者， 得準需用土地人請求征收其全部或一部(第155條)，這是關于土地使用權的限制；規(guī)定 房屋標準租金以不超過地價冊所載土地及其建筑物之估定價額年息12%為限(第163條)， 地租不得超過耕地正產(chǎn)物收獲總額37.5%(第177條)，這是關于收益權的限制。

 

 

　　從19世紀下半葉開始，所有權的觀念已從個人化轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣�，過去的所有權是為個 人的利益與個人的需要而設，現(xiàn)在則是為社會利益和社會需要而設，所有權也就從原來 的絕對無限的權利轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬τ邢薜臋嗬Ｅc以前的民律第一次草案和民律第二次草案 相比，《中華民國民法》對所有權作了較多的限制性規(guī)定也是體現(xiàn)了這一種轉(zhuǎn)變。

 

 

　　(二)契約自由原則受到限制

 

 

　　由契約自由到對契約自由的干預，這是現(xiàn)代契約法領域最顯著的變化。所謂契約自由 ，是指當事人具有締結(jié)契約、選擇締約的相對人、決定契約內(nèi)容和方式的自由，任何組 織包括國家和個人均不得加以干涉，契約具有法律效力。契約自由是近代各國民法的主 要原則，它是19世紀自由放任經(jīng)濟的產(chǎn)物。但是契約的真正自由僅限于在訂立契約的雙 方實力均等時才能體現(xiàn)。而當訂立契約的雙方實力不相等時，雖然表面上仍可以自由方 式訂立契約，但弱小的訂約人在事實上卻只能惟命是從。契約自由的這種弊端隨著壟斷 資本的出現(xiàn)和發(fā)展不斷暴露出來，因此從19世紀末開始，契約自由受到了限制。這種限 制主要通過兩條途徑：一是對契約內(nèi)容進行限制，另一是以團體契約代替?zhèn)�人契約。

 

 

　　1900年實施的《德國民法典》把有關契約的內(nèi)容分別規(guī)定在債與法律行為兩部分中， 它雖然也確立契約自由原則，但同時已有一些限制性的規(guī)定。如其第134條規(guī)定：“違 反法律上禁止規(guī)定之法律行為，于法律無特別規(guī)定時，無效”；第138條第1款“違反善 良風俗之法律行為，無效”；第157條規(guī)定：“對合同的解釋，應遵守誠實信用原則， 并考慮交易上的習慣”；第242條規(guī)定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習 慣，履行給付”。民法典頒布之后，德國在司法實踐中通過對民法典中有關“善良風俗 ”、“誠實信用”、“交易慣例”等一般條款的解釋，對契約的內(nèi)容加以限制。

 

 

　　《德國民法典》影響了20世紀許多國家的民事立法。如1911年《瑞士債務法》第2條規(guī) 定的“以不能或不法或違反善良風俗為內(nèi)容之契約，為無效”及《瑞士民法典》第2條 規(guī)定的“任何人都必須誠實、信用地行使其權利并履行其義務”，就是移植了《德國民 法典》的規(guī)定。雖然《瑞士民法典》的第2條未能指出將誠信原則適用于債法，但其將 誠實信用明確規(guī)定直接適用于權利與義務兩部分，則是不言而喻的。誠信原則已成為債 法尤其是契約法的基本原則。

 

 

　　在德國和瑞士有關法律規(guī)定的影響下，大陸法系許多國家都在民法典中規(guī)定或補充規(guī) 定了訂立契約必須遵守善良風俗和誠實信用的原則，加上司法官在實踐中運用自由裁量 權對這些原則的具體落實，使得近代的以意思自治和契約自由為中心的封閉的契約體系 被打破，一些新的契約理論得以產(chǎn)生和運用。比如締約過失理論，該理論首先是德國法 學家耶林(Jhering,1818-1892)在1861年發(fā)表的《締約上過失，契約無效與不成立時之 損害賠償》一文中首先提出的“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外消極義務范疇，進 入契約內(nèi)的積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約時須善盡必要的注意。 法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關系，正在發(fā)生中的契約關系亦應包括在 內(nèi)——簡言之，當事人因自己過失而使契約不成立的，對信其契約為有效成立的相對人 ，應賠償基于此項信賴而生的損害”[8](P.88-89)。

 

 

　　締約過失理論產(chǎn)生以后，由于客觀條件的限制，很長時間內(nèi)它只具有理論上的意義。 而20世紀之后，由于一些國家在民法典中引進了誠實信用等方面的原則，在司法實踐中 遵循這些原則，當事人在締結(jié)契約的談判中必須遵守從誠實信用出發(fā)而要求的一般義務 (稱前契約義務、信賴義務)就成為契約法的實體要求，締約過失責任也就在誠實信用的 基礎上被廣泛接受[9](P.15)。

 

 

　　法國是第一個在民法典中明確契約自由原則的國家，但從19世紀末開始，也通過頒布 單行民事法規(guī)的形式對契約的內(nèi)容進行干預。如1918年3月9日和1919年10月23日兩項法 律規(guī)定了房屋租賃的強制出租，嚴懲非法抬高房租。

 

 

　　契約自由也是日本明治民法的一項基本原則，但實施后，由于在經(jīng)濟發(fā)展過程中，社 會逐漸分化成經(jīng)濟強者和經(jīng)濟弱者，而經(jīng)濟強者利用契約自由的名目，對經(jīng)濟弱者實行 壓迫、欺詐的行為越來越嚴重，因此日本20世紀以來頒布的一些單行法規(guī)，也體現(xiàn)了限 制契約自由的精神。如1921年的《租地法》和《租家法》對土地契約行為、房屋租借自 由行為進行了限制和規(guī)范。

 

 

　　在英美法系國家，進入20世紀之后，傳統(tǒng)的以對價為中心的體系發(fā)生動搖，那種當事 人之間以契約自由和意思自由為中心形成的封閉關系也發(fā)生松動。在美國，也開始采納 締約過失責任原則。

 

 

　　集合契約的出現(xiàn)則是限制契約自由原則的另一方面體現(xiàn)�！度鹗總鶆辗ā酚嘘P于集合 勞動契約的規(guī)定，其他的如1918年之德國、1919年之法國、1922年之蘇俄、1926年之意 大利，皆以特別法令對此作了規(guī)定[10](P.5)。

 

 

　　19世紀末開始形成的限制契約自由的潮流也影響到了民國時期的立法�！吨腥A民國民 法》雖然規(guī)定了契約自由的原則，(注：這主要體現(xiàn)在“當事人互相表示意思一致者， 無論其為明示或默示，契約即為成立(第153條第1款)”)但同時又對這一原則作了一些 限制。比如，第71條規(guī)定：“法律行為違反強制或禁止之規(guī)定者無效，但其規(guī)定并不以 之為無效者不在此限”；第72條規(guī)定：“法律行為有背于公共秩序或善良風俗者無效” ；第74條第2款規(guī)定：“法律行為系乘他人之急迫輕率或無經(jīng)驗使其為財產(chǎn)上之給付或 為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關系人之聲請，撤銷其法律行為 或減輕其給付”。契約作為法律行為的一種，當然要遵守這些原則規(guī)定。

 

 

　　此外，《中華民國民法》還在債編中具體規(guī)定了一些限制契約內(nèi)容的條文。如法典第2 03條規(guī)定：“應付利息之債務，其利率未經(jīng)亦無法律可據(jù)者，周年利率為百分之五”； 第205條規(guī)定：“約定利率超過周年百分之二十者，債權人對于超過部分之利息無請求 權”；第206條規(guī)定：“債權人除前條限定之利息外不得以折扣或其他方法巧取利益” 。這些規(guī)定實際上是為了保護無錢舉債者的利益及其生存權而限制訂立契約的個人意思 之一致。又如，第252條規(guī)定：“約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數(shù)額”， 這一規(guī)定表明，當事人之間雖然可就違約金的數(shù)額自由約定，但如失之過高，有背公允 原則的，法院就有權進行干預，目的是為了體現(xiàn)公平原則。還如，第457條第1款規(guī)定： “耕地之承租人因不可抗力致其收益減少或全無者，得請求減少或免除租金”，這一規(guī) 定表明，承租人在一定情況下可以免除契約原來規(guī)定的義務，這是對契約內(nèi)容限制的進 一步延續(xù)。

 

 

　　除《中華民國民法》對契約自由原則作了這些限制性規(guī)定外，這一時期所頒布的勞動 方面的法規(guī)還規(guī)定有集合契約的內(nèi)容。如《勞動協(xié)約法》(注：該法由史尚寬起草，于1 930年頒布，共31條，分為總則、限制、效力、存續(xù)期間和附則5節(jié)。此法系參考德、奧 、俄、法、新西蘭等國的相關立法，并考慮中國當時情況而起草的。)第1條第1款規(guī)定 ：“稱團體協(xié)約者，謂雇傭人或有法人資格之雇傭人團體，與有法人資格之工人團體， 以規(guī)定勞動關系為目的，所訂立之書面契約也”。以團體協(xié)約代替?zhèn)�人的契約，明顯限 制了契約自由原則。

 

 

　　(三)無過錯責任原則的出現(xiàn)

 

 

　　近代侵權責任的基本原則是過錯責任。這一原則的含義是，承擔侵權責任的前提是侵 權行為人在主觀上必須存有故意或過失，也就是所謂“無過錯即無責任”。這種責任原 則是建立在“自己責任”原則的基礎上的。從《法國民法典》確立這一原則開始，大陸 法系的國家，如德國、日本等都相繼在民法典中的侵權行為部分規(guī)定了這一原則。而英 國、美國等英美法系國家也通過判例等途徑，確立了近代侵權行為的這一原則。這一原 則是個人主義盛行的產(chǎn)物，它在擴大侵權行為法的適用范圍和促進社會化方面曾發(fā)揮了 作用[11](P.146-151)。

 

 

　　但從19世紀末開始，由于大企業(yè)的勃興，鐵路和汽車、飛機等交通工具的出現(xiàn)，電氣 和水力等動力的利用，因從事企業(yè)上的工作災難、交通、污染、產(chǎn)品缺陷等引起損害人 身、財產(chǎn)的事件屢屢發(fā)生，而僅僅依據(jù)過錯責任原則往往導致受害人困難以舉證而無法 獲得法律上的救濟。學術界逐漸出現(xiàn)了部分領域應采用加害人即使無過錯也應承擔賠償 責任的主張，從而在立法和司法上也確立了特定領域采用無過錯責任的原則，以保障受 害人的權益。

 

 

　　在法國，由于民法典關于侵權行為責任的規(guī)定相對簡單(第1382-1386條)，確立的也只 有過錯責任，因此從19世紀末起，法院通過創(chuàng)造性的解釋運用法典條文，開始采用嚴格 責任原則。1896年最高法院在“泰伏里案”(因拖船爆炸受傷)判決中確認爆炸原因是發(fā) 動機構(gòu)造的缺陷，同時擴大解釋民法典第1384條，(注：《法國民法典》第1384條規(guī)定 ：“任何人不僅對其自己行為所致的損害，而且對應由其負責的他人的行為或其管理之 下的物件所致的損害，均應負賠償?shù)呢熑巍?hellip;…”)采用了嚴格責任原則。在1914年另 一個重要判決中法國最高法院更進一步認為，物之保管人除能證明損害系由于不可抗力 、被害人之過失、第三人過失所肇致者外，縱其對損害之發(fā)生無過失責任，也應負賠償 責任。此外，1898年4月9日《工人賠償條例》和其后的幾次修訂，在民法典外的單行民 事法律中也發(fā)展了嚴格責任原則。

 

 

　　在德國，無過錯責任原則的適用主要由特別法加以規(guī)定。早在德意志帝國統(tǒng)一之前，1 838年的《普魯士鐵道法》就規(guī)定：“鐵道公司就其運送中之乘客與貨物或第三人與其 貨物所生一切之損害，負賠償之義務，但證明損害因被害人之過失，或因不得預防之外 部的事變而生者，不在此限。企業(yè)性質(zhì)上當然附有之危險，不得為免責事由”。有學者 認為，這是無過錯責任最初的立法例[12]。1871年，德國頒布的統(tǒng)一適用于全境的《鐵 路礦山作業(yè)所致傷亡損失賠償責任法》也確立了無過錯責任原則。但是，繼這些法規(guī)之 后頒布的《德國民法典》盡管有關侵權責任的規(guī)定比《法國民法典》要詳盡，但所確立 的基本上仍是過錯責任原則。不過，在民法典之后，德國還是通過一些單行法規(guī)確立了 在一些領域的侵權行為適用無過錯責任原則。如《汽車責任法》(1909年)就確立了無過 錯責任原則[12]。

 

 

　　而英國和美國則主要是通過判例確立無過錯責任原則。英國這方面最重要的判例是186 8年的“賴蘭茲訴弗萊徹”(Rylands v.Fletcher)一案。審理此案的法官創(chuàng)設了下列原 則：土地所有人在非依自然方法使用其土地過程中，為自己之目的，在土地上堆放物品 者，就該物品逃逸而肇致之損害，無論其是否具有過錯，均應負賠償責任。這一原則后 被廣泛適用于采礦、建筑、交通運輸?shù)裙I(yè)部門[11](P.157-158)。

 

 

　　而最早在民法典中明確規(guī)定無過錯責任原則的則是1922年《蘇俄民法典》，其第403條 規(guī)定，使他人的人身或者財產(chǎn)遭受損害的人，應當擔負賠償損害的責任；第404條規(guī)定 ，鐵路、電車、制造工場、燃料商、豢養(yǎng)野獸的人、建筑或設備的施工人等，足使周圍 發(fā)生異常危險之企業(yè)或個人，若不能證明損害出于不可抗力，或被害人自身之故意或重 大過失而造成的，則對于異常危險所生之損害，負賠償責任；第406條規(guī)定，依照本法 典第403條至405條的規(guī)定，加害人本來可以不負賠償責任時，法院亦得斟酌加害人與被 害人之財產(chǎn)狀況，命令加害人負賠償之義務。此外，1928年《匈牙利民法修正案》也有 類似的內(nèi)容。

 

 

　　在《中華民國民法》制定之前，雖然各國學者關于無過錯責任的責任基礎的理論有各 種學說，如原因說、擬制說、擔保說、利益說、違法說、危險說、公平說等，但無過錯 責任原則應是侵權行為的一項原則卻已在理論上、司法上得到了公認。

 

 

　　《中華民國民法》制定于無過錯責任原則的理論及相關的法規(guī)、判例誕生之后的20世 紀20年代末，為確保社會之生存和國民之生計，自然不能不引進這一原則。雖然法典明 確規(guī)定了過錯責任原則，(注：主要體現(xiàn)在法典的第184條中：“因故意或過失不法侵害 他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背于善良風俗之方法加損害于他人者亦同。違 反保護他人之法律者推定其有過失”。)但同時又規(guī)定了體現(xiàn)無過錯責任原則的條文， 以彌補單一的過錯責任原則的不足。如第187條第1、2款規(guī)定：“無行為能力人或限制 行為能力人，不法侵害他人之權利者，行為時如有識別能力，則由其法定代理人連帶負 損害賠償責任。行為時如無識別能力，則由其法定代理人負損害賠償責任。倘法定代理 人于其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當之監(jiān)督，而仍不免發(fā)生損害者，則不負賠償責任” 。這樣的規(guī)定不免有非使被害人自身負擔他人加予之損害不可之結(jié)果。因此同條第3款 又接著規(guī)定：“法院因被害人之聲請，得斟酌行為人與被害人之經(jīng)濟狀況，令行為人為 全部或一部之損害賠償”。又如，第188條規(guī)定：“受雇人因執(zhí)行職務不法侵害他人之 權利者，由雇傭人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受雇人及監(jiān)督其職務之執(zhí)行已 盡相當之注意，而仍不免發(fā)生損害者，雇傭人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規(guī) 定不能受損害賠償時，法院因其聲請得斟酌雇傭人與被害人之經(jīng)濟狀況，令雇傭人為全 部或一部之損害賠償。雇傭人賠償損害時對于為侵權行為之受雇人有求償權”。這些都 體現(xiàn)了對過錯責任原則的修正，也是民法民生主義化的明證。

 

 

　　除上述所有權、契約、侵權責任等領域逐漸貫徹注重社會公益的精神，《中華民國民 法》還在法人、時效、不動產(chǎn)物權、生存權等具體制度的規(guī)定上體現(xiàn)了這一精神。

 

 

　　法人設立之限制。規(guī)定法人非向主管官署登記不得成立(第30條)，以公益為目的之社 團于登記前應得主管官署之許可(第46條)，財團于登記前應得主管官署之許可(第59條) 。(注：從當時各國關于法人制度的規(guī)定看，法人設立的立法主義主要有三種：團體設 立之自由主義、許可主義及準則主義，但采用自由主義已成為一種傾向。從《中華民國 民法》的規(guī)定可以看出，對于非以公益為目的社團法人采取的是準則主義，對于以公益 為目的財團法人則采取許可主義。有學者認為，察之當時事實，對于前者來說，登記之 困難無異于許可主義，而對于后者來說，要得到許可則更是難事，因此提出法律應因勢 利導，順應形勢，規(guī)定自由設立更加有利于促進社會進化。參見徐恭典：《法人觀念之 變遷及其立法之趨勢》，載《中華法學雜志》第2卷第2號，1931年。)同時，對法人的 目的或行為也有限制，如法人有違反法律、公共秩序或善良風俗者，法院得因主管官署 、檢察官或利害關系人之請求而宣告解散(第36條)，解散后，法院得隨時為監(jiān)督上必要 之檢查(第42條)。這些都是法律賦予主管官署對于法人以監(jiān)督及處分全權的規(guī)定。

 

 

　　消滅時效之縮短。規(guī)定請求權因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者依其規(guī) 定(第125條)，對利息、紅利、租金等的請求權因5年間不行使而消滅(第126條)，對運 送費、律師費等的請求權因2年間不行使而消滅(第127條)。消滅時效的規(guī)定，本來是為 了確定法律狀態(tài)，以減少民眾糾紛，維持社會秩序，但如果規(guī)定消滅時效期間過長，則 會妨礙社會經(jīng)濟的發(fā)展。

 

 

　　不動產(chǎn)物權登記要件主義之采用。規(guī)定不動產(chǎn)物權依法律行為而取得，設定、喪失及 變更者非經(jīng)登記不生效力(第758條)。這是為了明確權利狀態(tài)，以保護社會一般之公益 。

 

 

　　最低限度生存權之承認。規(guī)定約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數(shù)額(第252 條)，約定贈與后因贈與人經(jīng)濟狀況變更，如因贈與致其生計有重大之影響，或妨礙其 撫養(yǎng)義務之履行的，得拒絕贈與之履行(第418條)，夫妻無過失之一方因判決離婚而陷 于生活困難者，他方縱無過失亦應給予相當之贍養(yǎng)費(第1057條)，因負擔撫養(yǎng)義務而不 能維持自己生活者免除其義務(第1118條)。承認最低限度生存權的目的也是為了社會公 益。

 

 

　　從上述分析可以看出，《中華民國民法》所體現(xiàn)的立法精神反映了它對19世紀末以來 西方社會本位民事立法思想的繼承。19世紀下半葉開始席卷西方資本主義世界的社會本 位立法原則和法律社會化傾向，對孫中山的思想產(chǎn)生了巨大的影響。他順應這一世界趨 勢，并借鑒和吸收其中的一些理論原則，提出了三民主義的理論，形成了自己的以國家 自由觀和集體平等觀為理論基礎的社會本位立法思想體系。他的基本主張是提倡國家和 社會的整體自由，限制個人的自由權利，強調(diào)限制或犧牲個人自由以爭取國家的自由獨 立，以個人服從取代個人自由，自由應以民權為歸宿，個人的自由權利應納入有組織的 社會政治秩序之中。

 

 

　　民律第二次草案起草過程中，雖然曾有人反對在草案中確立貫徹強調(diào)社會公益精神的 內(nèi)容，(注：在起草民律第二次草案時，面對當時已出現(xiàn)的強調(diào)社會本位的民法潮流， 學術界對于我國民律是否也應趨附這種潮流有不同的觀點，基本分為改進說與保守說。 其中，持保守說者認為，中國社會經(jīng)濟情況與各國不同，既未脫離農(nóng)業(yè)時代，也未廢棄 手工制度，工廠制度尚在萌芽，法律的改造須以社會經(jīng)濟為先決問題，中國經(jīng)濟既不同 于他邦，何必強此就彼，徒染歐化，認為當時的中國制定民律不應效法外國貫徹社會本 位的立法精神。參見王鳳瀛：《二十世紀民法之趨勢及吾國立法之方針》，載《法學會 雜志》第8期，1922年。)但孫中山的社會本位思想對該草案還是產(chǎn)生了一定的影響，參 與該草案起草的主要人物，時任修訂法律館協(xié)修的江庸(1878-1960)在所列舉的立法理 由中就曾提到：“前案(民律第一次草案)仿于德日，偏重個人利益，現(xiàn)在社會情狀變遷 ，非更進一步以社會為本位，不足以應時勢之需求”[4](P.748)。

 

 

　　南京國民政府時期的立法原則同樣也是以孫中山的法律思想為理論基礎的。受其影響 ，這一時期的立法者大多擁有社會本位思想。當時的立法院院長胡漢民在就職典禮上就 發(fā)表了題為“三民主義之立法精義與立法方針”的講話，正式確立三民主義為國民政府 立法的根本指導思想。胡漢民在這一講話中提出，國民政府當時所迫切需要的是謀求人 民生命財產(chǎn)的保障、確定國家和人民的責任義務、使社會的經(jīng)濟利益能在平衡的保護和 鼓勵下得以發(fā)達。并明確提出了三民主義的立法方針，即以社會安定為立法的第一方針 ，以經(jīng)濟事業(yè)的保養(yǎng)和發(fā)展為立法的第二方針，以社會各種現(xiàn)實利益的調(diào)節(jié)和平衡為立 法的第三方針[13]。

 

 

　　胡漢民的以孫中山三民主義為依據(jù)而闡述的這些立法思想對這一時期南京國民政府的 各項立法都產(chǎn)生了一定的影響�！吨腥A民國民法》是在他的直接主持之下制定的，當然 更是無例外地貫徹了社會本位的立法精神。民法總則編起草說明書所列舉的立法理由之 一就是注重社會公益，提出“馴至放任過甚，人自為謀，致社會公益于不顧，其為弊害 ，日益顯著……對于社會公益，自應特加注重，力圖社會之安全”。債編的起草說明書 也提到：“個人本位之立法，害多利少，已極顯然，故特種注重社會公益，以資救濟” 。同樣，注重社會公益也是物權編起草時所遵循的一項原則，這在胡漢民的《民法物權 編之精神》中得到了清楚的表達：“法律應該能夠保障社會群體的利益。至于個人的所 有權種種，實在應該是為社會生活與民族生存而有的。……故一切權利行使，應受法律 的約束與制裁。……社會生活和社會生存為法律所由產(chǎn)生的源泉。法律所以要保障各個 人生命財產(chǎn)之安全，其最高目的由于為社會的安全，而不是純粹為個人的安全。所以個 人的利益，必定署諸社會公共利益之下”。

 

 

　　注重社會公益、立足社會本位，這種立法原則被貫徹到民法典中，具體體現(xiàn)就是所有 權、契約、侵權等領域發(fā)生了上述方面的變化及法人、消滅時效等具體制度上所出現(xiàn)的 新的規(guī)定。而就20世紀20、30年代的中國經(jīng)濟及其他方面的發(fā)展水平來看，實際上遠遠 落后于西方資本主義國家，對法律的社會化其實并沒有如此迫切的需求�！吨腥A民國民 法》貫徹社會本位的立法思想既是為了趨附當時西方國家民法潮流、落實孫中山三民主 義理論，同時，更深層次的原因還在于，貫徹這種立法思想正好符合穩(wěn)固和加強這一時 期國民黨集權統(tǒng)治的需要，這一點不能被忽視。

 

 

　　四、平等原則與《中華民國民法》

 

 

　　近代民法，尤其是婚姻家庭及繼承法領域的一個基本特征，即為體現(xiàn)不平等的精神， 無論是英美法系國家，還是大陸法系國家均是如此，只不過表現(xiàn)形式及具體的規(guī)定不盡 相同罷了。比如，在英國，1857年的《婚姻案件法》(The matrimonial Causes Acn)首 次承認可以通過離婚法院判決離婚，這是英國婚姻法史上的一次重大變革，但該法在規(guī) 定離婚條件方面卻體現(xiàn)了男女的不平等。它規(guī)定，夫可以妻與人通奸為由請求離婚，而 夫單純的通奸行為卻不能成為妻要求離婚的理由，妻必須證明夫在一般的通奸之外，還 有2年以上的遺棄、虐待或重婚，或與近親通奸、強奸等行為，才可以提出離婚。1804 年《法國民法典》在婚姻家庭關系上體現(xiàn)了男尊女卑，如規(guī)定“妻應順從其夫”(第213 條)、妻在贈與、轉(zhuǎn)讓、抵押等方面的行為能力受到夫的限制(第217條)。制定于19世紀 末的《德國民法典》同樣體現(xiàn)了這種不平等的精神。而與前兩個大陸法系民法典相比， 日本明治民法更是有過之而無不及，如保留以男性為中心的“家”的制度，規(guī)定家督繼 承制度等。

 

 

　　民法領域的這種不平等隨著社會文明的進步和現(xiàn)代觀念的確立而日漸暴露出其不合事 宜的弊端，各國均相應作了些調(diào)整，盡管在調(diào)整方法及進程上有所不同。

 

 

　　英國在這方面的改革相當緩慢，前述《婚姻案件法》在實施后雖然被多次修改，但主 要都是關于手續(xù)方面規(guī)定的修正，對于不平等的規(guī)定并無觸及。一直到1923年7月18日 通過的法律，才正式規(guī)定妻可以夫的單純通奸為由而提出離婚，婦女從而取得了在離婚 問題上與男子的平等權[14]。

 

 

　　在法國，19世紀末以來，婚姻家庭法發(fā)生了較大的變化，其中一個趨勢即是削弱夫權 ，使妻子和丈夫一樣享有同等的法律權利，如1927年8月10日的法律廢除了民法典第12 條、19條關于從屬丈夫國籍的規(guī)定。

 

 

　　在德國，1919年魏瑪憲法對婚姻家庭關系作了一些新的規(guī)定，如憲法修改了民法典關 于婦女和非婚生子女地位的規(guī)定，強調(diào)男女在婚姻生活關系中地位平等(第109、119條) ；非婚生子女與婚生子女享有同等權利(第121條)等，這些為德國現(xiàn)代婚姻家庭法的發(fā) 展奠定了方向。

 

 

　　1922年《蘇俄民法典》在“權利主體”一章明確規(guī)定公民在權利能力和行為能力上的 平等性：“蘇俄為了發(fā)展國家生產(chǎn)力，給予全體公民以民事上的權利能力(享受民事上 的權利和承擔民事上的義務的能力)；但是被法院限制權利的人除外。不因為性別、種 族、民族、信仰、出身不同，而在享受民事權利能力的范圍上有所限制”。

 

 

　　在20世紀初期各國民法的演變發(fā)展過程中，從法律上確立平等原則已成為一種潮流， 雖然這種平等還不徹底，而且也較具形式意義，這一潮流同樣影響了民國時期的民事立 法。

 

 

　　在我國封建傳統(tǒng)中，夫為妻綱，夫權與父權、家長權三者鼎立，在離婚、財產(chǎn)等方面 均體現(xiàn)了男尊女卑，同時，非婚生子女地位低下。這些不良傳統(tǒng)延續(xù)影響至民律第一次 草案和民律第二次草案。1926年的國民黨第二次全國代表大會通過的《婦女運動決議案 》，對逆世界潮流的不良的傳統(tǒng)習俗具有一定的改革作用，它提出了一些婚姻問題的立 法原則：制定男女平等的法律；從嚴禁止買賣人口；反對多妻制；反對童養(yǎng)媳；根據(jù)結(jié) 婚離婚絕對自由的原則，制定婚姻法；保護母性；保護被壓迫而逃婚的婦女；社會對于 再婚婦女不得蔑視，應一律平等對待；打破奴役女性的禮教；反對司法機關作出男女不 平等的判決。該決議案明確了改革婚姻制度的基本原則，對日后制定更為完善具體的婚 姻法規(guī)，奠定了良好的基礎[15](P.585-586)。

 

 

　　1927年由國民政府法制局完成的親屬法草案和繼承法草案(注：該親屬法草案分通則、 婚姻、夫妻關系、父母與子女之關系、扶養(yǎng)、監(jiān)護人、親屬會議7章，共82條；繼承法 草案分通則、繼承人、繼承之效果、繼承人之應繼分、遺產(chǎn)之分割、無人承認之繼承、 遺囑、特留分8章，共64條。)在這方面有了進一步的舉措，在婚姻、繼承等方面確立了 不為傳統(tǒng)因襲觀念束縛的平等原則。比如，親屬法草案中沒有關于家制組織的規(guī)定，親 屬范圍“以血統(tǒng)及婚姻兩項事實為標準”，繼承法草案中未規(guī)定宗祧繼承，規(guī)定繼承遺 產(chǎn)“不問男女，按人數(shù)均分”。而親屬法草案說明書的“獎勵親屬互助，而去依賴性” 及繼承法草案說明書的“廢止封建遺制之宗祧繼承”等規(guī)定，也都表明了草案要廢止家 族制度的目的[16]。

 

 

　　上述兩個草案雖然因當時立法院尚未成立而遭擱置，未發(fā)生實際效力，但這種符合現(xiàn) 代民法潮流的原則在《中華民國民法》中得到了體現(xiàn)。

 

 

　　《中華民國民法》總則編的起草說明書所列舉的立法理由之一就是“男女平等之確定 ”，因此在總則編中沒有規(guī)定以前民律草案的限制婦女行為能力的內(nèi)容。其第13條規(guī)定 ：“未滿七歲之未成年人，無行為能力；滿七歲以上之未成年人有限制行為能力；未成 年人已結(jié)婚者有行為能力”。這一規(guī)定表明，區(qū)別有無行為能力、完全行為能力與限制 行為能力的主要依據(jù)是年齡，而非性別。親屬編及繼承編則更具體地體現(xiàn)了平等原則。 比如，沒有規(guī)定歷次民律草案所規(guī)定的男女在離婚條件上的不平等條款，其第1052條列 舉了包括重婚、通奸等10項可以請求離婚的情形，夫妻任何一方均可以對方有這些情形 之一向法院請求離婚；歷次草案關于親權之行使，都規(guī)定以父親為先，只有當父親不能 行使時才由母親行使親權，此民法典在規(guī)定收養(yǎng)、監(jiān)護等方面則規(guī)定以父母共同行使為 原則；夫妻財產(chǎn)制也體現(xiàn)了平等精神，如第1031條規(guī)定：“夫妻之財產(chǎn)及所得除特有財 產(chǎn)外合并為共同財產(chǎn)，屬于夫妻共同共有；共同財產(chǎn)，夫妻之一方不得處分其應有部分 ”；規(guī)定繼承人分為法定繼承人及指定繼承人兩種，都不分性別，配偶有相互繼承的權 利。此外，法條上不再有“妾”的名稱，(注：關于妾之制度，由于違反平等原則和世 界潮流等原因，因此民法條文中沒有規(guī)定出現(xiàn)“妾”的名稱，但在民法實施后這一事實 仍然存在。參見姚虞九：《妾》，載《法軌》第2期，1934年。)廢除了歷次民律草案的 嫡子、庶子、嗣子及私生子的名稱，只是劃分婚生子女與非婚生子女，并規(guī)定非婚生子 女因父母結(jié)婚或經(jīng)生父認領，則可視為婚生子女(第1064、1065條)。

 

 

　　當然，《中華民國民法》不可能完全貫徹平等原則。如規(guī)定了“女子自婚姻關系消滅 后非逾6個月不得再行結(jié)婚”(第987條)、“子女之特有財產(chǎn)由父管理，父不能管理時由 母管理”(第1088條)。這些規(guī)定都表明了對女性的歧視。此外，對于法典規(guī)定的“妻以 其本姓冠以夫姓，贅夫以其本姓冠以妻姓，但當事人另定有訂者不在此限”(第1000條) ，盡管在親屬編立法說明書中把這一規(guī)定作為實現(xiàn)男女平等原則的內(nèi)容加以列舉，但有 學者認為，就當時的中國實際情況來看，尤其是在實際生活中，夫贅妻家與妻嫁夫家相 比，在數(shù)量上絕對只占很小的比例，因此這一規(guī)定是“以示平等，平等有限”，而且與 各國的相關規(guī)定相對照，這種規(guī)定是“非古非今”、“名不正則言不順”[17]。同時， 也有團體認為，民法中明確規(guī)定夫妻及子女的姓氏，既不可能也無必要。(注：在國民 黨中央政治會議通過關于民法親屬編的立法原則以后，三五法學社就對其中的規(guī)定姓氏 問題提出了不同意見。認為民法總則第19條已經(jīng)規(guī)定了保護姓名權的原則，而且若夫妻 之姓采復姓，則數(shù)傳之后，由二而四而八而十六，級數(shù)增累，不可勝計，會非常繁瑣。 參見《本社對于民法親屬編先決各點之意見書》，載《法學季刊》第1卷第1號，三五法 學社1930年版。)同樣地，法典第1002條規(guī)定的“妻以夫之住所為住所，贅夫以妻之住 所為住所”也存在形式上的平等與實際上的不平等相脫節(jié)的問題。此外，親屬編還專章 規(guī)定了“家”，雖然當時的立法者對此多有褒獎之詞，(注：如當時的立法院院長胡漢 民對民法中所規(guī)定的家制就曾大加贊賞，認為這是符合孫中山關于家族制度的理論，并 且這也符合中國傳統(tǒng)，認為民法所規(guī)定的家制，置重家長的義務，并且不論性別，強調(diào) 家長在管理家務時應注意于家屬全體的利益，這種制度體現(xiàn)了民族主義的真精神。參見 胡漢民：《民法親屬繼承兩編中家族制度規(guī)定之意義》，載《中華法學雜志》第2卷第2 號，1931年。)當時擔任民法起草委員會顧問的法國專家寶道也不主張徹底廢止舊家庭 制度，認為“舊制度既深入全國國民心坎，則廢除此制度或突然易以新者之能否實行， 亦一大疑義也”。他甚至主張，對于具有新觀念者另制定一種新制度，以規(guī)定結(jié)婚離婚 繼承及親子關系。他還認為，中國親屬法如與歷代相沿之習慣相背馳，而強令誠實守舊 的農(nóng)民遵守與傳統(tǒng)思想相矛盾的親屬制度，則不免流為一紙空文，而不能見諸實行[18] 。但規(guī)定這一制度無論如何是封建傳統(tǒng)得到一定保留的結(jié)果。

 

 

　　《中華民國民法》雖然在身份平等方面的規(guī)定還存在許多缺陷，但從縱向的歷史演變 角度看，其所包含的確立符合潮流的平等原則的努力還是值得肯定的。

 

 

　　五、20世紀各國的新民法典與《中華民國民法》

 

 

　　與清末民事立法一樣，《中華民國民法》在起草過程中同樣注意吸收外國民法，但仍 然保持了大陸法系德國支系民法典的體例和風格，僅從其繼續(xù)采用五編制的體例就可看 出這一點。但是與清末民事立法不同的是，它不僅貫徹了現(xiàn)代民法的立法精神和原則， 而且在借鑒外國民法方面更加拓寬了視野。這主要表現(xiàn)在《中華民國民法》在起草過程 中不僅繼續(xù)吸收了大陸法系德國、日本等國的民法制度，而且還一定程度地移植了20世 紀新頒布的若干國家的民法典的具體制度，如瑞士與蘇俄兩個國家的民法典的部分內(nèi)容 就被《中華民國民法》所吸收。這可以兩位權威人士的評述作為佐證。參加過民國這一 時期立法工作的吳經(jīng)熊在其《新民法與民族主義》一文中指出：“就新民法(即中華民 國民法)從第1條到第1225條仔細研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和債編逐條對校 一下，倒有百分之九十五是有來歷的，不是照帳謄錄，便是改頭換面”[19](P.37)。著 名民商法專家梅仲協(xié)在其《民法要義》序言中也寫道：“現(xiàn)行民法(即中華民國民法)， 采德立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷 取一二，集現(xiàn)代各國民法之精英，……”[20]。雖然兩位專家的闡述不盡相同，但都從 一個側(cè)面說明了《中華民國民法》在內(nèi)容上移植外國民法視野的廣闊。

 

 

　　關于《中華民國民法》對瑞士、蘇俄民法制度的移植在上文闡述現(xiàn)代民法潮流時已有 所涉及，在此對所移植的體例和具體制度進一步作些說明。

 

 

　　《中華民國民法》采用民商合一體例主要是受瑞士私法模式影響的結(jié)果，除此之外， 對瑞士民法的移植還主要體現(xiàn)在：

 

 

　　一是在債編中特增加規(guī)定原屬商法總則中的經(jīng)理人及代辦商，原屬商行為中的買賣、 交互計算、行紀、倉庫、運送營業(yè)及承攬運送等內(nèi)容，這些均是在《瑞士債務法》的“ 第2部分各種契約關系”中加以規(guī)定的。此外，還效仿瑞士法律專節(jié)規(guī)定了出版契約(第 515-527條)。

 

 

　　二是規(guī)定債之發(fā)生的原因為契約、懸賞廣告、無因管理、侵權行為及不當?shù)美＿@也 是延續(xù)民律第二次草案效法瑞士立法例的結(jié)果。但《中華民國民法》同時還將懸賞廣告 附入契約之后(第164-165條)，而把代理權之授與獨立列為一款。(注：第2編第1章第1 節(jié)“債之發(fā)生”之下，共有5款，依次為契約、代理權之授與、無因管理、不當?shù)美?侵權行為。)

 

 

　　三是仿瑞士民法，對夫妻財產(chǎn)制作了詳盡的規(guī)定。在親屬編的第2章“婚姻”之下專節(jié) (第4節(jié))規(guī)定了夫妻財產(chǎn)制。該節(jié)共用了四十余條(第1004-1048條)，分別規(guī)定了夫妻財 產(chǎn)制的一般原則、法定財產(chǎn)制及約定財產(chǎn)制的三種具體制度(即共同財產(chǎn)制、統(tǒng)一財產(chǎn) 制和分別財產(chǎn)制)。這樣詳盡地對夫妻財產(chǎn)制作具體的規(guī)定也是效法瑞士的結(jié)果[10]。 其中，關于婚后在特定情況下可以契約變更婚前所約定的財產(chǎn)制、統(tǒng)一財產(chǎn)制等方面與 瑞士法律規(guī)定也比較相似[21]。

 

 

　　四是規(guī)定家制所采取的原則也效法了瑞士。如前所述，法典在親屬編專章規(guī)定了“家 ”，這盡管主要是考慮中國傳統(tǒng)因素的結(jié)果，一定程度地體現(xiàn)了對封建殘余的保留，但 它并不是《中華民國民法》的專利品，在其他國家民法中也有規(guī)定這一制度的。從當時 各國民法關于這一制度的立法精神上來看，關于家有采形式主義的，也有采實質(zhì)主義的 。日本明治民法屬于前一種，規(guī)定凡隸屬于同一戶籍者，即謂“家”；瑞士民法則屬于 后一種，規(guī)定惟經(jīng)營共同生活之親屬團體，才是“家”。前者以家長權為本位，后者以 共同生活為本位[22](P.779)�！吨腥A民國民法》效法瑞士，采用實質(zhì)主義，其第1122 條規(guī)定：“稱家者，謂以永久共同之生活為目的而同居之親屬團體”。

 

 

　　1922年《蘇俄民法典》是在俄國十月革命后經(jīng)過了三年多時間，開始實行新經(jīng)濟政策 時獲得通過、頒布的。該民法典條文簡單，只有435條，體例上也很特別，分為總則、 物權、債權、繼承四編，這雖然與《德國民法典》的體例比較接近，但它沒有親屬編。 這主要是由于蘇俄關于身份登記、親子關系、戶籍、監(jiān)護等方面的規(guī)范已經(jīng)在民法典制 定之前的1918年被制定匯集而成為了一個單行法規(guī)。《蘇俄民法典》所體現(xiàn)的立法原則 也非常特別，如完全拋棄契約自由，立足保護勞動者階級等等。這與《中華民國民法》 所主要依據(jù)的三民主義有很大的差異。盡管如此，作為20世紀新誕生的、獨樹一幟的《 蘇俄民法典》仍一定程度上被《中華民國民法》所借鑒。從體例上看，民法典在總則編 中設一綜括性的“第1章法例”，把全編通用的法則單獨列為一章，并放在編首加以規(guī) 定，這就是效法《蘇俄民法典》體例的結(jié)果，盡管兩者在條文數(shù)和具體規(guī)定上并不相同 。(注：《蘇俄民法典》總則編的“第1章 基本原則”之下有3個條文，具體規(guī)定了民 事權利受法律保障、民事權利糾紛按照訴訟程序解決及土地關系、勞動關系、家庭關系 等由專門法典調(diào)整等內(nèi)容；《中華民國民法》總剴編的“第1章 法例”下有5個條文， 具體規(guī)定了民事習慣和法理的地位、依法使用文字的原則等方面的內(nèi)容。)從內(nèi)容上看 ，關于法人的設立，如前所述，《中華民國民法》兼采準則主義與許可主義，這與《蘇 俄民法典》的規(guī)定(第14、15條)也相似，同時兩者均無法人本質(zhì)之明文規(guī)定。此外，關 于禁治產(chǎn)，兩者均不設禁治產(chǎn)與準禁治產(chǎn)之區(qū)別[23]。

 

 

　　從上述分析可以看出，《中華民國民法》借鑒外國法涉及的國別較多，視野比較開闊 ，它一定程度上帶有集20世紀20、30年代世界民法新發(fā)展、新變化成果之大成的色彩。 這從一個側(cè)面反映了民國時期在移植外國法方面區(qū)別于清末的一個顯著的特點。

 

 

　　《中華民國民法》移植外國法這種新特點的出現(xiàn)是有原因的。一方面，制定一部緊跟 時代潮流的法典的立法目的，決定了起草民法時不會僅僅局限于某一部、或某幾部法典 ，而是要力求廣泛地了解外國最新的立法成果，這樣，一些很有特色的新的民法典自然 會被納入立法者們的視野，成為立法時的參照對象。另一方面，隨著中外交流的增加， 各國的立法動態(tài)易被國人知曉，即使是新出臺的民法典，也很快被介紹到了中國，這為 起草民法時參照外國新的民法典創(chuàng)造了條件。

 

 

　　此外，移植外國法視野的拓寬，還離不開人的因素。清末民商法律改革時移植外國法 的主要手段是依賴邀請來的日本專家，如松岡義正、志田鉀太郎等人，幫助起草民商事 法律草案。(注：關于清末聘請日本專家的詳情，參見李貴連著：《沈家本傳》，法律 出版社2000年，第265-268頁。)由于當時的條件所限，所起草的法案主要是以德國、日 本的相關法典為參照。但是進入民國以后，由于內(nèi)外政策關系變化的因素，日本法律顧 問很快退出了中國的法律編纂部門。(注：日本專家最后一次直接參加民國時期的法律 編纂工作是1914年岡田朝太郎所參加的刑法修訂工作。參見王健編：《西法東漸——外 國人與中國法的控變革》，中國政法大學出版社2001年版，“代序”第9頁。)繼之擔任 民國政府的主要是來自歐美國家的專家，對民國私法領域有較大影響的顧問有愛師嘉拉 及擔任民法起草委員會顧問的寶道等法國專家。他們撰寫論著介紹外國的新民商法典和 國外民商法新的發(fā)展潮流，同時對立法的具體問題提出建議。(注：如愛師嘉拉除曾發(fā) 表前述《關于修訂中國商法法典之報告》一文外，他還曾撰寫《中國私法之修訂》(《 法學會雜志》第8期，1922年)，表達了他對中國的私法體例及應制定的民商事法律內(nèi)容 的具體設想，在這篇論文中，不僅涉及德國、日本、意大利等國的民商法典及學說，還 介紹了瑞士、泰國、突尼斯、巴西等國的民商法典(草案)。)而接受過西方法律訓練后 歸國的中國學者對民法典制定工作的直接參與，也對起草一部符合民法新潮流、借鑒視 野廣闊的民法典起了不可忽視的作用。據(jù)史料記載，擔任起草委員的有曾留學日、德、 法等國的史尚寬，曾留學過日本和法國、并曾任考察歐美各國政治專使的鄭毓秀；擔任 民法起草委員會顧問的有曾留學日本、歐美，并獲得美國耶魯大學法學博士學位和英國 律師資格的王寵惠，而當時擔任立法院院長并直接主持民法制定工作的胡漢民，也曾留 學日本，并有過出使蘇俄的經(jīng)歷。(注：胡漢民于1925年9月因涉嫌廖仲愷被刺案被出使 蘇俄，于次年4月回國。參見陳旭麓、李華興主編：《中華民國史辭典》，上海人民出 版社1991年版，第354頁。)雖然我們不能斷言在某國家學習生活過的專家就勢必會把該 國家的民法內(nèi)容吸收規(guī)定到自己所參與起草的民法典中，但有過直接接受外國法律訓練 、受過外國法律文化熏陶的經(jīng)歷會拓寬起草者的立法視野，這一點應是不容置疑的。

 

 

　　六、余論

 

 

　　《中華民國民法》雖然趨附現(xiàn)代民法潮流，廣泛借鑒外國民法制度，但是仍保留了一 些傳統(tǒng)的制度。其中，最為人們關注的是規(guī)定了典權制度。在公布的《民法物權編立法 原則》中，在共15項的立法原則中，有5項是關于典權制度的。在第10項立法原則“支 付典價占有他人之不動產(chǎn)而為使用及收益者為典權人”下有一說明：“我國習慣，無不 動產(chǎn)質(zhì)而有典，二者性質(zhì)不同。……二者比較，典之習慣，實遠勝于不動產(chǎn)質(zhì)。因(一) 出典人多經(jīng)濟上之弱者，使其于典物價格低減時，拋棄其回贖權，即免負擔于典物價格 高漲時有找貼之權利，誠我國道德上濟弱觀念之優(yōu)點。(二)拍賣手續(xù)既繁，而典權人既 均多年占有典物，予以找貼即取得所有權，亦系最便利之方法，故于民法中應規(guī)定典權 ”。

 

 

　　在中國古代史籍中，對于典就有記載。(注：關于中國古代史籍對于典的記載，參見劉 德喧：《我國民法中“典”之沿革論》，載《中華法學雜志》新編第1卷第8號，1937年 。)清末法律改革時，邀請日本專家松岡義正主持起草的《大清民律草案》(1911年)的 物權編，基于不動產(chǎn)質(zhì)權與典權相同這一觀點，規(guī)定了不動產(chǎn)質(zhì)權，而沒有規(guī)定典權。 于是，典即不動產(chǎn)質(zhì)權，它屬于擔保物權之學說幾乎支配了當時中國法律界人士的思想 。民國初期的大理院判例曾明確認定典權為不動產(chǎn)質(zhì)權(1915年大理院統(tǒng)字第226號判例 )。但事實上，典權乃我國特有之物權，它與不動產(chǎn)質(zhì)在性質(zhì)與內(nèi)容等方面均是存在差 異的。(注：參見陳榮宗：《典權與外國不動產(chǎn)質(zhì)權之比較研究》及張龍文：《典權與 不動產(chǎn)質(zhì)權之比較研究》，此兩文均載鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》(下)，五南 圖書出版公司1984年印行。)

 

 

　　1915年頒布《不動產(chǎn)典當辦法》(共10條)，規(guī)定了典當契約、回贖年限以及欺瞞不贖 之處理等內(nèi)容，以彌補舊律之不足。民律第二次草案的物權編雖然分別規(guī)定了典權與質(zhì) 權，但仍不免有混同典權與擔保物權之嫌。從其第982條規(guī)定的“不動產(chǎn)質(zhì)權，得準用 典權之規(guī)定”及第1002條規(guī)定的“典權得準用抵押權質(zhì)權之規(guī)定”，即可知該草案仍將 典權視為擔保物權之一種。并且，該草案還規(guī)定典主享有拍賣聲請權，顯然這與原來的 慣例也有些背道而馳。《中華民國民法》物權編專章規(guī)定了“典權”(第8章)，用了17 個條文(第911-927條)，具體規(guī)定了典權的含義、典期、典權人及出典人的權利義務、 回贖與找貼等內(nèi)容。雖然有學者認為物權編在規(guī)定典權的編制安排、典期、回贖權除斥 期間、找貼等方面仍存在不妥之處[24]，但《中華民國民法》規(guī)定這一制度的本身就說 明了起草民法時在參酌外國法律趨附民法潮流的同時，并沒有忽略中國的民法傳統(tǒng)。

 

 

　　在移植外國法時如何對待傳統(tǒng)法律，這是一個敏感而又熱門的話題。而從民律第一次 草案到《中華民國民法》，典權制度在法律上的變遷就非常清楚地闡明了這樣一個道理 ，即在移植外國法時不應該也不可能完全拋棄切實可行的本土的傳統(tǒng)制度。

 

 

　　收稿日期：2002-01-02

 

作者介紹：華東政法學院，上海，200042 李秀清(1966—)，女，浙江臨�？h人，華東政法學院副教授，博士研究生。

 

中圖分類號：DF08文獻標識碼：A文章編號：1000-0208(2002)01-124-13一、引言辛亥革命的勝利宣告了清朝統(tǒng)治的結(jié)束，但新法制的建設尚未能跟上政權變革的步伐。在這種情況下，孫中山根據(jù)司法總長伍廷芳的建議，向參議院提出了有條件援用清末…

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中圖分類號：DF08文獻標識碼：A文章編號：1000-0208(2002)01-124-13一、引言辛亥革命的勝利宣告了清朝統(tǒng)治的結(jié)束，但新法制的建設尚未能跟上政權變革的步伐。在這種情況下，孫中山根據(jù)司法總長伍廷芳的建議，向參議院提出了有條件援用清末…

 

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  本文關鍵詞：20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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