本文關(guān)鍵詞：論《立法法》的缺陷和不足，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論《立法法》的缺陷和不足

摘要：我國《立法法》的出臺對規(guī)范立法活動起到較好的作用,但也存在一些問題,如立法權(quán)限、立法程序、法律解釋體制及效力問題在立法法中沒有解決。另外,我國在《立法法》制定過程中還存在缺少民主和科學(xué)性、立法資源浪費(fèi)、權(quán)力割據(jù)和立法活動中有利益驅(qū)動現(xiàn)象等缺點(diǎn)和不足。本文主要從基本法律與法律的范圍不明確，立法權(quán)限不清，以及立法法制定過程存在的缺陷來討論《立法法》的缺陷和不足。

關(guān)鍵詞：立法法 基本法律 立法權(quán)限 法律解釋權(quán) 法律制定

論《立法法》的缺陷和不足

《立法法》作為一部推進(jìn)依法治國的重要法律,在我國建立社會主義法治國家的進(jìn)程中必將發(fā)揮其重要作用。《立法法》是規(guī)范立法行為的基本法律，其制定和出臺為理順立法體制、解決立法沖突、完善立法程序以保證立法質(zhì)量和提高立法速度、避免立法無序提供了依據(jù)。但是，仔細(xì)分析發(fā)現(xiàn)，其既未能解決現(xiàn)行立法體制及立法過程中所存在的諸多問題，同時(shí)其規(guī)定本身也不盡合理，難以實(shí)現(xiàn)其預(yù)期效益。因此有必要對《立法法》重新進(jìn)行審視，在肯定其起到的積極作用的 同時(shí)，也應(yīng)充分認(rèn)識和了解其內(nèi)在的缺陷。

一、基本法律和法律的效力等級淡化

從立法技術(shù)上看，要求法律用語應(yīng)當(dāng)明確易懂、嚴(yán)謹(jǐn)一致1。《立法法》對全國人大制定的“基本法律”和全國人大常委會制定的“法律”這兩個(gè)概念的規(guī)定不準(zhǔn)確、不嚴(yán)謹(jǐn)�！读⒎ǚā穼ξ覈鄬哟瘟⒎ǖ男ЯΦ燃壸髁嗣鞔_規(guī)定,實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界一般將法律規(guī)范的效力等級劃定為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章,卻往往忽視了法律中“基本法律”和“其他法律”的效力等級。 從全面理清我國規(guī)范性法律文件的效力等級,保障法制統(tǒng)一,防止全國人大常委會的立法背離全國人大的意志,并進(jìn)而偏離全體人民的意志和利益的軌道的角度出發(fā),《立法法》應(yīng)明確基本法律和其他法律的位階。然而,由于《立法法》在

第8條列舉了全國人大和全國人大常委會共有的十大立法事項(xiàng),因此在第79條不得不回避基本法律和其他法律的效力等級問題,僅規(guī)定:“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章”,這就直接淡化了基本法律和其他法律本應(yīng)存在的效力等級,進(jìn)而導(dǎo)致基本法律和其他法律具有同等法律效力的結(jié)果。這有違憲法的規(guī)定,會在實(shí)踐中造成混亂。這不能不說是《立法法》第8條規(guī)定帶來的一個(gè)直接的消極后果,使它無法明確規(guī)定“基本法律的效力僅次于憲法而高于其他法律”或“全國人大常委會制定的法律不得與基本法律相抵觸”。

當(dāng)全國人大制定的新法是一般法律,而全國人大常委會對同一事項(xiàng)舊有的法律為特別法時(shí),應(yīng)如何適用呢?《立法法》第85條規(guī)定:“法律之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致,不能確定如何適用時(shí),由全國人民代表大

1 程春華.《論〈立法法〉的缺陷和不足》.法學(xué)研究.2013年第6期

會常務(wù)委員會裁決”,這就意味著當(dāng)基本法律與其他法律發(fā)生沖突時(shí),全國人大常委會擁有裁決權(quán),并且全國人大常委會裁決適用其他法律將成為具有明確法律依據(jù)的合法行為。這有違現(xiàn)行憲法對全國人大常委會性質(zhì)和職權(quán)的規(guī)定,削弱全國人大制定的基本法律的權(quán)威性,更不利于改善全國人大常委會代行全國人大職權(quán)的現(xiàn)狀。因此,“從制定的完善和可操作性出發(fā),至少應(yīng)規(guī)定此裁決應(yīng)當(dāng)全國人民代表大會下次會議報(bào)告或備案'”2。

《立法法》應(yīng)具體、詳細(xì)地對“基本法律”和“法律”的范圍和內(nèi)容做出規(guī)定。憲法第 62條第（三）項(xiàng)規(guī)定全國人民代表大會有權(quán)“制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”，這是憲法所確立的基本法律的范圍。它們的范 圍和調(diào)整的對象涉及到整個(gè)國家、社會和公民生活中帶有基本性、根本性、全局性及特別重要的關(guān)系和問題�！捌渌痉伞钡姆秶鷳�(yīng)當(dāng)是涉及整個(gè)國家、社會根本政治、經(jīng)濟(jì)、司法制度和公民基本權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的立法。

二、立法權(quán)限不明確

立法權(quán)限的分配,是《立法法》所要解決的最重大問題之一�！读⒎ǚā冯m然致力于配置體現(xiàn)社會主義民主實(shí)質(zhì)的立法權(quán)限,但仍留有不少缺憾,主要有:

（一）全國人大與全國人大常委會之間的立法權(quán)限不清

現(xiàn)行憲法明確將“國家立法權(quán)”賦予全國人大和全國人大常委會共同行使,同時(shí)原則劃分了兩者的立法權(quán)限,即“全國人大行使制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”的職權(quán);全國人大常委會行使“制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”的職權(quán),并有權(quán)“在全國人民代表大會閉會期間,對全國人民代表大會制定的法律部分修改和補(bǔ)充,但是不得同該法律的基本原則相抵觸�！睉椃ǖ倪@一規(guī)定明確反映了全國人大和全國人大 常委會的不同法律地位,全國人大是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān),而全國人大常委會只是全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān),必須對全國人大“負(fù)責(zé)并報(bào)告工作”憲法對全國人大和全國人大常委會立法權(quán)限的規(guī)定,也理應(yīng)成為《立法法》在配置全國人大和全國人大常委會立法權(quán)限方面的憲法依據(jù)。但《立法法》第 8條規(guī)定：“下列事項(xiàng)只能制定法律：（一）國家主權(quán)的事項(xiàng)；等等”同時(shí)，第 9條還規(guī)定：本法第八條規(guī)

23 徐向華.林彥.《我國〈立法法〉的成功和不足》，《法學(xué)》2000年第6期

《中華人民共和國憲法》第69條 3

定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常委會有權(quán)做出決定，授權(quán)國務(wù)院先制定行政法�！跋铝惺马�(xiàng)只能制定法律”，“尚未制定法律”的可以授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)。這里的“法律”是指全國人大制定的基本法律，還是指全國人大常委會通過的法律，僅從字義上無法確認(rèn)，但從其內(nèi)容來看“只能制定法律”的九項(xiàng)內(nèi)容中起碼有一半屬于全國人民代表大會基本法律的范疇，在這里基本法律與法律的界線沒有了，全國人大與全國人大常委會之間的立法權(quán)限被捏在一塊，混為一體，這將產(chǎn)生的直接后果是全國人民代表大會的立法權(quán)極易旁落。 國家立法權(quán)是國家權(quán)力中最首要的權(quán)力，而按照我國政體的性質(zhì)，全國人民代表大會的權(quán)力高于其他國家機(jī)關(guān)的權(quán)力，同理全國人民代表大會的立法權(quán)也是最高的，它的權(quán)力被侵越或旁落，只能說明立法權(quán)的合法性和正當(dāng)性被破壞了。然而，《立法法》第 8條將全國人民代表大會的基本法律制定權(quán)與全國人大常務(wù)委員會的法律制定權(quán)融為一體。這起碼說明《立法法》的這一規(guī)定是違憲的。明確“基本法律”與“法律”兩者的權(quán)限和范圍是我國立法體制的核心和基礎(chǔ)，立法法不僅沒有將憲法的原則和規(guī)定具體化，，使國家立法權(quán)的運(yùn)作分工明確，反而將其進(jìn)一步模糊，這使人感到十分的遺憾。

應(yīng)明確界定全國人民代表大會修改憲法權(quán)和全國人大常委會解釋憲法權(quán)。由全國人大和全國人大常委會來行使修改憲法權(quán)和解釋憲法權(quán)其范圍和界線是很難界定的，它還涉及到誰最有權(quán)或誰最應(yīng)該行使法律解釋權(quán)的問題。許多國家的憲法都明確規(guī)定或在憲法的實(shí)踐中都表明由司法機(jī)關(guān)行使對憲法和法律的解釋權(quán)，其理由是：立法機(jī)關(guān)行使立法權(quán)只負(fù)責(zé)立法，司法機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)才會針對個(gè)案對法律進(jìn)行解釋。如果立法機(jī)關(guān)針對個(gè)案進(jìn)行解釋，就成了立法機(jī)關(guān)在行使司法權(quán)了，不符合憲政的權(quán)力分工制約的原則。由立法機(jī)關(guān)解釋法律，補(bǔ)充和修改法律都屬于立法活動本身。全國人大常委會對基本法律的修改應(yīng)當(dāng)是小部分。這里有雙重含義：一是全國人大常委會補(bǔ)充和修改基本法律只能是小部分的補(bǔ)充和修改，對基本法律進(jìn)行大的修改或補(bǔ)充必須由全國人民代表大會自己進(jìn)行。如果是大部分，全國人大的基本法律的制定權(quán)就會旁落，就會受到任意的侵越。二是全國人大常委會要修改和補(bǔ)充基本法律有兩個(gè)限制條件：在全國人大閉會期間；不得與基本法律的基本原則相抵觸�？梢酝ㄟ^授權(quán)的方式解決全國人大自身難以制定基本法律的問題。如果全國人大遇到自身難以克服的困難而無法制

定基本法律時(shí)，完全可以按照法律程序授權(quán)給全國人大常委會制定。實(shí)行法治，就應(yīng)樹立法律的權(quán)威和尊嚴(yán)；法律要有尊嚴(yán)，必須首先使立法權(quán)行使的本身具有權(quán)威和尊嚴(yán)，而法制統(tǒng)一原則正是我國憲法維護(hù)法律權(quán)威的原則要求，因此，維護(hù)全國人民代表大會制定基本法律的權(quán)力和基本法律的法律地位，是法制 統(tǒng)一原則和國家立法原則。

（二）行政立法權(quán)限不明確

《憲法》第5條規(guī)定:任何組織和個(gè)人都不得有超越憲法和法律特權(quán)。全國人大雖然是國家最高的權(quán)力機(jī)關(guān),也只能在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)。全國人大通過立法法對有關(guān)國家機(jī)關(guān)立法權(quán)限進(jìn)行劃分,因涉及各國家機(jī)關(guān)的關(guān)系,從根本上就屬于憲法調(diào)整范圍,應(yīng)當(dāng)通過憲法修正案的方式加以處理4。立法法存在的首要問題是其整體與某些具體規(guī)定是否符合憲法規(guī)定。根據(jù)憲法及地方人大和地方政府組織法的有關(guān)規(guī)定,全國人大及其常委會行使國家立法權(quán),特定行政機(jī)關(guān)在一定條件下可以制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章。實(shí)質(zhì)是,這些行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布行政法規(guī)及規(guī)章的權(quán)力并非立法權(quán),而屬于行政權(quán)的范疇,立法法將行政法規(guī)也作為其調(diào)整對象混淆了行政權(quán)與立法權(quán)5。

從立法法的具體內(nèi)容分析,其合憲性問題集中體現(xiàn)在行政規(guī)章的制定主體上。依據(jù)憲法的規(guī)定,行政規(guī)章的制定主體包括兩種類型:一是國務(wù)院各部委,二是特定的地方政府。這里的部委指的是由總理提名,由全國人大或其常委會決定任免其首長的職能部門,具體包括各部、各委員會以及審計(jì)署。除此以外的其他部門不屬于部委的范疇。按照一般的理解,憲法的這一規(guī)定實(shí)質(zhì)上排除了其他部門制定行政規(guī)章的合法性,因?yàn)閼椃ㄔ谧鞒鲞@一規(guī)定時(shí)并不是規(guī)定國務(wù)院某一類性質(zhì)的機(jī)構(gòu)享有行政規(guī)章的制定權(quán),而是采用明確列舉的方式;而且,國務(wù)院各部、委員會與其他直屬機(jī)構(gòu),無論是在地位上,還是在職能上都存在較大差異,是不可能把它們歸為一類的,直屬機(jī)構(gòu)不屬于行政規(guī)章的制定主體,這一精神在1999年頒布的行政復(fù)議法里得到了體現(xiàn)。該法第7條第1款規(guī)定,公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的包括“國務(wù)院部門的規(guī)定”在內(nèi)的規(guī)范性文件不合法時(shí),在對具體行政行為申請復(fù)議時(shí),可以一并提出對該規(guī)定的復(fù)議

4 應(yīng)松年.《一部推進(jìn)依法治國的重要法律》,《中國法學(xué)》2000年第4期

李同杰.朱同杰.《關(guān)于我國立法法的幾點(diǎn)思考》.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào).2003年第2期 5

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