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論《立法法》的缺陷和不足
摘要：我國《立法法》的出臺對規(guī)范立法活動起到較好的作用,但也存在一些問 題,如立法權限、立法程序、法律解釋體制及效力問題在立法法中沒有解決。另 外,我國在《立法法》制定過程中還存在缺少民主和科學性、立法資源浪費、權 力割據(jù)和立法活動中有利益驅動現(xiàn)象等缺點和不足。 本文主要從基本法律與法律 的范圍不明確， 立法權限不清， 以及立法法制定過程存在的

缺陷來討論 《立法法》 的缺陷和不足。 關鍵詞：立法法 基本法律 立法權限 法律解釋權 法律制定

論《立法法》的缺陷和不足
《立法法》 作為一部推進依法治國的重要法律,在我國建立社會主義法治國家的 進程中必將發(fā)揮其重要作用。 《立法法》是規(guī)范立法行為的基本法律，其制定和 出臺為理順立法體制、 解決立法沖突、完善立法程序以保證立法質量和提高立法 速度、避免立法無序提供了依據(jù)。但是，仔細分析發(fā)現(xiàn)，其既未能解決現(xiàn)行立法 體制及立法過程中所存在的諸多問題，同時其規(guī)定本身也不盡合理，難以實現(xiàn)其 預期效益。因此有必要對《立法法》重新進行審視，在肯定其起到的積極作用的 同時，也應充分認識和了解其內在的缺陷。 一、基本法律和法律的效力等級淡化 從立法技術上看，要求法律用語應當明確易懂、嚴謹一致1。 《立法法》對全 國人大制定的“基本法律”和全國人大常委會制定的“法律”這兩個概念的規(guī)定 不準確、不嚴謹。 《立法法》對我國多層次立法的效力等級作了明確規(guī)定,實務界 和學術界一般將法律規(guī)范的效力等級劃定為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī) 和規(guī)章,卻往往忽視了法律中“基本法律”和“其他法律”的效力等級。 從全面理清我國規(guī)范性法律文件的效力等級,保障法制統(tǒng)一,防止全國人大常 委會的立法背離全國人大的意志,并進而偏離全體人民的意志和利益的軌道的角 度出發(fā),《立法法》應明確基本法律和其他法律的位階。然而,由于《立法法》在 第 8 條列舉了全國人大和全國人大常委會共有的十大立法事項,因此在第 79 條不 得不回避基本法律和其他法律的效力等級問題,僅規(guī)定: “法律的效力高于行政法 規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章”,這就直接淡化了基本法律和其他法律本應存在的效力 等級,進而導致基本法律和其他法律具有同等法律效力的結果。這有違憲法的規(guī) 定,會在實踐中造成混亂。這不能不說是《立法法》第 8 條規(guī)定帶來的一個直接 的消極后果,使它無法明確規(guī)定“基本法律的效力僅次于憲法而高于其他法律” 或“全國人大常委會制定的法律不得與基本法律相抵觸” 。 當全國人大制定的新法是一般法律,而全國人大常委會對同一事項舊有的法 律為特別法時,應如何適用呢?《立法法》第 85 條規(guī)定:“法律之間對同一事項的 新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由全國人民代表大
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程春華.《論〈立法法〉的缺陷和不足》.法學研究.2013 年第 6 期

會常務委員會裁決” ,這就意味著當基本法律與其他法律發(fā)生沖突時,全國人大常 委會擁有裁決權,并且全國人大常委會裁決適用其他法律將成為具有明確法律依 據(jù)的合法行為。這有違現(xiàn)行憲法對全國人大常委會性質和職權的規(guī)定,削弱全國 人大制定的基本法律的權威性,更不利于改善全國人大常委會代行全國人大職權 的現(xiàn)狀。 因此,“從制定的完善和可操作性出發(fā),至少應規(guī)定此裁決應當全國人民 代表大會下次會議報告或備案'”2。 《立法法》應具體、詳細地對“基本法律”和“法律”的范圍和內容做出規(guī)定。 憲法第 62 條第（三）項規(guī)定全國人民代表大會有權“制定和修改刑事、民事、 國家機構的和其他的基本法律” ，這是憲法所確立的基本法律的范圍。它們的范 圍和調整的對象涉及到整個國家、社會和公民生活中帶有基本性、根本性、全局 性及特別重要的關系和問題。 “其他基本法律”的范圍應當是涉及整個國家、社 會根本政治、經濟、司法制度和公民基本權利義務內容的立法。 二、立法權限不明確 立法權限的分配,是《立法法》所要解決的最重大問題之一。 《立法法》雖然致 力于配置體現(xiàn)社會主義民主實質的立法權限,但仍留有不少缺憾,主要有: （一）全國人大與全國人大常委會之間的立法權限不清 現(xiàn)行憲法明確將“國家立法權”賦予全國人大和全國人大常委會共同行使, 同時原則劃分了兩者的立法權限,即“全國人大行使制定和修改刑事、民事、國 家機構的和其他的基本法律”的職權;全國人大常委會行使“制定和修改除應當 由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”的職權,并有權“在全國人民 代表大會閉會期間,對全國人民代表大會制定的法律部分修改和補充,但是不得 同該法律的基本原則相抵觸。 ”憲法的這一規(guī)定明確反映了全國人大和全國人大 常委會的不同法律地位,全國人大是最高國家權力機關,而全國人大常委會只是 全國人大的常設機關,必須對全國人大“負責并報告工作” 憲法對全國人大和全 國人大常委會立法權限的規(guī)定,也理應成為《立法法》在配置全國人大和全國人 大常委會立法權限方面的憲法依據(jù)。但《立法法》第 8 條規(guī)定： “下列事項只能 制定法律： （一）國家主權的事項；等等”同時，第 9 條還規(guī)定：本法第八條規(guī)
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徐向華.林彥.《我國〈立法法〉的成功和不足》 ， 《法學》2000 年第 6 期 《中華人民共和國憲法》第 69 條

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定的事項尚未制定法律的， 全國人民代表大會及其常委會有權做出決定，授權國 務院先制定行政法。 “下列事項只能制定法律” ， “尚未制定法律”的可以授權國 務院制定行政法規(guī)。這里的“法律”是指全國人大制定的基本法律，還是指全國 人大常委會通過的法律， 僅從字義上無法確認， 但從其內容來看 “只能制定法律” 的九項內容中起碼有一半屬于全國人民代表大會基本法律的范疇， 在這里基本法 律與法律的界線沒有了，全國人大與全國人大常委會之間的立法權限被捏在一 塊，混為一體，，這將產生的直接后果是全國人民代表大會的立法權極易旁落。 國家立法權是國家權力中最首要的權力，而按照我國政體的性質，全國人民代 表大會的權力高于其他國家機關的權力， 同理全國人民代表大會的立法權也是最 高的，它的權力被侵越或旁落，只能說明立法權的合法性和正當性被破壞了。然 而， 《立法法》第 8 條將全國人民代表大會的基本法律制定權與全國人大常務委 員會的法律制定權融為一體。這起碼說明《立法法》的這一規(guī)定是違憲的。明確 “基本法律” 與“法律”兩者的權限和范圍是我國立法體制的核心和基礎，立法 法不僅沒有將憲法的原則和規(guī)定具體化，使國家立法權的運作分工明確，反而將 其進一步模糊，這使人感到十分的遺憾。 應明確界定全國人民代表大會修改憲法權和全國人大常委會解釋憲法權。由 全國人大和全國人大常委會來行使修改憲法權和解釋憲法權其范圍和界線是很 難界定的， 它還涉及到誰最有權或誰最應該行使法律解釋權的問題。許多國家的 憲法都明確規(guī)定或在憲法的實踐中都表明由司法機關行使對憲法和法律的解釋 權，其理由是：立法機關行使立法權只負責立法，司法機關在適用法律時才會針 對個案對法律進行解釋。 如果立法機關針對個案進行解釋，就成了立法機關在行 使司法權了，不符合憲政的權力分工制約的原則。由立法機關解釋法律，補充和 修改法律都屬于立法活動本身。全國人大常委會對基本法律的修改應當是小部 分。 這里有雙重含義：一是全國人大常委會補充和修改基本法律只能是小部分的 補充和修改，對基本法律進行大的修改或補充必須由全國人民代表大會自己進 行。如果是大部分，全國人大的基本法律的制定權就會旁落，就會受到任意的侵 越。 二是全國人大常委會要修改和補充基本法律有兩個限制條件：在全國人大閉 會期間； 不得與基本法律的基本原則相抵觸�？梢酝ㄟ^授權的方式解決全國人大 自身難以制定基本法律的問題。 如果全國人大遇到自身難以克服的困難而無法制

定基本法律時，完全可以按照法律程序授權給全國人大常委會制定。實行法治， 就應樹立法律的權威和尊嚴； 法律要有尊嚴，必須首先使立法權行使的本身具有 權威和尊嚴，而法制統(tǒng)一原則正是我國憲法維護法律權威的原則要求，因此，維 護全國人民代表大會制定基本法律的權力和基本法律的法律地位，是法制 統(tǒng)一原則和國家立法原則。 （二）行政立法權限不明確 《憲法》第 5 條規(guī)定:任何組織和個人都不得有超越憲法和法律特權。全國人 大雖然是國家最高的權力機關,也只能在憲法規(guī)定的范圍內行使職權。全國人大 通過立法法對有關國家機關立法權限進行劃分,因涉及各國家機關的關系,從根 本上就屬于憲法調整范圍,應當通過憲法修正案的方式加以處理4。立法法存在的 首要問題是其整體與某些具體規(guī)定是否符合憲法規(guī)定。 根據(jù)憲法及地方人大和地 方政府組織法的有關規(guī)定,全國人大及其常委會行使國家立法權,特定行政機關 在一定條件下可以制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章。實質是,這些行政機關制定 和發(fā)布行政法規(guī)及規(guī)章的權力并非立法權,而屬于行政權的范疇,立法法將行政 法規(guī)也作為其調整對象混淆了行政權與立法權5。 從立法法的具體內容分析,其合憲性問題集中體現(xiàn)在行政規(guī)章的制定主體上。 依據(jù)憲法的規(guī)定,行政規(guī)章的制定主體包括兩種類型:一是國務院各部委,二是特 定的地方政府。這里的部委指的是由總理提名,由全國人大或其常委會決定任免 其首長的職能部門,具體包括各部、各委員會以及審計署。除此以外的其他部門 不屬于部委的范疇。按照一般的理解,憲法的這一規(guī)定實質上排除了其他部門制 定行政規(guī)章的合法性,因為憲法在作出這一規(guī)定時并不是規(guī)定國務院某一類性質 的機構享有行政規(guī)章的制定權,而是采用明確列舉的方式;而且,國務院各部、委 員會與其他直屬機構,無論是在地位上,還是在職能上都存在較大差異,是不可能 把它們歸為一類的,直屬機構不屬于行政規(guī)章的制定主體,這一精神在 1999 年頒 布的行政復議法里得到了體現(xiàn)。該法第 7 條第 1 款規(guī)定,公民、法人或者其他組 織認為行政機關的具體行政行為所依據(jù)的包括“國務院部門的規(guī)定”在內的規(guī)范 性文件不合法時,在對具體行政行為申請復議時,可以一并提出對該規(guī)定的復議
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應松年.《一部推進依法治國的重要法律》,《中國法學》2000 年第 4 期 李同杰.朱同杰.《關于我國立法法的幾點思考》.國家檢察官學院學報.2003 年第 2 期

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申請;同時該條第 2 款又規(guī)定,“國務院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章”不 在前款所列“規(guī)定”范圍內,對“規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)章辦理” 。應當 說,行政復議法的相關規(guī)定忠實地體現(xiàn)了憲法規(guī)定的真實意義,而立法法則將有 權制定和發(fā)布行政規(guī)章的主體擴大為國務院各部、 委員會和其他具有行政管理職 能的直屬機構。立法法的這一規(guī)定事實上使國務院無權制定行政規(guī)章部門,取得 了制定行政資格的主體資格,明顯超越了憲法的現(xiàn)有規(guī)定。 《立法法》 第 8 條列舉了法律保留的十個事項,但這十個事項要全部依靠權力 機關制定法律,將無法適應現(xiàn)實的迫切需要,因此,在法律保留的這部分立法事項 中,有一部分不能不授權給其他國家機關6,我們可以將可授權的部分稱為相對保 留;有一部分事項則不能授權,必須由法律制定,不可授權的部分稱為絕對保留。 《立法法》第 9 條列舉了絕對保留的事項,即:“有關犯罪和刑罰、對公民政治權 利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等” 。除此之外,第 8 條列 舉的其他各項都可在全國人大及其常委會尚未制定法律時,授權國務院根據(jù)實際 需要先制定行政法規(guī)。但筆者認為,《立法法》這一條規(guī)定顯然對國務院授權立 法的范圍過寬。對行政機關大規(guī)模的授權是不合適的,而且我國又沒有嚴格完善 的監(jiān)控機制,容易導致行政機關濫用行政立法權,破壞國家法制的統(tǒng)一,侵害公民 的合法權益,也與“職權法定”原則不相一致。 三、立法法制定過程存在的缺陷 (一)立法活動中的利益驅動現(xiàn)象。 就立法法而言,全國人大常委會是在大多數(shù)實際部門的要求下開始著手起草這 部法律的,各部門在實際工作中感到立法機關與行政機關立法權限劃分不清,因 而強烈呼吁要制定一部立法法來解決這一問題。每一件立法的出現(xiàn),都必然意味 著某種國家權力的授予或重新分配,而權力則意味著某種潛在的利益,因而,對自 身利益最大的追求,也就廣泛存在于立法過程之中,尤其是部門利益、 地方利益在 立法過程中就得到了淋漓盡致的體現(xiàn)。 從刑事訴訟法關于律師介入時機的折衷規(guī) 定所體現(xiàn)出的公安部門的強大勢力,到行政訴訟法關于級別管轄問題的規(guī)定,莫 不如此。 與此相對照,事關絕大多數(shù)人利益的,也可以說是現(xiàn)代社會中最重要的法 律——民法典卻遲遲不能出臺。當然,民法典所以遲遲不能制定,有多方的原因, 但仔細分析,除了客觀方面原因外,它不會產生權力的賦予與分配或再分配,因而
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劉賢君.《從立法法看我國行政立法之完善》.行政與法。2002 年第 1 期

迫切制訂似乎就顯得不那么重要了。立法法關于立法權限的分配問題,也因涉及 相關的權力及權力背后的利益而使問題尚未得到妥善解決。 （二）權力割據(jù)問題。 在研究我國的憲政體制論及權力的監(jiān)督與制約時,理論界無不受到三權分立理 論的強大影響,但是我們對三權分立理論的概念范疇、理論假設、分析工具和思 維方法,卻鮮有批判和創(chuàng)新。 在實際立法過程中,更多地體現(xiàn)出的是一種權力的割 據(jù)而非權力的分立。 立法法關于立法權限的規(guī)定,只有權力的分配,而沒有權力的 制約,對當前所存在的權力割據(jù)現(xiàn)象非但沒有加以適當?shù)目刂?反而進一步使權 力的割據(jù)合法化。由于權力本身的誘惑力及其背后所隱含的巨大利益,必然會進 一步刺激有關部門試圖加入權力分配與再分配的行列,實現(xiàn)其預期利益。這也是 不少地方不遺余力地爭取“計劃單列市” 、 “經國務院批準的較大的市”等并非虛 名的“名號”的真實原因。 （3）立法資源的浪費問題。 由于某種原因導致立法活動違背立法目的,使立法無從取得預期效果,甚至造 成更為混亂的局面,即是立法資源的浪費。國家立法活動必須考慮到一個立法成 本問題,如果一種立法不能產生其預期效果,或者立法僅僅是對已有法律的一種 重新表述,那么,從經濟的角度看,無疑就是對有效立法資源的浪費。由于現(xiàn)行憲 法體制所限,立法資源總處于某種稀缺的狀況,除立法法外,刑法、合同法等法律 都出現(xiàn)同樣的問題。這兩大法典盡管都是非常必要而迫切的,但從具體內容看, 以刑法典為例,實質性進步并不多,從總體上看,刑法典只是對已有刑事立法規(guī)范 的簡單堆積;其次,刑法典的制定也沒有起到穩(wěn)定刑事規(guī)范的作用,以至無法實現(xiàn) 立法的預期效益。 刑法典的頒行不過幾年時間,卻已對它進行多次修訂就是例證。 一些本應在刑法典中加以解決的問題如罪名、 各種犯罪的內涵與外延等問題未能 得到解決,卻不得不通過立法解釋或司法解釋加以界定,無疑加大了立法和司法 成本,各種行政立法、地方立法也有類似情況7。 立法法雖有限地解決了立法活動中存在的部分問題,卻又增加了新的矛盾與 法律沖突。 但是,立法法條文中所存在的問題也許并不是最重要的問題,更重要的 是立法法的制定過程本身所反映出來的問題。這些問題包括,如何提高立法活動
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李同杰.朱同杰.《關于我國立法法的幾點思考》.國家檢察官學院學報.2003 年第 2 期

的科學性;克服立法活動所體現(xiàn)出來的對部門利益、地方利益、集團利益無盡的 追求,提高社會民眾對立法活動的參與程度,實現(xiàn)立法的民主化;盡可能防止由于 立法行為而加劇現(xiàn)實已存在的權力割據(jù)現(xiàn)象,以期最大限度地發(fā)揮立法的效能, 避免寶貴而有限的立法資源的更多的浪費。

參考文獻： [1]程春華.論《立法法》的缺陷和不足[J].法學研究.2013(6) [2]徐向華.林彥.我國《立法法》的成功和不足[J].法學.2000(6) [3]《中華人民共和國憲法》第 69 條 [4]應松年.一部推進依法治國的重要法律[J].中國法學.2000(4) [5]李同杰.朱同杰.關于我國立法法的幾點思考[J].國家檢察官學院學報.2003(2) [6]劉賢君.從立法法看我國行政立法之完善[J].行政與法.2002(1) [7]江地徹.龔榮華.《立法法》對行政立法的規(guī)范作用及其缺陷[J].安徽警官職業(yè)學 院學報.2003(5)

成

績

評卷人

2012 屆碩士研究生期末論文

論《立法法》的缺陷和不足

姓 學 培 導 學 養(yǎng) 師 科

名 號 單 姓 專 位 名 業(yè)

劉 宏 玉 2012035101010 法 學 院 程 楠

民事案例研究 2014 年 3 月 2 日

論文提交日期

中國

﹒貴州﹒貴陽



  本文關鍵詞：論《立法法》的缺陷和不足，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。