本文關(guān)鍵詞：論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ)

余能斌

【學(xué)科分類】民法總則
【出處】《中國法學(xué)》2003年第6期
【摘要】器官移植是為醫(yī)療目的由器官供給人的捐贈行為、專門醫(yī)療機構(gòu)器官摘取的協(xié)助行為和植入器官的治療行為等構(gòu)成的相互獨立、相互聯(lián)絡(luò)的關(guān)聯(lián)結(jié)合行為。作者從現(xiàn)代民法的角度，深入剖析了人體器官移植的理論基礎(chǔ)，認(rèn)為活人是具有法律人格的權(quán)利主體，故具有處置其人格利益的自己決定權(quán)；遺體和人體器官是物權(quán)法的客體，歸屬于生前的本人和繼承法理下的其他人，在法律限制流通的范圍內(nèi)可由權(quán)利人進行處分；醫(yī)方摘取器官行為只是醫(yī)療援助行為，器官植入行為可適用醫(yī)療服務(wù)合同法理；因存在利益衡量和公序良俗原則下的受害人知情同意，所以移植器官行為是阻卻違法的行為。
【關(guān)鍵詞】人體器官移植；民法；自己決定權(quán)；阻卻違法
【寫作年份】2003年

【正文】
    器官移植是醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的高新技術(shù)，在20世紀(jì)獲得了長足的發(fā)展。人體器官移植也因其帶給眾多重病患者以生的希望而倍受世人矚目。從醫(yī)學(xué)上講，人體器官移植，是指為取代因疾病或傷害而不能充分實現(xiàn)其機能的器官，從人體（活人或遺體）摘�。╮emove）相應(yīng)健康器官植入（transplant）受體體內(nèi)的治療方法。從法律的角度考察，人體器官移植則是指為醫(yī)療目的由器官供給人（本人或遺體權(quán)利人）的捐贈（donation）行為、專門醫(yī)療機構(gòu)摘取器官的協(xié)助行為和植入器官的治療行為等構(gòu)成的相互獨立、相互聯(lián)絡(luò)的關(guān)聯(lián)結(jié)合行為。器官移植事關(guān)自然人的生命、身體、健康等重要權(quán)利和利益，涉及多個法律部門的調(diào)整范圍，但目前國內(nèi)外學(xué)者多只從刑法角度討論摘取與植入。就器官移植的行為過程來看，則主要體現(xiàn)的是自然人間或自然人與醫(yī)方之間所發(fā)生的民事關(guān)系問題，要規(guī)范器官移植，確定器官移植中醫(yī)方、供體、受體的權(quán)利義務(wù)及責(zé)任，應(yīng)從相應(yīng)的民法基本理論研究入手。因此，本文試圖從以下幾個方面探討人體器官捐贈、摘取、植入的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ)。　

　　一、自然人的人格與對人格利益的自決　

　　（一）人格與人的主體性　

　　人格作為法律上的概念，是指為法律所承認(rèn)的能成為法律上主體的資格，它體現(xiàn)法律對人的普遍關(guān)注和尊重，并賦予一個人在法律上的權(quán)利能力，即可能享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。法律人格的有無，決定了人在民法上的資格的有無；法律人格的完善程度，反映了人在民法中的地位的高低；法律人格的內(nèi)涵的發(fā)展也擴展了人在民法中的權(quán)利�？梢哉f，法律人格的不同狀態(tài)，顯現(xiàn)了人在民法中的存在方式，從而也決定了民法對人的關(guān)注程度。 生物意義上的自然人被法律賦予人格并非自古有之，如古羅馬的奴隸沒有法律上的人格，不是權(quán)利主體，以至被作為買賣法律關(guān)系的客體。但自人類進入文明時代起，法律就承認(rèn)自然人生而享有平等的人格，至死為止，人再也不是法律上的客體。法律對自然人人格的普遍承認(rèn)，是社會進步的表現(xiàn)，是文明時代與野蠻時代的分水嶺，是近代人文復(fù)興運動以來人本精神在法律上的反映�！�

　　在近代法理念下，生存中的人為享有人格的權(quán)利主體而不能作為客體已成為一般共識。如學(xué)者認(rèn)為，近世法律以人為權(quán)利主體，雖然人體以有體物的形式存在，但活人的身體仍不得為法律上的物。 日本通說也一般認(rèn)為，生存中的人的身體作為統(tǒng)一體來理解時，不構(gòu)成物權(quán)法上涉及所有權(quán)的“物”，而是與之所歸屬的人格相統(tǒng)一的存在，應(yīng)視為人格權(quán)的一個對象。 從法律上的人格觀念出發(fā)，我們活著的每一個人都享有包括人的身體、生命、健康在內(nèi)的各種人格權(quán)。生物意義上的人身是法律上的人格的載體，不僅不受任何侵害，而且也不受他人利用和支配�！�

　�。ǘ┳匀蝗藢ψ约喝烁窭嫦碛袥Q定權(quán)　

　　1.自然人在民法上享有的人格權(quán)　

　　人格權(quán)是權(quán)利主體基于其人格并為保持其法律上獨立人格依法所享有的與其人身不可分離的和以人身利益為內(nèi)容的權(quán)利。在法的發(fā)展史上，法律對人格權(quán)的保護是隨著社會的進步、人文思想的傳播、人權(quán)運動的勃興、身份保護的式微而發(fā)展起來的。到了近現(xiàn)代，自然人的人格權(quán)受到了前所未有的重視，對人格權(quán)的保護成為各國法律保護的重要目標(biāo)之一，如1907年瑞士民法典首先以法典的形式對人格權(quán)進行了專章規(guī)定，并將之置于第一編的首要地位。繼瑞士民法典之后，我國1986年通過并公布的《民法通則》則是專章規(guī)定人格權(quán)制度的又一個范例。　

　　自然人享有人格權(quán)，是自然人生存、發(fā)展的客觀需要。個人在法律上和事實上不享有人格權(quán)，則必將喪失做人的根本權(quán)利和作為人的基本價值。尤其是作為自然人生存與發(fā)展的必要物質(zhì)前提和基礎(chǔ)的生命、身體、健康權(quán)等人格權(quán)，是專為保障自然人的生命、身體、健康不受非法剝奪及損傷的權(quán)利，更是人的生存所依附的前提，在自然人人格權(quán)體系中占據(jù)了最高位置，是最為重要的人格權(quán)。因此各國法律幾乎無不將之列于人格權(quán)體系的第一序位，我國《民法通則》也不例外。　

　　2.自然人對生命、身體、健康利益的自己決定權(quán)　

　　隨著德國民法中“一般人格權(quán)”概念的出現(xiàn)及英美法中隱私權(quán)制度的形成，法律對人格權(quán)的保護從具體人格權(quán)擴展到一般人格權(quán)，人格權(quán)的法律保護更臻完備，其中人的自己決定權(quán)受到普遍重視。所謂人的自己決定權(quán)（簡稱自決權(quán)），是基于人性尊嚴(yán)的要求，對所有有關(guān)個人的事物，應(yīng)由個人自主且自由地加以決定，以獲得自我實現(xiàn)的機會。 對是否分離自己的人身器官，國外學(xué)說一般認(rèn)為，這屬于與個人有關(guān)的事務(wù)，自然人本人享有自決權(quán)。如日本通說認(rèn)為，對生存中的人身不涉及他人的支配，本人有完全的自決權(quán)，不僅可以排除加諸自己身體的違法侵害，而且還可更積極地自由決定對自己身體的一定處置，如做出接受手術(shù)的承諾等。 這樣的自己決定和處置有學(xué)者也把它解釋為“個人的自律性或自己的決定權(quán)”，即認(rèn)為人的身體是個人法益，任何人均是其身體及各部分的所有者，應(yīng)能自由地以自己意思處分，并認(rèn)為這也是符合現(xiàn)代法思想的。 從現(xiàn)代法思想出發(fā)，人的自己決定權(quán)是意思自治理念在人格權(quán)領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，所以對于人在生存中，做出承諾從自己身體上分離一部分（如器官）的行為，自然應(yīng)被視為該人行使其人身自決權(quán)的一種體現(xiàn)�！�

　　但由于人的社會性，人的自己決定權(quán)不僅與私事有關(guān)，也與社會有各種聯(lián)系。因此，自己決定權(quán)雖應(yīng)受到高度保障，但并非絕對的權(quán)利。原則上，為追求不可或缺的公共利益時，可對自己決定權(quán)加以限制；在其處分器官的自決權(quán)行使影響到生命的存亡時，為保護具有無上價值的生命也應(yīng)對自己的決定權(quán)加以必要限制。這決定了法律并不認(rèn)為“自殺”是“合法”的，并且明確禁止本人承諾下的他人協(xié)力，，同時規(guī)定本人權(quán)利的行使不得違背公序良俗。　

　　從我國現(xiàn)行法制來看，其規(guī)定與國外并沒有多大差別。基于對人的自己決定權(quán)的尊重，切實放棄自己生命的行為，如自殺，既不構(gòu)成刑法上的犯罪，也不構(gòu)成民法上的侵權(quán)，更遑論自傷、自殘行為。但基于對自決權(quán)的合理限制，行使自決權(quán)中放棄生命的權(quán)利也不得他人協(xié)力。在我國刑法上，無爭議地認(rèn)為，得承諾而殺人的依然以故意殺人罪論處，得承諾而傷害致重傷結(jié)果的，仍然將符合故意傷害罪的犯罪構(gòu)成，在民法上無疑也將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！�

　　從性質(zhì)上講，自決權(quán)是一種與權(quán)利主體人格不可分離的一般人格權(quán)，具有嚴(yán)格的人身性質(zhì)，在民法法理下還應(yīng)受到禁止讓渡或代理行使的限制。我國現(xiàn)行民法規(guī)定，民事權(quán)利因權(quán)利人行為能力欠缺而不能親自行使時，由其法定代理人行使；同時為了保護行為能力欠缺人的利益，禁止法定代理人從事?lián)p害被代理人利益的法律行為。依此法理，像在器官捐贈這種純粹使提供者負(fù)擔(dān)肉體的不利益的場合，無論如何也不得由法定代理人代理行使行為能力欠缺者的器官處分權(quán)�！�

　　二、人的遺體與器官的有限客體性　

　�。ㄒ唬┤说倪z體及其器官的客體性和權(quán)利歸屬　

　　關(guān)于死亡后的人體（簡稱遺體）的法律性質(zhì)問題，歷來并無定論。大體分來，主要有以下兩類觀點：一種觀點可稱為“否定說”，否認(rèn)遺體為物，而認(rèn)為遺體是死者本人人格權(quán)的殘存。源于日耳曼法思想的德國通說認(rèn)為，遺體是“存在過的人”，是死者本人人格權(quán)的殘存。依此觀點，人雖因死喪失了權(quán)利能力，但個人價值仍應(yīng)被保護， 人死后也存在殘留的死者本人的人格權(quán)。所以，遺體非物，不能構(gòu)成所有權(quán)的對象，而是死者本人生前人格權(quán)在死后的繼續(xù)存在。德國的民事判例也支持這種觀點，如保護死者名譽的判例中，德國聯(lián)邦普通法院（BGH）肯定，人格權(quán)在死后繼續(xù)存在，理應(yīng)受到直接保護，即受到德國基本法第1條第1項“人的尊嚴(yán)不可侵犯”和第2條第1項“人格的自由發(fā)展權(quán)利”的保護。 另一種觀點可稱為“肯定說”，即肯定遺體為物。多數(shù)國家認(rèn)為遺體是“存在著的死體”，是物。其中，對遺體究竟是何種物，又存在不同的看法：第一種認(rèn)為遺體除了博物館展覽目的外，沒有所有者、也不構(gòu)成所有權(quán)對象的物；第二種認(rèn)為遺體原則上是沒有所有者、不能為先占之物，但是解剖時能先占；第三種認(rèn)為遺體是無所有者，但是可以為先占之物；第四種認(rèn)為遺體是由于繼承而歸繼承人所有的物。 日本通說認(rèn)為遺體是所有權(quán)上的物。而英美法則認(rèn)為遺體是占有權(quán)（埋葬權(quán)）上的物，如美國普通法長期以來固守教會法院關(guān)于遺體不存在所有權(quán)的原則，不承認(rèn)遺體是所有權(quán)的客體，直到19世紀(jì)中葉以后才在不承認(rèn)其所有權(quán)的前提下，認(rèn)可基于埋葬目的而占有遺體的權(quán)利。 我國臺灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，因為遺體的特殊性，除了為供學(xué)術(shù)研究及合法目的之使用外，不得為財產(chǎn)權(quán)之標(biāo)的，故原則上遺體應(yīng)屬于不融通物。 　

　　我們認(rèn)為，所謂遺體及器官的客體性，實際上是關(guān)于遺體及器官能否構(gòu)成物權(quán)法上的物的問題。對此應(yīng)從法律保護的宗旨以及我國的道德傳統(tǒng)、社會風(fēng)俗上分析：首先“，否定說”是站不住腳的，遺體及其器官不是人格權(quán)的主體。民法對人的保護就是保護人的生存與發(fā)展。但是，人死后不再有生存、發(fā)展的需要，也即是喪失了法律保護人的基礎(chǔ)價值。更何況，現(xiàn)行法規(guī)定人的權(quán)利能力因死亡而終止，無權(quán)利能力即不具有享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的資格，自然也就不可能享有包括人格權(quán)在內(nèi)的一切民事權(quán)利，因此也就不存在遺體殘存人格權(quán)之說。其次，我們認(rèn)為遺體就是物權(quán)法上構(gòu)成物權(quán)客體的物。傳統(tǒng)民法上所稱物，是指存在于人身之外、能滿足權(quán)利主體的利益需要，并能為權(quán)利主體所支配控制的物質(zhì)實體，具備客觀物質(zhì)性、可支配性、有益性等民法客體的基本特征。 顯然，遺體符合民法上物的顯著特征：其一，遺體不具有人格，而是人身之外的物質(zhì)實體，具有客觀物質(zhì)性。因為人死亡生命已不存在，自然也就不屬有生命的人類，所以它只能是人身以外的客觀實物，具有客觀物質(zhì)性。其二，遺體具有可支配性。遺體作為有形的物質(zhì)實體，既無獨立的人格，也無自由意志決定自己（包括身體）的能力，既在事實上為人力所能及，又可被其他人所能控制。其三，遺體具有實用效益性。在現(xiàn)代社會，由于醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，遺體及其器官被廣泛運用于醫(yī)學(xué)研究和器官移植的醫(yī)療，這不僅能滿足權(quán)利主體的客觀需要，即通過遺體器官移植治病救人，滿足患者恢復(fù)器官機能的需要，而且能促進科學(xué)技術(shù)的發(fā)展并帶來巨大的利用效益。因此，遺體為客體物是不容置疑的。　

　　當(dāng)然，我們也必須指出，遺體之為物，與具有普遍性的權(quán)利客體的一般物有所不同。我們認(rèn)為遺體是一種特殊的限制流通物。因為，在物質(zhì)形態(tài)上遺體與本人生前人格權(quán)的載體（活人身體）之于社會關(guān)系有一脈相承性：首先就遺屬而言，遺體上折射了其與生前本人的“精神共同性”，對遺體的損壞在一定程度上會對遺屬造成精神損害；其次從社會倫理來看，儒家“死者為大”、“身體發(fā)膚受之于父母”等觀念已成為我國人民群眾中有一定影響的習(xí)慣，對遺體的損壞在一定程度上也會有悖傳統(tǒng)文化道德習(xí)慣和社會善良風(fēng)俗。因此，除在特定的目的和場合（即不損害遺屬人格權(quán)、不傷害其感情等非物質(zhì)利益和不違背社會公序良俗）外，一般限制對遺體進行分割、使用及流通。傳統(tǒng)上，遺體只是在埋葬為中心的事務(wù)中，可以是處分權(quán)的對象。但遺體的埋葬權(quán)只是遺體價值的消極實現(xiàn)，而遺體器官捐贈則是對遺體的積極處分，應(yīng)該有更高的社會評價和法律評價。即應(yīng)允許遺體除可用于埋葬及祭祀事務(wù)外，還可用于以治療、科研、教學(xué)為目的的器官捐贈，以及在其他法律和社會善良風(fēng)俗容許的范圍內(nèi)被利用及限制流通。既然遺體是為物，那么遺體的器官在其未與遺體分離之前應(yīng)為該物的組成部分，而當(dāng)經(jīng)過分割（醫(yī)方摘取遺體器官行為）之后即構(gòu)成一種獨立的物，與遺體一樣，也應(yīng)屬于在法律允許的范圍內(nèi)可以支配、利用和限制流通之物。　

　�。ǘ┻z體及其器官的權(quán)利歸屬　

　　從國外學(xué)說及立法上看，處分遺體的權(quán)利主體主要是本人和與本人有緊密關(guān)系的其他人，在一定條件下也可以是社會或國家�！�

　　第一，本人。絕大多數(shù)國家認(rèn)為本人生前有權(quán)對身后遺體進行處分。如德國通說就認(rèn)為死者有憲法上的人格權(quán)及自己決定權(quán)。這里雖然表述的是死者的人格權(quán)及自決權(quán)，但實際只有在生存中的人才有可能行使自己決定權(quán)。所謂“死者的”自己決定權(quán)，實際不過是對生前本人表明意思而處分遺體的“生前自決權(quán)”的延長的尊重而已。 這也與世界衛(wèi)生組織1991年8月發(fā)表的《器官移植九原則》的規(guī)定相一致。因此，目前世界上大多數(shù)國家，如美國、德國、智利、比利時、法國、波蘭的器官移植立法都對本人基于自己決定權(quán)而在生前做出的處分其遺體的意思表示予以最大的尊重�！�

　　第二，與本人有緊密關(guān)系的其他人。從國外來看，一般認(rèn)為，在本人生前沒有意思表示或因行為能力欠缺而不能做出意思表示或生前意思表示不明的情形下，承認(rèn)本人以外的與其有緊密聯(lián)系的其他人按一定的順位享有對遺體的處置權(quán)。但各國對其他人（繼承人、遺屬、近親屬、其他與本人有生活上密切聯(lián)系的人）的范圍界定并不一致。按日本1997年器官移植法規(guī)定，其他人包括死者的“遺屬•家屬”（依照厚生省指南，包括配偶、子女、父母、孫、祖父母及同居的親屬）。 美國普通法認(rèn)為遺體是以埋葬權(quán)為目的的占有權(quán)的客體，其占有權(quán)歸屬于死者的最近親屬。 美國1968年《統(tǒng)一尸體提供法》（UniformAnatomicalGiftAct）規(guī)定，有權(quán)捐贈遺體的近親屬的范圍及順位是：a1配偶，b.成年子女，c.父母，d.成年的兄弟姐妹，e.死亡時死者的監(jiān)護人，f.有處分遺體權(quán)限或義務(wù)的其他人。在有本人及同順位或先順位人的反對且后順位人已知時，后順位人不能作出遺體器官捐贈的承諾意思表示。 瑞士采取否定死者人格權(quán)的立場，認(rèn)為決定處置遺體的權(quán)限是遺屬“固有的權(quán)利”。 　

　　即使在采取遺體是本人人格權(quán)殘存立場的德國，一般也認(rèn)為本人生前無意思表示時，其近親屬也享有對遺體的一定處分權(quán)。 德國1997年通過的《器官捐贈、摘取、植入法》規(guī)定，在本人生前無意思表示時，近親屬有權(quán)揣度本人生前意思而作出處分。該法對有權(quán)處分遺體的權(quán)利人的范圍做了廣泛的規(guī)定，其中包括：第一，近親屬，即（a）配偶；（b）成年子女；（c）父母或；本人生前是未成年人且死亡時由一方父母、監(jiān)護人實施監(jiān)護時的監(jiān)護人；（d）成年兄弟姐妹；（e）祖父母。第二，其他個人，即有證據(jù)證明其與死者本人生前至死亡時有特別親密的個人關(guān)系的成年人，其與前列近親屬順位相同。第三，被本人生前授權(quán)之個人，在有本人對器官摘取事項的特別授權(quán)時，該人即取代近親屬的地位。而且，該法只規(guī)定承諾有順位，反對無順位。 　

　　第三，社會或國家。有見解認(rèn)為，個人作為社會的一員，應(yīng)承擔(dān)一種公共性、社會性的義務(wù)，所以人的遺體是社會資源，對遺體的處分權(quán)應(yīng)歸屬于社會。 這種觀點曾流行于前蘇聯(lián)及東歐國家：如匈牙利曾基于社會主義思想，主張在法律上承認(rèn)器官移植場合，對遺體的處分與近親屬的意思無關(guān)，僅只在本人對生前主治醫(yī)表明反對意思時可限制器官的摘取。更激進的是，前蘇聯(lián)不承認(rèn)個人（包括本人及近親屬）對遺體有自己的處分權(quán)，在20世紀(jì)80年代的器官移植施行手續(xù)中，既不需要本人的承諾也不需要近親屬的承諾，采取不問提供者一方意思的立場。 由此可見，他們認(rèn)為遺體及其器官原則上依社會主義公有制思想歸屬于國家或社會，所以本人及其近親屬無權(quán)進行處分�！�

　　在我們看來，對有權(quán)處分遺體的權(quán)利主體范圍的規(guī)定，與各國的文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟基礎(chǔ)、立法政策分不開�？隙ū救说奶幏謾�(quán)代表了該國對人權(quán)、個人意思自治的民法理念的尊重，照顧近親屬的處分權(quán)是對近親屬與本人生前共同生活而產(chǎn)生的“精神共同性”的尊重，對本人無表示時的權(quán)利主體范圍的規(guī)定，則反映了該國在國家、供體、醫(yī)方、受體方面利益的權(quán)衡結(jié)果。優(yōu)先尊重本人意思表示，并照顧到其他權(quán)利主體處分遺體的意思自由，代表了在遺體器官移植場合確定遺體處分權(quán)利歸屬的世界潮流。而“遺體是社會資源”的激進觀點，雖然體現(xiàn)了人的社會性和個人對社會的公共義務(wù)，但卻有悖尊重人權(quán)的現(xiàn)代法理念，忽視了對公民的人權(quán)及意思自治的充分保障，客觀上有可能會引起公眾的憎惡，也不利于其發(fā)展器官移植術(shù)的本意的實現(xiàn)�！�

　　因此，我們認(rèn)為，遺體處分權(quán)應(yīng)歸屬于生前的本人及繼承法理下的其他人。首先，本人生前有處分身后遺體的自決權(quán)利。因為本人生前享有作為“人”的權(quán)利能力和自己決定權(quán)，有權(quán)對自己死后身體進行處分，做出器官捐贈意思表示（承諾捐贈或拒絕捐贈）。換言之，我們認(rèn)為本人生前承諾捐贈的行為應(yīng)是一種死因贈與行為，以本人死亡為生效要件，繼承人、協(xié)力摘取器官的醫(yī)方是為執(zhí)行人，因此本人意思應(yīng)予以最大尊重。其次，本人生前無有效表示時，繼承法理下的其他人有權(quán)進行處分。如前所述，本文認(rèn)為遺體是可繼承的物權(quán)法上的限制流通物，即在器官捐贈場合，遺體所有權(quán)歸屬適用繼承法理。本人未處分時依法定繼承歸屬于死者的繼承人；例外的是，如死者生前為因未成年或精神障礙等欠缺行為能力人，依照監(jiān)護制度的立法宗旨，則本人死亡當(dāng)時的監(jiān)護人也應(yīng)為有權(quán)處分遺體的人。在無前述權(quán)利主體時，即可由國家先占取得所有權(quán)�！�

　　（三）活人器官的客體性分析　

　　活人器官因是否與人身分離而性質(zhì)不同。未與人身分離的活人器官是活人身體的組成部分，是構(gòu)成活人人格的生物載體不可分割的組成部分，與生存中的人身一樣非法律上的物，是人格的外在體現(xiàn)；對已與活人人身分離的器官的法律性質(zhì)，學(xué)者一般認(rèn)為其構(gòu)成法律上的物。如我國臺灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，人身的組成部分，自然地由身體分離之時，如經(jīng)分離后的毛發(fā)、血液等，則該部分已非人身，而成為外界之物，當(dāng)然得為法律上的物，得為權(quán)利的標(biāo)的，可依照權(quán)利人的意思進行處分。 日本通說也認(rèn)為，與生存中的人身不同，已經(jīng)分離出來的人身組成部分構(gòu)成物權(quán)法上的“物”，其所有權(quán)歸屬于第一次分離前所屬的人，故對該身體部分的讓渡以及其他處分是可能的。 　

　　一般認(rèn)為，與人身分離之器官歸屬于最初分離前的本人，本人有完全的支配權(quán)，在法律允許的范圍內(nèi)，都可以憑借自己的自由意思進行處分。同時，由于人體器官與人身相聯(lián)的特殊性，人體器官的流通受到法律的嚴(yán)格限制，本人的所有權(quán)行使必須符合法律及公序良俗的要求。具體而言，主要是指本人只能在為移植目的而捐贈器官的行為中才可以讓渡所有權(quán)，這種讓渡通常只能依法通過無償方式（如器官贈與合同）進行�！�

　　三、醫(yī)方摘取、植入行為的適法性　

　　（一）醫(yī)方摘取、植入行為與醫(yī)療行為　

　　1.醫(yī)療行為及其要件　

　　醫(yī)療行為，又稱治療行為，或稱醫(yī)療侵襲。從法律意義上講，醫(yī)療行為是醫(yī)方（醫(yī)療機構(gòu)及其雇用的醫(yī)生）為了醫(yī)療目的依約定或醫(yī)學(xué)治療之必要而為患者提供醫(yī)療技術(shù)服務(wù)的行為。原則上醫(yī)療行為必須具備如下要件：其一，基于醫(yī)療目的，即預(yù)防、診斷、治療、減輕苦痛的目的；其二，有患者的充分知情同意，即患者享有接受或拒絕治療的自己決定權(quán)；其三，具有醫(yī)學(xué)上的必要性及適當(dāng)性，即從現(xiàn)有的醫(yī)學(xué)知識經(jīng)驗而言，該醫(yī)療行為對患者的生命健康是有益的、必要的、恰當(dāng)?shù)�，而且是在醫(yī)療上確定的行為；其四，依據(jù)醫(yī)療上的技術(shù)基準(zhǔn)，即有技術(shù)服務(wù)上的質(zhì)量保證�！�

　　2.醫(yī)方植入行為是醫(yī)療行為　

　　器官植入是指醫(yī)方為治療目的將所摘取或儲存的人體器官植入患者體內(nèi)以代替其喪失機能器官的行為。其目的是為了使患者恢復(fù)健康、減輕苦痛。就醫(yī)方而言，是醫(yī)方依照一定醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)實施器官移植手術(shù)；就患者而言，是患者自愿接受特定醫(yī)方（醫(yī)院及醫(yī)生）的手術(shù)并交付一定的費用。因此，毫無疑問，器官植入在事實上屬于醫(yī)療行為。醫(yī)療行為實施過程中，醫(yī)患間關(guān)系實際上屬于醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，因此，器官植入過程中醫(yī)方與患者的關(guān)系也應(yīng)適用醫(yī)療服務(wù)合同的相關(guān)原理�！�

　　3.醫(yī)方摘取行為不是醫(yī)療行為　

　　器官摘取是指醫(yī)方運用醫(yī)學(xué)知識經(jīng)驗和方法使供移植或研究使用的人體器官與供體（活體、遺體）相分離的行為。由上可知，醫(yī)療行為須以救治他人生命、恢復(fù)他人健康、減輕他人肉體或精神痛苦為目的，因此我們認(rèn)為醫(yī)方摘取行為不是醫(yī)療行為。首先，在活人器官摘取場合，醫(yī)方行為不是醫(yī)療行為�！�

　　因為，醫(yī)方從活人身上摘取器官，不僅沒有也不可能達到改善活人健康狀況的目的，甚至還會因此而致使活人遭受生命健康上的損害。其次，在從遺體摘取器官的場合，醫(yī)方行為也不是醫(yī)療行為。“死者已矣”，死者不具有法律上的人格，既不享有生命健康權(quán)等人格權(quán)，也不再有改善健康狀況的客觀需要。所以，醫(yī)方無論是從活人還是從死體摘取器官的行為都不可能構(gòu)成以改善健康狀況為目的的醫(yī)療行為�！�

　　那么，摘取器官是什么行為呢？我們贊同一位德國學(xué)者的觀點，他將摘取器官行為界定為“醫(yī)療援助”行為。器官移植本身是一系列關(guān)聯(lián)結(jié)合行為，醫(yī)方摘取器官是為了將器官植入患者體內(nèi)，是植入行為的前提行為，是服務(wù)于植入行為的，從這個意義上看器官摘取行為的確是一種醫(yī)療的援助行為。具體而言，活人摘取行為是醫(yī)方基于其醫(yī)學(xué)上的專業(yè)技術(shù)而為活人捐贈的器官贈與合同提供的執(zhí)行行為；死體摘取行為是遺體器官贈與合同的執(zhí)行行為。它們的作用都是通過醫(yī)方的專業(yè)技術(shù)援助來保證器官供給崇高目的的實現(xiàn)。正是因為摘取行為是醫(yī)療的援助行為，所以其要件應(yīng)準(zhǔn)用醫(yī)療行為的相關(guān)原理，醫(yī)方與供給人間的法律關(guān)系也準(zhǔn)用醫(yī)患間的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系�！�

　　（二）醫(yī)方摘取、植入行為是具有阻卻違法性的行為　

　　1.醫(yī)方行為存在形式上的違法性　

　　器官移植中，醫(yī)方行為包括摘取行為和植入行為。無論是否醫(yī)療行為，在形式上，都存在醫(yī)方對供給人或受體一方的民事權(quán)利的直接侵害，具有權(quán)利侵害的違法性。在器官移植過程中，醫(yī)方表面上所侵襲的民事權(quán)利有：（1）活人的生命、身體、健康權(quán)。醫(yī)方摘取行為可能招致活人生命喪失、健康受損、身體完整遭破壞的損害后果，這似乎是對活人的生命、身體、健康權(quán)的加害行為。（2）遺體權(quán)利人的所有權(quán)。在死體器官摘取場合，醫(yī)方行為涉及遺體的占有和處分，破壞了遺體的完整性，具有侵害遺體權(quán)利人所有權(quán)的表象。（3）供給人、接受人一方的隱私權(quán)。器官移植中涉及的隱私權(quán)一般是供體及受體對與器官移植相關(guān)的醫(yī)療信息隱私所享有的不為人知的權(quán)利。其侵害形式表現(xiàn)為：術(shù)前檢查階段，醫(yī)方能獲得供體及受體相關(guān)的病史（包括死體的死因）、家族病史、身體素質(zhì)狀況報告等醫(yī)療信息；術(shù)后，醫(yī)方通過制作并保存器官移植文件，而獲得供體器官摘取信息及受體器官植入信息。在上述情況下，醫(yī)方行為具有形式上的違法性，即符合侵權(quán)構(gòu)成的表面特征：一是醫(yī)方實施了損害上述權(quán)利的行為；二是醫(yī)方行為是明知而為，屬故意行為；三是發(fā)生了上述權(quán)利受損害的后果；最后，醫(yī)方行為與損害后果間有直接因果關(guān)系�！�

　　2.醫(yī)方行為是一種具有阻卻違法性的行為　

　　既然醫(yī)方的器官摘取和植入行為都對供給人和受體及相關(guān)權(quán)利人的一定權(quán)利構(gòu)成侵害，在形式上具有違法性，那為什么法律能夠容忍而不予追究？根本原因就在于，醫(yī)方行為因受害人的同意而阻卻違法。　

　　傳統(tǒng)民法一般認(rèn)為，權(quán)利侵害以違法為原則，但在存在阻卻違法事由時，例外的不為違法。阻卻違法的事由包括權(quán)利的正當(dāng)行使、被害人的承諾、無因管理、自衛(wèi)行為（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避難、自助行為）。 　

　　一般認(rèn)為，醫(yī)方行為基于受害人的承諾而阻卻違法，但各國法律對受害人承諾的效力大小規(guī)定并不一致。德國、前蘇聯(lián)、瑞士、奧地利認(rèn)可受害人承諾（同意）成為他人實施的非法行為的正當(dāng)理由，從而阻卻違法。法國、比利時則只認(rèn)定其為受害人的過錯，適用過失相抵，而不能完全阻卻行為的違法性。 在我國法制下，受害人的同意效力與前述兩種做法均有所不同。只有受害人同意并不能完全阻卻違法，如同意殺人場合加害人仍將承擔(dān)故意殺人的刑事責(zé)任及侵權(quán)的民事責(zé)任。但受害人同意在一定條件下可阻卻違法，成為侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由，如醫(yī)療行為、體育競賽中的受害人承諾等均可免除加害人的法律責(zé)任。正如我國學(xué)者所歸納的，受害人同意能阻卻違法，只要其同意的行為具有合理性，即：行為為法律和道德允許；行為對社會和本人有益；行為實施遵循一定的理性規(guī)則。 申言之，我國法制下，受害人同意在符合利益權(quán)衡及不違背社會公序良俗的前提下，在一定的領(lǐng)域內(nèi)可成為阻卻違法的正當(dāng)事由。　

　　器官移植過程中，也存在受害人同意，且該同意依公序良俗和利益衡量原則具有社會合理性，應(yīng)能成為醫(yī)方行為的違法性阻卻事由。具體而言：首先，受害人的事前充分知情同意（fullinformedconsent）。　

　　醫(yī)方摘取或植入行為的實施，必須事先取得受害人的知情同意。活人摘取時，活人對器官捐贈、摘取相關(guān)的手術(shù)及危險，以及對接受人的機會（recipient’schance）等情況有充分的知情權(quán)，并做出明確的意思表示；遺體器官摘取，也必須基于遺體權(quán)利人的知情同意才能實施；器官植入時患者（接受人）也享有對是否接受醫(yī)方的植入手術(shù)的知情同意權(quán)。其次，受害人所同意的醫(yī)方行為具有社會合理性。器官移植中一個重要的界限應(yīng)是，活人不得同意捐贈、摘取危及其生命的器官，因為此時活人確定的生命利益高于患者（受體）可能的生命利益，若為后者而損害前者顯然欠缺合理性。其他捐贈、摘取行為因受害利益小于患者可能利益，植入因能帶給受體延續(xù)生命、恢復(fù)健康、減輕苦痛的機會，即患者本人能因此享有利益，而具有社會合理性。第三，醫(yī)方實施的行為不得超出受害人同意的范圍。比如，對醫(yī)療隱私權(quán)來說，醫(yī)方只能在基于合理目的的合理范圍內(nèi)使用，即必須定為了更為準(zhǔn)確地做出診斷及治療上的專業(yè)判斷，是為了提高器官移植的成功率，最終目的是為了供體和受體的生命健康利益。第四，醫(yī)方移植行為必須遵循一定的理性規(guī)則，并不得違背社會公序良俗。器官移植中，無論是術(shù)前檢查及死亡判定，還是摘取及植入器官手術(shù)本身，以及術(shù)后護理及追蹤調(diào)查，醫(yī)方都要遵循一定的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。同時，器官移植的行為方式不得違背社會公序良俗，不得違反受害人的宗教信仰。　

　　可見，具有上述受害人同意的醫(yī)方摘取、植入器官行為是具有阻卻違法性的正當(dāng)行為。　

　　四、人體器官移植遵守的民法原則　

　　綜上，器官移植在現(xiàn)行法制下雖沒有法律明文規(guī)定，但因其符合民法的基本精神，加之具有相當(dāng)社會合理性的受害人同意而阻卻違法，也因此在實踐中實施器官移植手術(shù)的醫(yī)方并不對合理范圍內(nèi)的器官移植行為承擔(dān)法律責(zé)任。然而，器官移植同任何高新技術(shù)一樣是一把雙刃劍，即一方面它體現(xiàn)了人們樂于助人、團結(jié)友愛、舍己為人和救死扶傷的人道主義精神等人類崇高的精神文明，發(fā)展和實施這一技術(shù)，不僅有利于改善人民的生存與健康條件，而且有利于塑造良好的社會道德風(fēng)尚。但另一方面，如果不加規(guī)范地濫施這一技術(shù)，不僅會直接造成人們的健康損害，甚至?xí){到人們的生命安全和生存環(huán)境，更有可能破壞良好的社會秩序，惡化人權(quán)狀況，造成社會的不安定和人們心里的恐慌。對此，我們必須盡快出臺有關(guān)器官移植的立法，既給人體器官移植以明確、積極、肯定的法律評價，又對實施器官移植行為進行明文規(guī)范和積極調(diào)整。為保證器官移植的健康發(fā)展和立法科學(xué)化，首要的就是必須最充分地貫徹和體現(xiàn)民法的人本精神，堅決遵循民法的以下基本原則：　

　　一是器官移植必須堅持主體平等和意思自治原則。立法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)，在器官移植所涉及的器官捐贈、器官摘取、器官植入三個過程中，器官捐贈人、器官接受人、醫(yī)方等三方當(dāng)事人，具有完全平等的法律地位和獨立人格。器官移植的全過程，無論是捐贈、摘取、植入都必須出于當(dāng)事人自愿，即應(yīng)實行意思自治，尊重由其自由意志做出的真實意思表示。對器官捐贈人來說，法律應(yīng)確立“尊重本人自由意思”原則，保障他享有在真實自由的意志下做出同意或拒絕器官捐贈及器官摘取的意思表示的自由，活人捐贈時享有指定接受人的自由，腦死體移植時享有選擇或適用腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的自由，以及保障權(quán)利人有撤回同意捐贈之意思表示的自由。對器官接受人來說，法律應(yīng)保障他在傳統(tǒng)醫(yī)療契約中享有的意思自由。同時法律也應(yīng)保障醫(yī)方在法律、職業(yè)道德規(guī)定的范圍內(nèi)行使自己的意思自治，而不受外來的非法干涉。二是器官移植應(yīng)貫徹利益權(quán)衡的民法原則。首先，應(yīng)確立供體最小損害原則。器官移植中只有供方是純受損害的一方，因此法律應(yīng)盡可能減小對供體的可能損害。活人捐贈必須經(jīng)過捐贈人和接受人的術(shù)前實際和術(shù)后預(yù)計健康狀態(tài)比較；同時，為了盡可能避免供體生存質(zhì)量的降低，還應(yīng)建立術(shù)后保險制度及相應(yīng)的國家援助制度。其次，應(yīng)確立對行為能力欠缺人的特別保護制度。即原則上應(yīng)禁止行為能力欠缺人成為活人器官捐贈人。例外情形則需要嚴(yán)格的條件限制，如捐贈器官只限于可再生器官或組織，同意意思表示須本人不反對、法定代理人同意、保護該類人權(quán)利的有權(quán)機構(gòu)的特別許可，特別尊重本人的拒絕權(quán)，不適用推定同意。再次，應(yīng)建立知情同意制度。器官移植術(shù)是具有高技術(shù)性和高風(fēng)險性的醫(yī)療技術(shù)，三方當(dāng)事人掌握的信息并不對稱，醫(yī)方或者說醫(yī)生具有相關(guān)的豐富專業(yè)知識，而捐贈人或接受人甚至對醫(yī)學(xué)術(shù)語一竅不通，因此他們實質(zhì)上并沒有處于平等地位。故而，器官移植立法應(yīng)貫徹利益權(quán)衡的民法理念，對信息弱勢者予以特別保護，尋求實質(zhì)上的公平和平等。知情同意制度就是要求在器官摘取或器官植入前，必須由專業(yè)醫(yī)生對捐贈人或接受人進行器官移植術(shù)相關(guān)信息的充分說明，使之在信息平等的基礎(chǔ)上根據(jù)自己的真實意志做出拒絕或同意接受器官移植術(shù)的意思表示。三是器官移植應(yīng)堅持公序良俗原則。首先，應(yīng)建立非常必需原則�；钊藢ψ陨砥鞴俚淖尪伞⑨t(yī)生從活人體內(nèi)摘取器官、遺體權(quán)利人對遺體的處分以及醫(yī)生對遺體的分割解剖取出器官等行為，本來為社會的公共秩序和善良風(fēng)俗所不容，構(gòu)成傳統(tǒng)法觀念上對人身權(quán)（活人）及財產(chǎn)權(quán)（遺體）的侵害，只是立法者經(jīng)過利益權(quán)衡，肯定器官移植術(shù)具有給病人帶來生的希望以及弘揚捐贈人“舍身為人”良好品德等積極的法價值和社會價值，才賦予這種侵襲行為產(chǎn)生阻卻違法的效力。因此，器官移植法應(yīng)規(guī)定器官移植術(shù)須不得已而為之，即必須建立非常必需原則，規(guī)定只在為移植治療目的、患者確實有臨近的生命危險、除施行器官移植術(shù)別無拯救接受人生命或恢復(fù)其健康的其他辦法等必要情形下，方能施行器官移植術(shù)。　

　　其次，應(yīng)建立遺體不得用盡原則。如前文所述，遺體是一種特殊的物，對遺體的處分應(yīng)遵循一定的特殊規(guī)則。因此，法律應(yīng)該規(guī)定，在遺體器官移植時，禁止對遺體器官的“窮盡利用”，須盡可能維持遺體表面儀容的完整，實施手術(shù)中須盡可能尊重遺屬的感情，采用適當(dāng)?shù)姆椒�，保護善良風(fēng)俗所要求的利益，盡可能避免對遺屬造成精神損害和違背社會公序良俗。再次，建立器官捐贈無償原則。如果允許人體器官有償讓渡，必將傷及人的尊嚴(yán)，嚴(yán)重阻礙移植醫(yī)學(xué)的發(fā)展，并造成公共秩序的混亂和善良風(fēng)俗的遺失，甚至誘發(fā)人口買賣、器官交易等嚴(yán)重犯罪的發(fā)生。因此，器官移植立法應(yīng)遵循世界通例，即禁止人體器官買賣，在器官移植中適用無償贈與合同原理。　

　　此外，器官移植還應(yīng)體現(xiàn)公平正義、誠實信用等民法的內(nèi)在精神。對同意接受器官移植術(shù)的患者來說，法律應(yīng)保障他們享有公平分配器官的權(quán)利，規(guī)定一定的量化標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)器官分配的優(yōu)先權(quán)。同時，在自然人的醫(yī)療信息已經(jīng)成為隱私權(quán)保護的重要范疇的信息時代，法律還應(yīng)規(guī)定醫(yī)方以及器官中介機構(gòu)對在器官移植過程中獲取的有關(guān)捐贈人和接受人的醫(yī)療信息負(fù)有保密義務(wù)�！�

　　

【注釋】
作者系武漢大學(xué)法學(xué)院教授　
　　　
　　馬俊駒、劉卉：《論法律人格內(nèi)涵的變遷和人格權(quán)的發(fā)展——從民法中的人出發(fā)》，載《法學(xué)評論》2002 年第1期�！�
　　史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第250 頁�！�
　　巖志和一郎：《器官移植的比較法研究——民事法的視點（1） 》，載《比較法研究》46 號，第104 頁�！�
　　黃俊杰、吳秀玲：《醫(yī)療正義之研究》，載臺灣《中原財經(jīng)法學(xué)》2001 年第5期�！�
　　同3，第105 頁�！�
　　齊藤誠二：《刑法中生命的保護》，日本多賀出版1989 年版，第213 頁。　
　　齊藤誠二：《刑法中生命的保護》，日本多賀出版1989 年版，第250 頁�！�
　　石原明：《醫(yī)療、法與生命倫理》，日本評論社1997 年版，第189 頁�！�
　　同7�！�
　　丸山英二：《器官移植的比較法研究（問題的背景——器官移植與器官移植法的歷史） 》，載《比較法研究》46 號，第17 頁�！�
　　史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第251 頁。　
　　余能斌、馬俊駒主編：《現(xiàn)代民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1995 年版，第330 - 331 頁�！�
　　井田良：《器官移植法與死的概念》，載《法學(xué)研究》70 卷12 號，第216 頁�！�
　　中國法學(xué)2003 年第6期　
　　淺田和茂：《腦死·器官移植與刑法》，載《罪與刑——林山田教授六十歲生日祝賀論文集》，臺灣五南圖書出版社1998 年版，第296 頁。　
　　丸山英二：《器官移植的比較法研究（問題的背景——器官移植與器官移植法的歷史） 》，載《比較法研究》46 號，第17 - 18 頁�！�
　　丸山英二：《器官移植的比較法研究（問題的背景——器官移植與器官移植法的歷史） 》，載《比較法研究》46 號，第21 - 22 頁�！�
　　石原明：《醫(yī)療、法與生命倫理》，日本評論社1997 年版，第190 頁。　
　　齊藤誠二：《刑法中生命的保護》，日本多賀出版1989 年版，第252 頁�！�
　　 From WHO International Digest of Health Legislation ， see http ：/ / www - nt1who1int/ idhl/ en/ ConsultIDHL.cfm.　
　　井田良：《器官移植法與死的概念》，載《法學(xué)研究》70 卷12號，第216頁。　
　　稻子宣子：《器官移植的比較法研究——社會主義諸國》，載《比較法研究》46號，第63、66頁。　
　　史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第250頁。　
　　巖志和一郎：《器官移植的比較法研究——民事法的視點（1）》，載《比較法研究》46號，第104頁�！�
　　史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第125-129頁。　
　　吳兆祥、高蔚卿：《論受害人同意》，載《山東師大學(xué)報（社會科學(xué)版）》2000年第3期�！�
　　陶希晉總編、王家福主編、梁慧星副主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第498頁�！�
　　

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