本文關(guān)鍵詞：改革開放以來(lái)的中國(guó)民法，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

改革開放以來(lái)的中國(guó)民法（下）

　　關(guān)鍵詞： 民法/形式理性/法典化/開放性

　　內(nèi)容提要： 改革開放以來(lái)，中國(guó)民法在價(jià)值與體系方面均取得進(jìn)步，具體表現(xiàn)為人的私法主體地位的逐步確立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益與私人權(quán)利得以確立并獲確實(shí)保障、民法的科學(xué)性得到長(zhǎng)足發(fā)展等。不過(guò)，現(xiàn)行民法在形式理性化的程度上仍有改進(jìn)的空間。對(duì)中國(guó)社會(huì)而言，堅(jiān)持民法的自主性、形式化發(fā)展方向具有特別重要的意義。同時(shí)，也必須通過(guò)保持民法一定程度的開放性來(lái)克服形式理性法的某些內(nèi)在缺陷。

　　二、民法形式理性化：未竟的事業(yè)

　　韋伯認(rèn)為，近代以來(lái)法律的發(fā)展趨勢(shì)，就是從“實(shí)質(zhì)”理性發(fā)展到“形式”理性、法律中的形式性逐漸呈現(xiàn)并取得支配性地位的過(guò)程，他進(jìn)而指出，此種構(gòu)成西方法律特色的形式理性法，是作為一種同樣理性的經(jīng)濟(jì)制度的資本主義的運(yùn)行的一個(gè)近乎必要的條件，對(duì)西方資本主義的形成與發(fā)展具有決定性貢獻(xiàn)。[1]羅伯特。昂格爾進(jìn)一步闡發(fā)了韋伯的觀點(diǎn)。他詮釋了一種與法制相關(guān)的“自主性”概念。自主性的特征尤其關(guān)鍵，正是它使得“法律秩序”成為一種形式性的規(guī)則體系。自主性是指表現(xiàn)在實(shí)體內(nèi)容、機(jī)構(gòu)、方法與職業(yè)上的一種自我運(yùn)作的邏輯，它包括區(qū)別于宗教、道德以及政治的實(shí)體自主性、司法獨(dú)立的機(jī)構(gòu)自主性、秉具獨(dú)特推理與論證方式的方法自主性以及自律性律師業(yè)的職業(yè)自主性。[2]其中，實(shí)體自主性是指政府制定和強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)范并不是其他非法律觀念（如政治的、經(jīng)濟(jì)的或宗教的觀念）的再現(xiàn)和重復(fù)。以此來(lái)檢視30年來(lái)中國(guó)民法發(fā)展的軌跡，可以清晰地發(fā)現(xiàn)，中國(guó)民法的發(fā)展其實(shí)也經(jīng)歷了一個(gè)類似的從非形式法向形式法（自治法）轉(zhuǎn)變的過(guò)程。不過(guò)，中國(guó)現(xiàn)行民法距一個(gè)成熟的形式理性法仍有相當(dāng)?shù)牟罹唷?/p>

　�。ㄒ唬﹥�(nèi)在價(jià)值存在一定沖突

　　在當(dāng)前價(jià)值多元的開放社會(huì)中，除了應(yīng)遵循一些業(yè)已達(dá)成共識(shí)的價(jià)值觀念外，立法者完全可以根據(jù)自己的內(nèi)在價(jià)值判斷作出不同的價(jià)值選擇。“民事規(guī)范牽涉到的價(jià)值決定，如交易安全與意思自由間（無(wú)權(quán)代理）或與財(cái)產(chǎn)權(quán)間（善意取得）的權(quán)衡，意思自由與利益衡平間的權(quán)衡（無(wú)因管理），創(chuàng)新與守成間的權(quán)衡（動(dòng)產(chǎn)加工），未成年人保護(hù)與交易安全間的權(quán)衡（成年制度），親情與公共利益間的權(quán)衡（死亡宣告）等等，是可以也應(yīng)該因社會(huì)而異的。”[3]但是，一旦立法者選定了某種主導(dǎo)性價(jià)值，就應(yīng)將這一價(jià)值取向一以貫之，不要?jiǎng)虞m創(chuàng)設(shè)例外，或者隨意擴(kuò)張其他價(jià)值的適用空間，否則就會(huì)加劇價(jià)值之間的沖突。如中國(guó)民法原則上堅(jiān)守了抽象人格、形式平等的價(jià)值。而《合同法》第229條規(guī)定，“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。”由此建立了“買賣不破租賃”制度。“立法上之所以要強(qiáng)化租賃權(quán)的效力，主要是認(rèn)為承租人為經(jīng)濟(jì)上的弱者，為避免其于所有權(quán)變換時(shí)遭受權(quán)利之受損，故特設(shè)不破租賃的規(guī)定，以保障其權(quán)利。”[4]因此，“買賣不破租賃”顯然是建立在具體人格與實(shí)質(zhì)平等的價(jià)值之上。不過(guò)，“承租人”的概念所涵蓋的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的范圍是極其廣泛的，不動(dòng)產(chǎn)的租賃，至少在大多數(shù)情形下，確實(shí)可說(shuō)涉及基本生存保障問(wèn)題，不論假設(shè)承租一方為社會(huì)經(jīng)濟(jì)弱者，或在契約訂立與履行上處于交易的弱勢(shì)，都還不算離譜，[5]但動(dòng)產(chǎn)的承租人則不存在類似的問(wèn)題。因此，該條不當(dāng)擴(kuò)張了抽象人格、實(shí)質(zhì)平等等價(jià)值的適用空間，由此造成抽象人格與具體人格、形式平等與實(shí)質(zhì)平等之間的劇烈沖突。

　　雖然人格尊嚴(yán)、私人自治等價(jià)值觀念在中國(guó)獲得普遍的弘揚(yáng)，但民法在落實(shí)這些價(jià)值方面仍有若干可議之處，從而產(chǎn)生了內(nèi)在價(jià)值實(shí)踐程度偏弱的現(xiàn)象，這也不符合形式理性法的要求。

　　如關(guān)于平等的價(jià)值要求，民法應(yīng)忽略各個(gè)社會(huì)個(gè)體的異殊性，無(wú)一例外地賦予他們成為民法上“人”的資格，從而使得各個(gè)個(gè)體得以毫無(wú)差別地進(jìn)入市民社會(huì)從事民事活動(dòng)。然而，《合同法》第52條第1款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害“國(guó)家利益”的，為無(wú)效合同。

　　第54條規(guī)定“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。”由此表明，當(dāng)被欺詐、脅迫方為國(guó)有企業(yè)時(shí)，合同應(yīng)被確認(rèn)為無(wú)效；而當(dāng)被欺詐、脅迫方為非國(guó)有企業(yè)時(shí)，受害人只能請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷合同。這種主體立法思想，使不同主體受到不同的法律對(duì)待，不符合平等的價(jià)值原則。[6]

　�。ǘ┮�(guī)則存在一定漏洞與沖突

　　“法典不可能沒有縫隙”，囿于人類認(rèn)識(shí)能力的局限性與法律的滯后性等原因，法律漏洞是無(wú)法避免的。但是，在應(yīng)當(dāng)而且能夠?qū)⒂嘘P(guān)事項(xiàng)加以明確規(guī)定的情況下，就沒必要保留法律漏洞，讓法律存在調(diào)整的飛地。在中國(guó)民法中，還存在著大量的法律空白現(xiàn)象，如《民法通則》尚未確立社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人、意思表示、隱私權(quán)等制度；《合同法》尚未規(guī)定情事變更原則等制度，未確立借用、實(shí)物借貸、儲(chǔ)蓄等轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)使用權(quán)或所有權(quán)的合同，以及雇用、演出、培訓(xùn)、郵政、醫(yī)療、出版等提供服務(wù)的合同；《物權(quán)法》未確立取得時(shí)效、添附、先占等制度。

　　規(guī)則的沖突，表現(xiàn)為各種規(guī)則之間存在理念上、內(nèi)容上和邏輯上的矛盾或者抵觸。中國(guó)現(xiàn)行民法中存在著部分規(guī)則沖突的現(xiàn)象。如《民法通則》第106條確立了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，但是《民法通則》第132條規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。”該條將原本只能扮演例外角色的衡平確立為侵權(quán)法的一項(xiàng)基本歸責(zé)原則——“公平責(zé)任原則”。由于該條并未將公平責(zé)任類型化，在適用上對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任造成巨大的沖擊。“這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經(jīng)規(guī)定過(guò)錯(cuò)賠償，怎么能夠同時(shí)規(guī)定即使無(wú)過(guò)錯(cuò)也有賠償責(zé)任呢？”[7]畢竟“嚴(yán)格的形式主義立場(chǎng)，只能恪守邏輯一致性作出非此即彼的單一選擇。”[8]而且財(cái)產(chǎn)的有無(wú)、多寡成為了判斷加害人應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基本依據(jù)，這在近代以降的世界民法史上恐怕都是絕無(wú)僅有的。再如，《民法通則》規(guī)定了代理這一來(lái)源于傳統(tǒng)大陸法系民法的制度，該制度貫徹了所謂的公開性原則，因此它被稱為顯名代理或直接代理。

　　從直接代理的內(nèi)涵來(lái)看，它顯然不包括某人以自己名義但為授權(quán)人利益而與他人為法律行為的情形，但《合同法》借鑒了英美法系的代理制度，并在第403、404條對(duì)隱名代理與不公開本人身份的代理作出了較詳細(xì)的規(guī)定，由于《合同法》沒有限制間接代理的適用范圍，從而導(dǎo)致了該制度與《民法通則》所確立的直接代理制度的沖突。

　　（三）民法中公法規(guī)定有失泛化

　　公私法相互獨(dú)立乃是法治的基本原則，[9]因此，“公法的歸公法，私法的歸私法。”除非為實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的所必備，私法中不應(yīng)容留公法規(guī)范�，F(xiàn)行民法存在著一定程度的公法規(guī)定泛化的問(wèn)題。如《合同法》第38條規(guī)定，“國(guó)家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國(guó)家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間一方依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。”該條并非創(chuàng)設(shè)法人或者其他組織負(fù)有依指令性計(jì)劃或國(guó)家訂貨任務(wù)訂立合同的義務(wù)，因?yàn)樵摿x務(wù)原已存在，而民事主體違反該義務(wù)訂立的合同，倘未達(dá)到違反強(qiáng)制性規(guī)范的程度就不應(yīng)使之無(wú)效，因此，本條的“訓(xùn)示”并無(wú)多大意義。[10]第127條規(guī)定，“工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)對(duì)的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”該條只是對(duì)行政機(jī)關(guān)的訓(xùn)示，置入《合同法》中對(duì)當(dāng)事人與裁判者并無(wú)多少規(guī)范意義。再如《合同法》第128條、《物權(quán)法》第32、33條很多處規(guī)定了爭(zhēng)議解決程序，教導(dǎo)人們?nèi)绾芜M(jìn)行爭(zhēng)議解決程序的選擇，這其實(shí)并非民法所應(yīng)發(fā)揮的功能。

　�。ㄋ模┟袷聠涡蟹ㄖg存在沖突與不協(xié)調(diào)

　　截止到2008年3月，中國(guó)現(xiàn)行有效的法律總共229件，涵蓋憲法、憲法性法律、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，現(xiàn)行有效的行政法規(guī)近600件，地方性法規(guī)約7000多件，[11]其中大量涉及到民商事制度。從內(nèi)容上看，這些民商事法律大致可分為三類：第一類是涉及傳統(tǒng)民法典的內(nèi)容的法律，如《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》和《物權(quán)法》等。第二類是涉及傳統(tǒng)商法范疇的單行法，主要包括《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險(xiǎn)法》、《破產(chǎn)法》等。第三類是其他性質(zhì)的部門法律中所包含的民事規(guī)范，主要包括行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法等法律部門中所包括的民事規(guī)范，如《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》、《反壟斷法》等法律之中的民事規(guī)范。由于單行法是在沒有民法典統(tǒng)轄的情況下制定的，這些單行法并沒有統(tǒng)一貫徹民法的價(jià)值，也沒有按照民法典的體系來(lái)構(gòu)建，相反，它們各有自己的價(jià)值傾向，事實(shí)上已自成體系，且各個(gè)單行法相互之間存在著較嚴(yán)重的重復(fù)、沖突與矛盾的現(xiàn)象。此外，某些重要的制度沒有由單行法加以規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)行立法格局存在著嚴(yán)重的缺漏。

　　當(dāng)然，或許有學(xué)者會(huì)提出，對(duì)上述部分立法瑕疵，裁判者可以通過(guò)運(yùn)用各種法律適用的規(guī)則來(lái)竭力化解，不過(guò)，這顯然不能成為立法者于民法創(chuàng)制之際無(wú)視法的邏輯性與體系性的遁詞。

　　作為理性法首要的內(nèi)在要求，規(guī)則的內(nèi)在一致性并不是針對(duì)法律的高標(biāo)準(zhǔn)，它其實(shí)是人類社會(huì)的法律制度所應(yīng)普遍具備的一項(xiàng)基本標(biāo)準(zhǔn)，是一項(xiàng)底線的要求。“邏輯上的無(wú)矛盾性或一致性是邏輯系統(tǒng)的基本要求。”④「王洪：《司法判決與法律推理》，北京：時(shí)事出版社，2002年，第88頁(yè)」美國(guó)大法官霍姆斯說(shuō)，法律的生命在經(jīng)驗(yàn)，不在邏輯。這句話對(duì)裁判者或許管用，但對(duì)立法者來(lái)說(shuō)卻完全用不上，對(duì)立法者而言，民法的生命當(dāng)然就在邏輯，其內(nèi)容一定不能前言不對(duì)后語(yǔ)。

　　三、法典化與民法的開放性

　　（一）通過(guò)制定民法典實(shí)現(xiàn)民法的形式理性

　　體系化是大陸法系法律形式理性的必然要求。大陸法系國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，法典化是實(shí)現(xiàn)私法體系化的一個(gè)完美方法。如前所述，無(wú)論是在價(jià)值層面還是在規(guī)范層面，我國(guó)民事立法都還存在著諸多不足，而法典化為解決這些問(wèn)題提供了一條最佳的路徑。其原因在于：第一，通過(guò)民法法典化可消除價(jià)值之間的沖突。價(jià)值是法律的靈魂，任何法律規(guī)范都要體現(xiàn)和保護(hù)一定的價(jià)值。在現(xiàn)代社會(huì)中，由于價(jià)值是主觀的、多元的，因此，民法上存在著彼此構(gòu)成矛盾從而形成沖突的價(jià)值，如私法自治與國(guó)家干預(yù)、形式平等與實(shí)質(zhì)平等、靜的安全與動(dòng)的安全、抽象人格與具體人格、形式正義與實(shí)質(zhì)正義等。采納不同的價(jià)值理念將會(huì)直接決定民法典的規(guī)范和制度的不同取向。[12]民法典的編纂能確定整個(gè)市民社會(huì)領(lǐng)域應(yīng)采取的價(jià)值基調(diào)，即“確立反映時(shí)代精神的價(jià)值概念，奠定法律體系的共同倫理基礎(chǔ)”，[13]并在整個(gè)民法領(lǐng)域?qū)⒃搩r(jià)值貫徹下去，使得圍繞著其核心價(jià)值形成協(xié)調(diào)一致的價(jià)值體系，由此建立民法的內(nèi)在體系，即實(shí)現(xiàn)法律原則的內(nèi)在一致性。在此基礎(chǔ)上，民法典通過(guò)兼顧、維護(hù)與上述價(jià)值形成沖突的其他價(jià)值，從而使整個(gè)社會(huì)能夠維持一種和諧共存的狀態(tài)。如在堅(jiān)守私法自治的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)其與藉國(guó)家干預(yù)所欲達(dá)致的實(shí)質(zhì)正義、社會(huì)福利等目標(biāo)。“大自然給予人類的最高任務(wù)就是在法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)力這兩者能夠最大限度地結(jié)合在一起。”[14]再如在堅(jiān)守形式平等、抽象人格等價(jià)值的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)其與實(shí)質(zhì)平等、具體人格等價(jià)值的關(guān)系，而加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者、承租人、受雇人等弱者的保護(hù)。

　　第二，通過(guò)民法法典化可消除規(guī)則之間的沖突。法典化實(shí)際上就是體系化，體系是民法典的靈魂與生命。“體系為一種意旨上的關(guān)聯(lián)。其在同一時(shí)空上的意義為，基于法律義理化的要求，自然趨向系統(tǒng)化，以排除或防止其間在邏輯上或價(jià)值判斷上的矛盾，此為基于理性尋求正確性的努力。”[15]民法典可通過(guò)體系的構(gòu)建消除規(guī)則與規(guī)則之間的沖突、抵觸與矛盾之處，確保民法的確定性與行為結(jié)果的可預(yù)測(cè)性。

　　第三，通過(guò)民法法典化可建立單行法之間的邏輯關(guān)聯(lián)，實(shí)現(xiàn)民法整體的統(tǒng)一性。民法典的邏輯自洽表現(xiàn)在，其諸組成部分各得其所，且彼此之間可形成一般規(guī)范與特殊規(guī)范、普通法與特別法的關(guān)系。如買賣合同與合同法總則、合同法與債法、債法與民法總則之間就具有一般規(guī)范與特別規(guī)范的關(guān)系。在中國(guó)，由于立法機(jī)關(guān)對(duì)民法典的制定采取的是分階段、分步驟制定這一較為務(wù)實(shí)的方式，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等一系列法律是先后出臺(tái)的，各個(gè)單行法自成系統(tǒng)，并無(wú)統(tǒng)一的主線貫串，相互間不可能有自洽的邏輯關(guān)聯(lián)，自然也無(wú)從形成合理的邏輯體系，甚至在價(jià)值、制度等方面還存在著抵牾之處；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物權(quán)法》等民事基本法與《公司法》、《保險(xiǎn)法》等商事特別法之間的關(guān)系也一直處于糾纏不清的狀態(tài)，只有通過(guò)制定民法典進(jìn)行系統(tǒng)整合，才能建立民事法律整體的統(tǒng)一性。在法典化實(shí)現(xiàn)后，就可通過(guò)民法典總則來(lái)統(tǒng)轄上述民事單行法與商事特別法。民法典“具有清楚建構(gòu)且一致的法律規(guī)則與原則（外在體系），有助于達(dá)成法律內(nèi)在的一致性（內(nèi)在體系），并且對(duì)于將來(lái)法學(xué)理論、司法及立法發(fā)展提供概念架構(gòu)的成文法。”[16]

　　第四，通過(guò)民法法典化可盡量減少法律漏洞。法典都具有全面性或完備性的特點(diǎn)，即將同一領(lǐng)域同一性質(zhì)的法律規(guī)范，按照某種內(nèi)在的結(jié)構(gòu)和秩序整合在一起，能夠覆蓋社會(huì)生活的基本方面，從而為市民社會(huì)中需要法律調(diào)整的主要社會(huì)關(guān)系提供基本的法律規(guī)則。“法典編纂是一系統(tǒng)性的表述，是以綜合和科學(xué)方法，對(duì)特定國(guó)家內(nèi)一個(gè)或若干法律部門諸普遍和永久規(guī)則加以組織的整體”。[17]若規(guī)則殘缺不全，基本素材的缺乏必然阻礙民法體系化的實(shí)現(xiàn)。法典化不同于一般的立法在于法典體現(xiàn)了各種有效控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性。通過(guò)法典化竭盡所能實(shí)現(xiàn)對(duì)民事基本制度的全面規(guī)定，可以有效減少民事領(lǐng)域的法律漏洞。裁判者大體上能在法典中發(fā)現(xiàn)所要的規(guī)范，而無(wú)假外求。

　　第五，通過(guò)民法法典化可消除各種法律淵源的沖突和矛盾，促進(jìn)私法規(guī)范的統(tǒng)一。“編纂法典有很多原因，但是最主要的還是人們懷有使法律明確和使全國(guó)的法律保持統(tǒng)一的愿望，這些國(guó)家曾依政治的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)為一體。”[18]18世紀(jì)開始的歐陸民法典運(yùn)動(dòng)，正是以民法典取代了原來(lái)散見各地的習(xí)慣法、領(lǐng)地法、宗教法等，由此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的至上的主權(quán)。[19]在中國(guó)，因缺乏民法典，民法的規(guī)則未臻健全與完善，從而留下了法律調(diào)整的空白，這些空白多是通過(guò)國(guó)務(wù)院各部委的規(guī)章甚至地方性規(guī)章予以填補(bǔ)，而規(guī)章的制定常受到部門和地區(qū)利益的主導(dǎo)，難以全面照顧到全社會(huì)的利益；而且這些規(guī)范多是從管理社會(huì)成員而非為社會(huì)成員設(shè)定自由的角度來(lái)制定的，與民法在價(jià)值取向上判然有別。民法典的制定可有效地改變此類政出多門，法令不一的現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)規(guī)則的一致化與法制的統(tǒng)一化，從而為當(dāng)事人帶來(lái)確定的預(yù)期、保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。

　　（二）保持民法的開放性

　　制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不過(guò)，人類法律的發(fā)展史已經(jīng)證明，立法者企圖通過(guò)一部法典而預(yù)見一切情況、解決一切問(wèn)題的愿望是難以實(shí)現(xiàn)的。誠(chéng)如拉倫茨所言，“沒有一種體系可以演繹式的支配全部問(wèn)題；體系必須維持其開放性。它只是暫時(shí)概括總結(jié)。”[20]因此，為了使法典能夠不斷適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，在保持法典的穩(wěn)定性的同時(shí)，又要保持一定的開放性以容納新的社會(huì)情形。“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖使有關(guān)對(duì)穩(wěn)定性的需要和變化的需要方面這種互相沖突的要求協(xié)調(diào)起來(lái)。我們探索原理……既要探索穩(wěn)定性原理，又必須探索變化原理。”[21]總之，中國(guó)民法要盡可能為未來(lái)的發(fā)展預(yù)留空間，藉以保持其長(zhǎng)久的生命力。

　　在協(xié)調(diào)法律的穩(wěn)定性和開放性關(guān)系方面，《物權(quán)法》提供了良好的經(jīng)驗(yàn)。簡(jiǎn)言之：第一，它保持了權(quán)利客體范圍的適度開放性。如《物權(quán)法》第2條第2款規(guī)定，“本法所稱物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。”據(jù)此，在法律有特別規(guī)定的情況下，權(quán)利本身也可以成為物權(quán)的客體。第二，它保持了用益物權(quán)客體范圍的開放性�！段餀�(quán)法》第117條規(guī)定，“用益物權(quán)人對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。”該條承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)，動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)為將來(lái)居住權(quán)等人役權(quán)的設(shè)立預(yù)留了空間。[22]第三，它協(xié)調(diào)了擔(dān)保物權(quán)的法定性與開放性。如《物權(quán)法》第180條第1款第7項(xiàng)規(guī)定，“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)”都可以抵押，將來(lái)法院可根據(jù)該條解釋出一些新的擔(dān)保形式�？傊�，物權(quán)法在體系的構(gòu)建上是開放的，這使得物權(quán)法不僅能夠滿足現(xiàn)實(shí)，而且能夠適應(yīng)未來(lái)社會(huì)發(fā)展的需要。這一有益的經(jīng)驗(yàn)值得中國(guó)今后的民事立法借鑒。我們認(rèn)為，中國(guó)民事立法在保持開放性時(shí)應(yīng)當(dāng)注意如下幾個(gè)方面的問(wèn)題：

　　第一，保持民法淵源的開放性。法典化具有一種“排他性”的傾向，即認(rèn)為法典為法律的唯一法源，將“法”等同于“成文法”。不過(guò)，嚴(yán)格意義的排他性永遠(yuǎn)都只是一種無(wú)法企及的理想。面對(duì)紛繁蕪雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，有限的民法典條文終究會(huì)捉襟見肘。因此，法國(guó)與奧地利民法典雖未賦予成文法外其他規(guī)則的法源性，但習(xí)慣法在這兩部法典制定后即開始扮演重要角色，有時(shí)甚至違反法律明文規(guī)定而適用。德國(guó)民法制定時(shí)，將法源問(wèn)題留給學(xué)界解決，并未排除成文法外其他任何法源的適用。在立法上，以《瑞士民法典》第1條為嚆矢，現(xiàn)代各國(guó)民法典大都明確承認(rèn)習(xí)慣、判例、學(xué)理的法源性，甚至允許法官在法律無(wú)具體規(guī)定時(shí)，依其自我判斷作出判決。因此，“法典化的排他性意義，在于建立成文法的優(yōu)越性，至于其他法源，并非全然排除，不予適用。”[23]中國(guó)未來(lái)民法典也應(yīng)承認(rèn)成文民法外其他規(guī)則的法源性，使其他規(guī)則能像涓涓細(xì)流浸潤(rùn)民法的根底，從而使得民法典的大樹長(zhǎng)久地枝繁葉茂。

　　第二，處理好法條抽象性與具體性的關(guān)系。民法典只能確立社會(huì)生活中普遍性的基本規(guī)則，而不宜規(guī)定過(guò)分具體、瑣碎、細(xì)節(jié)性的內(nèi)容。據(jù)此，民法典應(yīng)保持法條的適度抽象，以適應(yīng)未來(lái)社會(huì)發(fā)展之需。保持法條的抽象性不僅是立法技術(shù)問(wèn)題，更是民法典體系設(shè)計(jì)時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵循的一般規(guī)律。其原因在于：其一，民法典為市民社會(huì)的基本法，并非單行法，它確定社會(huì)的基本規(guī)則，必須具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作為私法，應(yīng)遵循私法自治的精神，不能過(guò)度干預(yù)人們生活。其三，民法典對(duì)社會(huì)生活的調(diào)整應(yīng)保持某種必要的節(jié)制。立法者在立法時(shí)，有必要保持某種謙卑的心態(tài)，不能認(rèn)為自己具有預(yù)見一切的能力，而要承認(rèn)認(rèn)知力的局限，從而給未來(lái)的發(fā)展預(yù)留空間。若一部法典事無(wú)巨細(xì)地進(jìn)行規(guī)定，則必然會(huì)在社會(huì)的演進(jìn)中頻繁更改，由此損害其穩(wěn)定性，從而削弱其生命力。特別是當(dāng)社會(huì)處于變動(dòng)不居的轉(zhuǎn)型期時(shí)，過(guò)于具體更易使法典滯后于社會(huì)�？傊�，民法典可采取“原則法-特別法”的立法架構(gòu)，以民法典規(guī)制常態(tài)的、普通的社會(huì)關(guān)系，而以目的導(dǎo)向的特別民法調(diào)整異態(tài)的、特殊的社會(huì)關(guān)系，只有這樣，才可既維持其自主性于不墜，又可實(shí)現(xiàn)國(guó)家干預(yù)的政策目標(biāo)，使得其與政治經(jīng)濟(jì)體制的其他部分不僅可和平共存，更是相互包容。

　　第三，在民法典中架設(shè)必要的管道，實(shí)現(xiàn)私法與公法的接軌與溝通。面對(duì)著現(xiàn)時(shí)代對(duì)社會(huì)公正的追求凸現(xiàn)的局面，民法典可通過(guò)設(shè)置“轉(zhuǎn)介條款”或“引致條款”來(lái)溝通民法與公法的方式來(lái)實(shí)踐對(duì)社會(huì)正義的追求。即在民法中仍堅(jiān)守私法自治的基本價(jià)值，同時(shí)在民法內(nèi)適當(dāng)?shù)牡胤郊茉O(shè)通往其他法律領(lǐng)域的管道，如規(guī)定法律行為不得違反“強(qiáng)制性規(guī)定”、所有權(quán)行使不得違反“法律”、不得實(shí)施違反“保護(hù)他人法律”的侵權(quán)行為等。“立法者必須在法典內(nèi)適當(dāng)?shù)牡胤郊茉O(shè)通往其他法律領(lǐng)域的管線，甚至區(qū)隔主線、支線，從而把常態(tài)民事關(guān)系和特別民事關(guān)系，把民事關(guān)系和前置于民事關(guān)系或以民事關(guān)系為前置事實(shí)的公法關(guān)系，連接起來(lái)。”[24]這些條款的設(shè)置，增強(qiáng)了民法的伸縮性，使得民法典能在社會(huì)巨大變遷之下巋然不動(dòng)，同時(shí)又能潤(rùn)滑沖突的社會(huì)關(guān)系，完成實(shí)踐社會(huì)正義的使命。

　　第四，處理好具體列舉與設(shè)置必要的一般條款的關(guān)系。具體列舉，是將某一類法律現(xiàn)象中的各種具體情況進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，此種立法技術(shù)能夠增強(qiáng)法的安定性，但因其視野的限制以及適用范圍的有限性，使其在實(shí)際的運(yùn)用上可能流于僵化，從而難以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會(huì)情況，為此需要采納一般條款來(lái)彌補(bǔ)其局限性。一般條款，是未規(guī)定具體的適用條件和固定的法律效果而交由法官根據(jù)具體情勢(shì)予以確定的規(guī)范。[25]由于其內(nèi)涵具有不確定性、較高的抽象性與普遍性，從而能夠滿足民法時(shí)刻跟進(jìn)社會(huì)生活變化的需要。將具體列舉的方式與設(shè)置必要的一般條款的方式結(jié)合起來(lái)，通過(guò)誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等一般條款在一定限度內(nèi)賦予法官自由裁量權(quán)，既有助于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，也可使民法典適應(yīng)社會(huì)的變遷。

　　結(jié)語(yǔ)

　　改革開放30年，是中國(guó)民法逐步繁榮發(fā)展的30年，也是民法的理念漸次增強(qiáng)的30年。正如孫憲忠所說(shuō)：改革開放初期深受其影響的蘇聯(lián)民法理論，以階級(jí)斗爭(zhēng)學(xué)說(shuō)徹底否定了近代以來(lái)民法所接受的人文主義革命、工業(yè)革命和啟蒙運(yùn)動(dòng)的核心價(jià)值，即人文主義為核心的思想和價(jià)值體系；其計(jì)劃經(jīng)濟(jì)學(xué)說(shuō)，徹底否定了近現(xiàn)代民法的基本觀念，如所有權(quán)理論、意思自治理論，也完全否定了民法建立的規(guī)范市場(chǎng)以及交易的制度體系。[26]近30年來(lái)中國(guó)民法的實(shí)踐，就是一個(gè)價(jià)值重拾與規(guī)范重建的過(guò)程。其間，民法的形式性逐步累積，科學(xué)性亦逐步增進(jìn)。雖然中國(guó)民法最近30年的發(fā)展之于西方民法幾百年的發(fā)展只不過(guò)是短暫的一瞬，但是，觀諸中國(guó)僅以30年之功即獲西方社會(huì)百余年發(fā)展之所成，引致中國(guó)歷史上最為波瀾壯闊的社會(huì)巨變與進(jìn)步，其成就是無(wú)論如何不能小覷的。

　　確立人的私法主體地位，注重保障人的尊嚴(yán)、意思自治，穩(wěn)步推進(jìn)民法的科學(xué)化、體系化等等，這都是改革開放30年來(lái)中國(guó)民法的歷程留給我們的豐厚而寶貴的遺產(chǎn)。繼承這些遺產(chǎn)，并孜孜努力不懈，則完全可以期待，作為最近30年的民法發(fā)展在未來(lái)的標(biāo)志性成果的民法典，不僅將是一部垂范久遠(yuǎn)的民法典，更將會(huì)引領(lǐng)中國(guó)社會(huì)邁入一個(gè)“個(gè)人的自治、有尊嚴(yán)的生活”獲得全面實(shí)現(xiàn)的美好社會(huì)。

　　注釋：

　　[1]參見馬克斯。韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》下卷，第199頁(yè)以下

　　[2]參見昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，第47頁(yè)

　　[3]蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，第48頁(yè)

　　[4]陳春山：《契約法講義》，臺(tái)北：瑞興圖書股份有限公司，1995年，第184頁(yè)

　　[5]參見蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，第338頁(yè)

　　[6]參見劉楠：《變法模式下的中國(guó)民法法典化——價(jià)值的、邏輯的與事實(shí)的考察》，《中外法學(xué)》2001年第1期

　　[7]黃宗智：《經(jīng)驗(yàn)與理論：中國(guó)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與法律的實(shí)踐歷史研究》，第398頁(yè)

　　[8]黃宗智：《經(jīng)驗(yàn)與理論：中國(guó)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與法律的實(shí)踐歷史研究》，第345頁(yè)

　　[9]立法上明確建立此項(xiàng)原則的，如《法國(guó)民法典》第7條規(guī)定，“民事權(quán)利的行使與依憲法和選舉法取得并保有的政治上的權(quán)利的行使是相互獨(dú)立的”

　　[10]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第32頁(yè)

　　[11]參見2008年3月8日吳邦國(guó)在十一屆全國(guó)人大第一次會(huì)議上所做的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告》

　　[12]參見A.Hartkamp ，“Judicial Discretionunder the New Civil Code of the Netherlands ，”American Journal of ComparativeLaw ，vol.40，1992，p.569.

　　[13]王衛(wèi)國(guó)主編：《荷蘭經(jīng)驗(yàn)與民法再法典化》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007年，第4頁(yè)

　　[14]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，北京：商務(wù)印書館，1991年，第125頁(yè)

　　[15]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，第510-511頁(yè)

　　[16]陳聰富：《法典化的歷史發(fā)展與爭(zhēng)議》，黃宗樂(lè)教授祝壽論文集編輯委員會(huì)主編：《黃宗樂(lè)教授六秩祝賀——基礎(chǔ)法學(xué)篇》，臺(tái)北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，2002年，第86頁(yè)

　　[17]讓。路易。伯格：《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，《清華法學(xué)》第8輯，北京：清華大學(xué)出版社，2006年，第13頁(yè)

　　[18]勒內(nèi)。達(dá)維：《英國(guó)法與法國(guó)法——一種實(shí)質(zhì)比較》，潘華仿、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，北京：清華大學(xué)出版社，2002年，第26頁(yè)

　　[19]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，第49頁(yè)

　　[20] Karl Larenz ：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)北：五南圖書出版公司，，1996年，第49頁(yè)

　　[21] Karl Larenz ：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)北：五南圖書出版公司，1996年，第49頁(yè)

　　[22]參見胡康生主編：《中華人民共和國(guó)物權(quán)法釋義》，北京：法律出版社，2007年，第340頁(yè)

　　[23]陳聰富：《法典化的歷史發(fā)展與爭(zhēng)議》，黃宗樂(lè)教授祝壽論文集編輯委員會(huì)主編：《黃宗樂(lè)教授六秩祝賀——基礎(chǔ)法學(xué)篇》，第83頁(yè)

　　[24]蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，第15頁(yè)

　　[25]參見石佳友：《民法典與法官裁量權(quán)》，《法學(xué)家》2007年第6期

　　[26]參見孫憲忠：《中國(guó)民法繼受潘德克頓法學(xué)：引進(jìn)、衰落和復(fù)興》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2008年第2期

　　 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院 教授 博士生導(dǎo)師·王利明
中國(guó)政法大學(xué) 副教授·易軍

關(guān)鍵詞：民法

網(wǎng)站聲明：法律快車網(wǎng)刊載各類法律性內(nèi)容是以學(xué)習(xí)交流為目的，包括但不限于知識(shí)、案例、范本和法規(guī)等內(nèi)容，并不意味著認(rèn)同其觀點(diǎn)或真實(shí)性。如涉及版權(quán)等問(wèn)題，請(qǐng)將問(wèn)題與鏈接反饋給我們，核實(shí)后會(huì)盡快給予處理。 >> 聯(lián)系我們

  本文關(guān)鍵詞：改革開放以來(lái)的中國(guó)民法，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。