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民法公平原則新詮（下） - - 法學(xué)在線 - 北大法律信息網(wǎng)   Post By：2013-11-26 14:27:23 [只看該作者]

【學(xué)科分類】民法總則
【出處】《法學(xué)家》2012年第4期
【摘要】我國有部分民法學(xué)者否認(rèn)公平為民法基本原則，但基于“正義在近代以降的人類德性體系中居立核心地位”、“市民社會提供了私法正義發(fā)生的環(huán)境與舞臺”、“私法正義具有無法為公法正義所取代的獨(dú)特性”、“民法中的公平并非重復(fù)宣示法的一般價值”、“一些大陸法系國家承認(rèn)公平為民法基本原則”等考慮，公平足以充任民法基本原則。公平原則意指在民事生活領(lǐng)域，應(yīng)使“各人得其應(yīng)得”的觀念求取最大程度的實現(xiàn)。公平原則表現(xiàn)為交換正義、歸屬正義、矯正正義與分配正義等具體類型，而它們又各自透過一些具體的民法制度加以實踐。民法上的公平一般具有程序性、形式性的品性，訴諸客觀等值標(biāo)準(zhǔn)的顯失公平、情勢變更、違約金增減、瑕疵擔(dān)保責(zé)任等，以及旨在實踐分配正義的民事權(quán)利能力、無過錯責(zé)任、公平損失分擔(dān)、拋擲物致害責(zé)任等制度具有實質(zhì)性或結(jié)果性，在民法中居于例外地位。
【關(guān)鍵詞】民法公平原則；民法基本原則；交換正義；矯正正義；形式性
【寫作年份】2012年

【正文】
    

    （二）歸屬正義

    對公平原則在物權(quán)法中的主要表現(xiàn)，我國學(xué)者多以分配正義予以說明，或認(rèn)為物權(quán)領(lǐng)域是分配正義的領(lǐng)域。如慈繼偉教授主張：“正義的應(yīng)用范疇是財物，而正義的作用是妥善‘分配物品’，并建立適當(dāng)?shù)囊?guī)范以限制財物占有欲。換言之，正義是分配正義�！饼埿l(wèi)球教授認(rèn)為：“契約自由僅僅是財產(chǎn)交易的原理，在財產(chǎn)分配的領(lǐng)域，則應(yīng)以所有權(quán)加他物權(quán)作為復(fù)雜組合的體現(xiàn)私人自由導(dǎo)向亦兼顧物的社會配置的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)作為原理�！敭a(chǎn)分配領(lǐng)域，所謂物權(quán)自由則是相當(dāng)有限的，即表現(xiàn)為法律安排的個人所有權(quán)自由以及在此基礎(chǔ)上的他物權(quán)的具體類型與內(nèi)容的法定化限制。這種限制的根源也是社會正義，但它是一種財產(chǎn)分配領(lǐng)域的社會主義�！�

    不過，物權(quán)法并不以實踐分配正義為要旨�！澳壳罢軐W(xué)家喜談分配公正，但是分配公正只是公正的一種，而不是它的全部�！逼湓蛟谟�，雖然物權(quán)確實是與劃分財產(chǎn)、確定財產(chǎn)歸屬聯(lián)系在一起的，從物權(quán)的最初起源來看，所有權(quán)就是將世上原本不屬于任何人的資源劃歸各個主體所有，實際上達(dá)到了一般的分配行為所能實現(xiàn)的效果。但是，這種效果并非是某一諸如國家、政府之類的凌駕于個人之上的主體按照諸如功績、地位之類的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分配的結(jié)果，“并不是一個中央統(tǒng)籌機(jī)構(gòu)如何把已有的東西用什么道德或正義原則分發(fā)給個人的問題，而是個人根據(jù)什么原則能有權(quán)持有某些東西�！币蝗绻怂�，正當(dāng)行為規(guī)則界分確采保障領(lǐng)域的方式，并不是把特定的東西直接分配給特定的人。

    就物權(quán)法領(lǐng)域而言，亞里士多德的正義分類即存在不足，只有訴諸新的正義類型才能得到解釋。在我看來，公平原則在物權(quán)法領(lǐng)域的基本表現(xiàn)是一種如德國宗教神學(xué)家白舍客所言的“歸屬正義”或者是美國政治哲學(xué)家諾齊克所言的“獲取的正義”。白舍客將正義區(qū)分為歸屬正義和比例正義。在他看來，歸屬正義是給予每個人按權(quán)利屬于他自己的東西并把他真正所有的東西賦予他。這包括對自己個人的權(quán)利、對所獲得的財產(chǎn)的權(quán)利、對自己的名譽(yù)和所獲得的聲望的權(quán)利、對自己所發(fā)現(xiàn)的權(quán)利，以及對自己才能的公平承認(rèn)的權(quán)利。而諾齊克則將其主張的“持有的正義”區(qū)分為獲取的正義原則與轉(zhuǎn)讓的正義原則兩點(diǎn)，“第一點(diǎn)是持有的最初獲得，或?qū)o主物的獲取，這包括下列問題：無主物是如何可能變成持有的，它們是通過哪些過程變成被持有的，又是在什么范圍內(nèi)發(fā)生的，等等。我們將把圍繞這一論點(diǎn)的復(fù)雜真理稱做獲取的正義原則。”物權(quán)法規(guī)定了先占、時效、添附等制度，其“所提供的只是一些人們依據(jù)它們就有可能從特定的事實中確認(rèn)出某些特定的東西究竟屬于何人的規(guī)則�！比藗儞�(jù)此能初始性地獲得對某項或某些財產(chǎn)的持有，從而能實現(xiàn)“定分”的目的。由于物權(quán)法的規(guī)則在于實踐歸屬正義，因此，每一個社會成員根據(jù)物權(quán)法的規(guī)則初始性地取得財產(chǎn)就具有了無庸置疑的正義性。用諾齊克的話來說就是：“一個符合獲取正義原則獲得持有的人，對那個持有是有權(quán)利的�！庇捎谥黧w對財產(chǎn)的持有是有權(quán)利的，也是具有倫理上正當(dāng)性的，因此，對這種基于獲取的正義原則所獲得的物權(quán)，法律就應(yīng)該采取妥適的措施加以充分保障，防止它受到其他個人或者機(jī)構(gòu)的侵犯。

    （三）分配正義

    分配正義，又稱為幾何正義，是基于比例平等的原理，即依照幾何學(xué)的比例，確定各個人之利益與不利益的應(yīng)得份。分配正義所關(guān)切的是社會合理地分配利益給社會上的每一份子，并合理的承擔(dān)義務(wù)。Weinrib指出，分配正義包含三項要素：被分配之利益或負(fù)擔(dān)、享有分配之人以及分配之標(biāo)準(zhǔn)。它所關(guān)心的問題是：被分配者（眾人）與分配標(biāo)的（共同資源）之間的公共法律關(guān)系，應(yīng)該適用何種分配標(biāo)準(zhǔn)才能恰如其分地做出合乎“比例平等”原則的公正分配。而倫理學(xué)家弗蘭克納指出，分配正義有四個要素：（1）至少兩人以上；（2）待分配的事物；（3）分配的基礎(chǔ)或依據(jù)；（4）幾何對稱的比例。這兩種觀點(diǎn)都值得商榷，分配正義除了這些元素外，還包括一項不可或缺的元素—分配者�！芭c關(guān)于市民之間關(guān)系的平衡正義不同，分配正義涉及至少三方的關(guān)系。第三方（特別是國家）分配物和財產(chǎn)�！�

    由分配正義的這一特性所決定，它主要涉及政治領(lǐng)域，更多的是公法關(guān)系。它以權(quán)利服從關(guān)系為基礎(chǔ)，“是公法關(guān)系藉助外在目的以達(dá)到特定分配目標(biāo)的政治性法律實踐”�！胺峙湔x表現(xiàn)為公法關(guān)系的具體實踐結(jié)果”，“分配正義是政治的故鄉(xiāng)”。立法、行政、司法及其他掌握治權(quán)之機(jī)關(guān)，在量刑、課稅、賦予公職之機(jī)會、授予榮譽(yù)、物質(zhì)的精神的待遇，及決定應(yīng)否或應(yīng)在何種程度由國庫資助時，皆應(yīng)受分配正義之支配。其他如防止或除去偏頗的特權(quán)、實行社會政策、以及整備各種社會設(shè)施等，無一不與分配正義有密切關(guān)系。換言之，民法幾乎不屬于分配正義領(lǐng)域。

    不過，民法也非全然與分配正義無涉。有一種侵權(quán)法理論就認(rèn)為，分擔(dān)危險或者分配事故成本是侵權(quán)法的一個重要目標(biāo)，這種主張就是以分配正義為基礎(chǔ)的。在合同法領(lǐng)域，格式合同或者合同條款剝奪弱勢一方正當(dāng)權(quán)益的合同案件也常常會涉及分配正義問題。就像個人自治和經(jīng)濟(jì)效率一樣，分配正義在合同法中也占有一席之地，“合同法還是通過強(qiáng)制條款和控制準(zhǔn)則實現(xiàn)了分配正義�！碑�(dāng)然，分配正義“不應(yīng)成為排他的甚至是首要的目標(biāo)。即使合同法有時能夠促進(jìn)分配正義，大部分合同爭議提出的是與分配正義的目標(biāo)無關(guān)的或者不適當(dāng)?shù)膯栴}�！泵穹ㄉ�，最典型的旨在實踐分配正義的制度主要包括以下幾項：

    第一，權(quán)利能力制度。主體資格即主體的人格、地位等總是公平關(guān)系中的一個重要因素。近代以降，任何自然人出生皆自動地取得權(quán)利能力，宛如權(quán)利能力與生俱來，其實“個人的法律人格是由議會和法庭的集體行動決定的”，完全是國家分配的產(chǎn)物。只是國家在作此分配時，秉持了嚴(yán)格平等主義的傾向，即考慮到人人都對社會的組成作出了貢獻(xiàn)，因此，以“出生”的標(biāo)準(zhǔn)將“人格”毫無差別地分配給人。正是由于人格屬于縱向問題，體現(xiàn)了國家意志，是國家分配的產(chǎn)物，因而它不存在被侵害的問題，只存在著被立法者剝奪的問題。由此，在古羅馬，人格成為制造不平等的工具。在德國納粹和意大利法西斯時代，權(quán)利能力可因某人屬于一定種族而被限制，如1942年《意大利民法典》第1條曾規(guī)定，由于屬于特定的種族而對權(quán)利能力加以限制。

    第二，無過錯責(zé)任。無過錯責(zé)任的要義是：侵權(quán)行為的成立，不以加害人的行為具有過錯為要件，也就是就損害的發(fā)生，加害人雖無過錯，亦應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。不同于過錯責(zé)任是建立于侵害他人權(quán)利的不法性之上，無過錯責(zé)任不以違法性為前提，其根本思想乃是對不幸損害的合理分配，即旨在實踐分配正義。之所以使無過錯的行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任，大體上基于以下緣由：特定企業(yè)、物品或設(shè)施的所有人、持有人創(chuàng)造了危險來源；在某種程度上僅該所有人或持有人能夠控制這些危險，被害人殆無防范之道；從事危險事務(wù)而獲得利益者應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任以承擔(dān)其可能的外部成本，系正義的要求；面對一管領(lǐng)危險之物或從事危險活動的企業(yè)組織體，被害人居于結(jié)構(gòu)上弱勢，誠有保護(hù)之必要；從事危險事務(wù)者多為企業(yè)，較具負(fù)擔(dān)損害賠償?shù)哪芰�，其可�?jīng)由商品或服務(wù)的價格機(jī)能及保險制度分散損害。

    第三，公平責(zé)任或公平損失分擔(dān)制度�！睹穹ㄍ▌t》第132條明定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任�！薄肚謾�(quán)責(zé)任法》對此略作改進(jìn)，將該條中“分擔(dān)民事責(zé)任”修改為“分擔(dān)損失”。此即《侵權(quán)責(zé)任法》第24條：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失�！睋�(jù)此，“基于公平的損失分擔(dān)”制度取代了“公平責(zé)任原則”。此或許在一定程度上能降低將公平責(zé)任確立為一項獨(dú)立的歸責(zé)原則所面臨的質(zhì)疑，但兩者的內(nèi)在機(jī)理其實并無不同，即均不以交換的正義為目的，而以實現(xiàn)分配的正義為目的。所謂根據(jù)“實際情況”分擔(dān)損失或民事責(zé)任，主要是斟酌雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況、經(jīng)濟(jì)收入等經(jīng)濟(jì)情況、社會地位、教育程度，以及受害人的損害情況等來確定加害人的賠償數(shù)額。此無疑已超越以交換正義與矯正正義為念的民法所預(yù)設(shè)的無視主體財產(chǎn)、地位等具體狀況一律平等對待、對自己自由意思負(fù)其責(zé)任等基本要求。它斟酌當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況，以定賠償責(zé)任，乃分配正義的特征，令經(jīng)濟(jì)力較強(qiáng)者予以經(jīng)濟(jì)力較弱者相當(dāng)?shù)难a(bǔ)恤，旨在實踐“扶貧濟(jì)弱”的集體主義思想。

    第四，拋擲物致害責(zé)任制度�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償�！痹摋l通過使樓房住戶“連坐”以追求救濟(jì)受害人并維護(hù)公共安全的立法意旨。我國有學(xué)者認(rèn)其為公平責(zé)任。實際上，公平責(zé)任的承擔(dān)要求責(zé)任人實施了加害行為，且該行為與受害人的損失之間有因果關(guān)系，而在拋擲物致害的情形下，建筑物使用人僅為可能的加害人而已，甚至根本就不是加害人，他們僅因空間上的相關(guān)性就須承擔(dān)損害補(bǔ)償義務(wù)。由此可見，該條明顯為轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的機(jī)制，其立法上的正當(dāng)性只有從分配正義而非矯正正義的取向才能得到說明�！霸S多分配正義的義務(wù)往往要求人們對與其行為沒有因果關(guān)系或者其不應(yīng)負(fù)責(zé)的損失承擔(dān)幫助義務(wù)。矯正正義是一種與之截然不同的正義觀，它所施加的義務(wù)以‘對結(jié)果承擔(dān)責(zé)任’關(guān)系為基礎(chǔ)�！�

    第五，其他私法制度。私法中追求分配正義的制度不以上述四項為限。德國學(xué)者齊柏里烏斯指出：“分配問題不僅僅存在于公共財產(chǎn)、職位和負(fù)擔(dān)方面，也存在于私法領(lǐng)域。比如在婚姻財產(chǎn)法上存在這樣的問題：如在婚姻存續(xù)期間新增加的財產(chǎn)是否應(yīng)在配偶雙方之間分配的問題，是一個同時涉及分配正義與矯正正義的領(lǐng)域。在繼承法中也需要規(guī)定死者遺產(chǎn)應(yīng)如何在其親屬之間進(jìn)行分配�！泵绹鴮W(xué)者克羅曼認(rèn)為，如果合同法要有那么一丁點(diǎn)道德接受性的話，（在設(shè)計交換規(guī)則時）也必須考慮分配正義的問題。在他所舉的例子中，有在雇傭中和不動產(chǎn)買賣中禁止種族歧視的合同法律；有在房屋租賃中禁止放棄適合居住性保證的規(guī)則。他主張，這些規(guī)則和其他規(guī)則都服務(wù)于重新分配的目標(biāo)，因為他們將財富重新分配來支持傳統(tǒng)上的劣勢群體。此外，前述采納客觀等價標(biāo)準(zhǔn)的暴利行為、情勢變更制度其實也具有分配正義的特征。

    （四）矯正正義

    矯正正義的思想起源于遠(yuǎn)古時代同態(tài)復(fù)仇的觀念，《舊約全書·出埃及記》中記載的“若有傷害，就要以命償命，以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以腳還腳，以烙還烙，以傷還傷，以打還打”，就包含著矯正正義思想的萌芽。這種“同等報復(fù)在人類頭腦中撒下了正義思想的種子”。

    在《尼各馬可倫理學(xué)》中，亞里士多德指出：“如果一方侵害了他人，另一方則遭受侵害，如果一方致人損害，另一方則遭受損害，法律只關(guān)注傷害這一顯著特征，對當(dāng)事人平等對待。法官試圖從加害人處剝奪其所得，恢復(fù)當(dāng)事人之間的平等。在各種情況下，人們評估所遭受的損害時，一方被稱為‘所失’，另一方被稱為‘所得’。因此，正義就存在于前后的數(shù)量平等上。”用公式來描述就是：在財產(chǎn)和人身損害發(fā)生前，A=B，損害發(fā)生后，則變成A+C和B-C，裁判者（法官）就要從A處取C給B，這樣使雙方處于得失之間算術(shù)適中的位置，這就是A+C-C=B-C + C。由此可見，亞氏有關(guān)矯正正義的闡述有其意義，亦有其局限性：其假定加害人的收益與受害人的損失相等，因為只有在此情形下，通過剝奪不法行為人的收益并將其交付給受害人作為補(bǔ)償，才能使雙方當(dāng)事人恢復(fù)到先前的狀態(tài)。但此顯然不足以涵蓋所有的不法行為致?lián)p的情形。如買受人乙不向出賣人甲支付1000元價款，并將該標(biāo)的物以1500元轉(zhuǎn)賣給丙。但撇開此點(diǎn)，矯正正義觀念誠屬重要。

    大體而言，矯正正義的基本理念是當(dāng)人們受到違法行為的侵害時，法律應(yīng)該糾正這種錯誤行為并使其恢復(fù)到侵害行為發(fā)生前的狀態(tài)。矯正正義具有盡可能恢復(fù)被某種或某些不正義的行動所部分毀壞了的那種正義秩序的作用。簡言之，矯正正義的基本目標(biāo)就是在不公或者傷害發(fā)生后，“把事情矯正”，使受害人恢復(fù)到受到傷害前的起點(diǎn)狀態(tài)，或使獲益人復(fù)歸不公正獲益前的起點(diǎn)狀態(tài)。矯正正義構(gòu)成“現(xiàn)代合同法、侵權(quán)制度、賠償和刑事司法的基礎(chǔ)�！�

    從矯正正義與分配正義的聯(lián)系來看，一般來說，矯正正義以分配正義為前提，其功能主要在于維護(hù)和保障分配正義�！爱�(dāng)一條分配正義的規(guī)范被一個社會成員違反時，矯正正義便開始發(fā)揮作用，因為在這種情況下，要求對過失作出賠償或剝奪一方當(dāng)事人的不當(dāng)?shù)美�，就成為勢在必然了。”“矯正正義只有在分配正義被違反時才開始起作用”。從矯正正義與分配正義的差異來看，它們之間的差別在于結(jié)構(gòu)，而不在于主題。如個人傷害的法律制度既可以按照矯正正義組織起來，也可以按照分配正義組織起來。矯正正義在結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)為雙極性—原告（所失）與被告（所得）之間的雙極連接。在此結(jié)構(gòu)下，當(dāng)事人之間的交互作用是直接的。而分配正義中，當(dāng)事人之間的交互作用是間接的，必須借助于分配計劃的中介�！胺峙湔x不是把一個特定的當(dāng)事人與另外的人連接起來，而是通過他們所共享的利益和負(fù)擔(dān)把所有的人連接起來�！�

    當(dāng)然，矯正正義也有其功能限度。最明顯的例子是，為了發(fā)揮威懾作用，可能會使加害人承擔(dān)超出受害人所受損失的責(zé)任，即懲罰性賠償責(zé)任。對此，馬瑟指出：“為阻止被告人將來的不法行為而采取的超過補(bǔ)償限度的任何懲罰性制裁，都會逾越矯正正義的范圍�！贤☉�(yīng)當(dāng)展望未來，而非僅僅回顧過去。我們會希望自己的法律制度能有所作為，以便預(yù)防未來的不法侵害；而我們會發(fā)現(xiàn)，這需要采用超出亞里士多德的矯正正義限度之外的懲罰措施�！�

    在民法中，矯正正義的理念尤其典型地表現(xiàn)在以下方面：

    第一，完全賠償原則。侵權(quán)損害賠償與違約損害賠償都具有填補(bǔ)功能，即旨在填補(bǔ)因侵權(quán)或違約行為所生的損害。完全賠償原則要求加害人承擔(dān)的賠償數(shù)額與受害人遭受的損失相符，只有如此，才能恢復(fù)被不法行為人的有害行為所擾亂的原狀。正義具體化為損害賠償，即強(qiáng)制加害人補(bǔ)償受害人所受之損害。如何補(bǔ)償，首在尊重加害人及受害人之人格平等，并以等價衡量為必要，即完全賠償原則。由于加害人不僅致受害人現(xiàn)有財產(chǎn)減少，且致后者應(yīng)增加的利益未增加，因而完全賠償原則要求，不僅應(yīng)賠償后者所受損害，而且還應(yīng)賠償后者所失利益，通過對積極損害與消極損害的賠償，使得受害人的利益狀態(tài)能回復(fù)如初�！逗贤ā返�113條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”，明確采取完全賠償原則。

    第二，不當(dāng)?shù)美贫取２划?dāng)?shù)美贫戎荚谡{(diào)整私法秩序上欠缺法律上原因的財產(chǎn)變動，其基本方式乃是祛除受益人所受無法律上原因的利益，使其向受損人返還該不應(yīng)保有的利益。就此，正如學(xué)者所言，對于兩個財產(chǎn)間所生之不平衡，命裁判官予以調(diào)整者，乃正義之法則，一人為另一人的利益，不受任何報償而犧牲其自身利益時，乃正義所不許。詳言之，在給付不當(dāng)?shù)美愋�，一方為財產(chǎn)的給付，而其法律關(guān)系不存在（如合同不成立、無效、被撤銷），該財產(chǎn)移轉(zhuǎn)欠缺法律上原因，構(gòu)成非債清償，不當(dāng)?shù)美贫燃粗荚诔C正此種給付當(dāng)事人之間欠缺給付目的（自始欠缺目的、目的不達(dá)、目的消滅）的財產(chǎn)變動；在非給付不當(dāng)?shù)美愋�，一方取得依�?quán)益內(nèi)容應(yīng)歸屬于他人的利益（最典型者為權(quán)益侵害得利），不當(dāng)?shù)美贫仁箼?quán)利人得向加害人請求返還侵害其權(quán)益歸屬內(nèi)容而取得的利益，以保護(hù)財產(chǎn)的歸屬。一如我妻榮所言：“財產(chǎn)價值的移動，在形式上一般的確定為正當(dāng)，但在實質(zhì)上相對的如認(rèn)為不正當(dāng)時，則本于公平理念，以調(diào)整此項矛盾，乃不當(dāng)?shù)美谋局��！?/P>

    第三，損益相抵（損益同銷）。當(dāng)賠償權(quán)利人基于與受損害的同一賠償原因受有利益時，由其損害中扣除利益，確定實際的損害賠償�！皳p益抵銷之目的系在乎使被害人于損害已被填補(bǔ)之外，不得更因之而受利益，與不當(dāng)?shù)美畣栴}，皆系建筑于公平原則上，二者具有同一之基礎(chǔ)�！�

    三、性質(zhì)分析：公平原則具有程序性與形式性

    （一）以程序正義為原則，以結(jié)果正義為例外

    程序正義追求行為本身而非行為的特定結(jié)果的正當(dāng)性，即追問“結(jié)果形成過程”而非“行為所致結(jié)果”的正當(dāng)性�！俺绦蛐灾傅氖欠杀旧聿]有以帶出某種特定的情狀為它的目的，它只是規(guī)范人們在行動時，應(yīng)該遵守一些東西�！辟|(zhì)言之，法律預(yù)設(shè)一些針對行為過程的被認(rèn)為公正的規(guī)則，若行為人采取私法行動時遵循了這些規(guī)則，則行為結(jié)果也被認(rèn)為公正，程序正義與平等觀念若合符節(jié)�！俺绦蛏系墓桥c法律面前平等這種概念聯(lián)系在一起的。公正就是國王和乞丐都服從同樣的法律……程序公正要求不分種族、宗教、貧富或親疏保護(hù)同等的基本權(quán)利�！辈粌H如此，程序正義與自由價值亦具有天然的親緣性�！巴ㄟ^私法自治調(diào)整價格具有重大意義，它不僅包含了價格‘正義’所涉及的內(nèi)容，還包含了聽天由命的因素：因為任何人都無法準(zhǔn)確地計算什么價格對某個商品或服務(wù)才是公正的�！碑�(dāng)然，此“自由”應(yīng)限于“消極自由”而非“積極自由”，程序正義“總是與‘消極自由權(quán)’，即免受非必要的、不平等的管束相連，而與‘積極自由權(quán)’無關(guān)。在經(jīng)濟(jì)生活中，這個意義上的公正意味著，原則上，在憑自己的資源進(jìn)行競爭并獲得平等的待遇上，人人都擁有同樣的自由權(quán)�！�

    與此不同，結(jié)果正義則重視活動結(jié)果而非活動過程的正當(dāng)性�；顒咏Y(jié)果的正當(dāng)性以結(jié)果平等最為常見�！氨仨殞⒊绦蚬c社會公正區(qū)分開來。社會公正定向于人類交往的結(jié)果平等�！苯Y(jié)果正義往往與分配正義相聯(lián)，特定結(jié)果只有在某一或某些主體特別是權(quán)力機(jī)關(guān)刻意的意志行動的指導(dǎo)或操縱下才能產(chǎn)生。對結(jié)果正義的欲求必然要求人們服從指導(dǎo)性或支配性權(quán)力，從而會造成人們對權(quán)力的普遍依賴與臣服。

    私法是追求程序正義的典范。私法上的公平一般性地具有程序性而非結(jié)果性�！罢咚芙鉀Q的是程序規(guī)則，而不是結(jié)果。一項政策能夠驅(qū)動的是過程，而由此過程才能導(dǎo)致結(jié)果�！敝匀绱耍涓驹蛟谟�，在祛魅后的世俗社會中，個人價值是主觀的，不存在著某種公認(rèn)的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。對此，卡納里斯指出：“若談到契約正義的話，以前也好，現(xiàn)在也好，重點(diǎn)都在程序的，亦即形式條件的改善之上，這與多元開放的社會是相調(diào)和的。因為多元主義的社會中，法應(yīng)規(guī)制市民行動的程序，而非應(yīng)僅就內(nèi)容為最低限度的規(guī)制�！苯粨Q正義、歸屬正義與矯正正義均有程序性的屬性。如旨在踐行歸屬正義的物權(quán)法，其目的只是為了通過劃定邊界而盡可能地防阻不同個人間的行動發(fā)生相互干涉或干擾；它們僅憑自身的力量并不能夠確定，從而也不可能關(guān)注不同的個人所會得到的結(jié)果究竟是什么。在矯正正義觀念的支配下，“法官感興趣的是原告與被告之間的交易是否公正地進(jìn)行，以及如果沒有公正地進(jìn)行，需要采取什么樣的救濟(jì)方法來恢復(fù)到交易之前的狀態(tài)；法官并不在意該救濟(jì)方法是否會使原告比被告更富有或者更貧窮，或者使原告與被告的財富相等�！�

    在民法正義的各種類型中，交換正義的程序性無疑最為典型�！罢x并不關(guān)注各種交易的結(jié)果，而只關(guān)注交易本身是否公平�！薄敖�(jīng)濟(jì)競賽的基本原理認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)競賽中，正義者只可能是參與者的行為而不可能是競賽的結(jié)果�！狈尚袨椋ê贤┦墙灰仔袨榈乃椒▽懻�，它的有效要件基本上是從程序上而非從結(jié)果上對法律行為進(jìn)行質(zhì)量控制。“行為人具有相應(yīng)的民事行為能力”的要求使得一定年齡以上具有特定心智狀態(tài)的人才能自主地設(shè)定其行為的私法效果；“意思表示真實”的要求則通過譴責(zé)意思表示形成或作出過程中的欺詐、脅迫、乘人之危等不正當(dāng)行為來防阻人們之間的行動相互干擾。這些制度是個人追求其自主設(shè)定的目的的限制性條件，若這些限制性條件獲得滿足，則由此而肇致的財產(chǎn)的終極歸屬狀態(tài)均被視為正義的安排。總之，程序正義，以信任決定過程并倚重程序保障為鮮明特色，其精義在于，通過清除當(dāng)事人自由意思形成與表達(dá)中的各種障礙，使當(dāng)事人自主地達(dá)成利益的協(xié)調(diào)，從而實現(xiàn)正義的狀態(tài)。

    值得注意的是，程序正義的觀念并未因社會變遷而喪失其價值，反而以其巨大的自主決定保障優(yōu)勢而為民事立法者所仰賴，歷久彌香。為保障事實上的決定自由，或為達(dá)致保護(hù)特定社會階層的結(jié)果，現(xiàn)代民法上雖然涌現(xiàn)出了一批新制度，但這些制度仍以程序正義為念或?qū)⒊绦蛴^念置于優(yōu)先地位。如雖然格式條款法的核心被置于以法律控制合同條款內(nèi)容的妥當(dāng)性上，但民事立法者仍首先透過“程序”來克服格式條款的流弊�！逗贤ā返�39條第1款明定，“提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)……采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明�！贝擞兄谠鰪�(qiáng)相對人知悉并理解格式條款內(nèi)容的機(jī)會。如作為情勢變更的救濟(jì)之道，近年來“再交涉”機(jī)制漸受重視。所謂“再交涉”即“有效存在的合同的當(dāng)事人，根據(jù)其合意變更合同以適應(yīng)事情，為此目的的相互交涉義務(wù)”。程序性的合意機(jī)制被置于優(yōu)先于裁判機(jī)關(guān)干預(yù)機(jī)制（變更或解除合同）的地位。再如為平衡當(dāng)事人之間的不對等地位，藉改善合同當(dāng)事人信息的“信息模型”廣受青睞，相關(guān)當(dāng)事人的說明義務(wù)或信息提供義務(wù)被強(qiáng)化。最典型者為“歐洲示范民法典草案”第2卷的“合同及其他法律行為”部分，明定“告知義務(wù)”一節(jié)（第3章第1節(jié)），第2-3:101條至第2-3:104條分別規(guī)范“有關(guān)動產(chǎn)、其他財產(chǎn)與服務(wù)信息的披露義務(wù)”、“經(jīng)營者向消費(fèi)者推銷時的特別義務(wù)”、“與處于特別不利地位的消費(fèi)者訂立合同時提供信息的義務(wù)”、“實時遠(yuǎn)程通訊中的告知義務(wù)”等內(nèi)容。這一制度創(chuàng)新仍未偏離自由主義思想的范疇，因為“信息義務(wù)使契約當(dāng)事人仍然保有對于契約締結(jié)與否以及契約內(nèi)容形成的決定權(quán)，信息義務(wù)藉由協(xié)調(diào)信息不對稱的狀況，來提升契約結(jié)果合乎當(dāng)事人自主決定的機(jī)會�！被诩s權(quán)或猶豫期間的制度設(shè)計也是一項典型的程序控制制度。它一方面可讓當(dāng)事人享有猶豫與再思考的期間，另一方面可進(jìn)一步保障信息模型的有效運(yùn)作。由于該制度不對合同作內(nèi)容上的限制，當(dāng)事人仍享有締約自由與內(nèi)容自由，堪稱是一種較和緩有效的強(qiáng)化保護(hù)事實上決定自由的手段。

    相較于在民法上處于優(yōu)越地位的程序正義，結(jié)果正義在民法上屬于異態(tài)。不過，亦不乏其例。上文所舉顯失公平、公平分擔(dān)損失、情勢變更等制度均為追求結(jié)果正義的實例，茲不贅述。

    （二）以形式正義為原則，以實質(zhì)正義為例外

    形式正義是一種無視境況的差異同等對待一切人的觀念。詳言之，它撇開人的種族、性別、貧富、強(qiáng)弱、老幼等具體情況而將他們作為無差別的個體來對待。形式正義在精神氣質(zhì)上與抽象人格、形式平等一脈相承，與法的普遍性相符合，與程序正義具有天然的親和性。實質(zhì)正義則立足于具體的現(xiàn)象，它采用的是特殊情況特殊處理、個別情況個別對待的方法，總是一時一事因人而異的。“不管實質(zhì)正義如何定義，它只能通過具體問題具體處理的方法才能實現(xiàn)�！睂嵸|(zhì)正義在精神氣質(zhì)上與具體人格、實質(zhì)平等不可割舍。為實現(xiàn)實質(zhì)正義，國家的區(qū)別對待式的干預(yù)與介人成為不可或缺之事。由于實質(zhì)正義要考慮個體化因素，常需訴諸家世背景、生活經(jīng)歷、政治傾向、哲學(xué)觀念、價值偏好等法律外的標(biāo)準(zhǔn)，因此難免有時會變幻莫測、反復(fù)無常，從而侵蝕法律的普遍性、損害法的安定性。一如卡納里斯所述：“合同公正的‘具體化’問題是非常棘手的，而且自始就受到雙重的責(zé)難，即它常常帶有很強(qiáng)的內(nèi)容不確定性，而且容易與多元化社會與開放社會中的自由倫理產(chǎn)生沖突�！�

    民法上，交換正義、歸屬正義、矯正正義均為形式正義。旨在實踐歸屬正義的物權(quán)法所要和所能做的僅是確立一些基本的規(guī)則，使各個社會主體能據(jù)此初始性地獲得對某一或者某些財物的持有，而不是終局性地解決他們最終將獲得的財物數(shù)量的多寡。一如哈耶克所言：“正當(dāng)行為規(guī)則所陳述的只是一些條件，而根據(jù)這些條件，每個人都能夠獲得或放棄特定之物，但是這些規(guī)則本身卻并不會明確規(guī)定每個人置身于其間的特定條件”，也不關(guān)注“特定東西歸屬于的那個特定的人究竟是誰”。矯正正義具有雙極性的特征：“它僅僅關(guān)注雙方當(dāng)事人以及將他們卷人其中的私人交易�！庇捎趦H致力于矯正“不公”，因此，在處理原告與被告兩極關(guān)系時，矯正正義不僅無意置喙原被告各自的財富狀態(tài)或財富在他們之間的分配，而且根本不考慮當(dāng)事人的情境化、個體化特點(diǎn)。無論是好人欺騙了壞人還是壞人欺騙了好人，其行為并無不同�！芍豢紤]行為所造成的傷害，并且平等地對待雙方當(dāng)事人。它只問是否其中一方做了不公正的事，另一方受到了不公正對待；是否一方做了傷害行為，另一方受到了傷害。由此可見，矯正正義的形式性特征至為鮮明。

    在民法所涉的諸正義類型中，交換正義的形式性無疑最為顯著。作為交易正義性的判斷基準(zhǔn)，“主觀等價”意謂法律自身并不規(guī)定對待給付的內(nèi)容，而是原則上承認(rèn)當(dāng)事人約定的對待給付即為合同的對待給付。而且此種等價“不以雙方當(dāng)事人的身份地位為轉(zhuǎn)移：不管買主是一個乞丐還是一個百萬富翁，一磅黃油的價值應(yīng)當(dāng)是一樣的�！庇纱�，卡納里斯指出：“主觀等價原則與客觀等價原則，有時也用形式的與實質(zhì)的這一對概念來說明�！睋Q言之，“主觀等價”即為“形式等價”。交換正義須以某種形式平等（即契約平等）觀念為前提，“契約平等，系指法律賦予契約當(dāng)事人相同的法律地位，此一法律地位藉由機(jī)會均等和立足點(diǎn)的平等，開啟當(dāng)事人以自主決定方式達(dá)成利益平衡，而不是確保契約結(jié)果對于所有契約當(dāng)事人，都是同等公平的”。

    民法原則上不追求實質(zhì)正義，但民法上追求實質(zhì)正義的制度亦不乏其例。如上所述，顯著者當(dāng)屬顯失公平、情勢變更、公平分擔(dān)損失等制度。如顯失公平制度所要求的“給付與對待給付間‘顯然不對稱’這一標(biāo)志，實際上就是對實質(zhì)等價原則的尊重�！倍閯葑兏碚撝饕诮鉀Q作為合同前提的重要情事實際上不存在或后有變化的問題，“是相對于契約拘束力這種非常形式的原理的反對原理，得以大幅考量被拘束當(dāng)事人一方之利益，亦即得以開啟導(dǎo)人實質(zhì)基準(zhǔn)之門�！�

    結(jié)語

    在我國，民法學(xué)界對公平原則的研究不精深，這典型地表現(xiàn)在公平原則的概念表述不清，公平原則類型的列舉缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，有失零散，體系性不足。肇因于此，公平的民法基本原則地位并非堅若磐石。在我看來，在民法上，公平依其規(guī)制領(lǐng)域呈現(xiàn)為交換正義、歸屬正義、矯正正義與分配正義；這四者中，前三者尤其是交換正義具有普遍性與決定性意義，分配正義僅有限地存在。由此，民法上的公平一般性地具有程序性與形式性的品質(zhì)。正是由于交換正義在民法上的典范意義，分配正義在民法上的例外地位及其在公法上的主導(dǎo)地位，在理論上一些學(xué)者將它們作為區(qū)分公私法的標(biāo)準(zhǔn)，即實踐交換正義者為私法，，實踐分配正義者為公法。如鄭玉波教授指出：“‘分配的正義’即公法之理念，而所謂‘平均的正義’乃私法之理念。因而前者所屬之范疇，即為公法，而后者所屬之范疇，即為私法。”哈耶克也指出：“分配正義的規(guī)則決不可能是調(diào)整平等者之間的行為的規(guī)則，而必定是調(diào)整優(yōu)者對劣者的行為的規(guī)則�！薄皬慕粨Q對等正義向分配正義的轉(zhuǎn)換意味著公法對私法的逐漸取代�！笨挤蚵嘀赋觯骸胺峙湔x是公法，而對等正義是私法�！贝俗阋哉f明民法上的公平價值具有獨(dú)特內(nèi)涵（交換正義是民法的生命而為民法所獨(dú)具），民法上的公平并不空泛與抽象。從這個意義上看，公平的民法基本原則地位實不容否認(rèn)。

  本文關(guān)鍵詞：民法公平原則新詮，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。