本文關(guān)鍵詞：關(guān)于勞動法若干基本理論問題的探討，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

關(guān)于勞動法若干基本理論問題的探討作者：許建宇一、勞動法本質(zhì)的新認識1.實現(xiàn)勞動關(guān)系雙方當事人利益關(guān)系的平衡是勞動法所追求的主要價值目標。對于勞動法的本質(zhì)，勞動法學界大多數(shù)學者認為，勞動法并非勞動行政法，也非用人單位管理勞動者的法律，而是以保護勞動者合法權(quán)益為首要宗旨的法律。立法上之所以要以勞動權(quán)為本位，在指導思想上向勞動者“傾斜”，首先是為了保障勞動者的基本人權(quán)（生存權(quán)），其次是為了強化勞動者在勞動關(guān)系中的力量和地位，使之免受由于身處弱勢而易遭致的不利后果。此種觀點可稱之為“維權(quán)說”�！熬S權(quán)說”對于我們科學地把握勞動立法的精髓，自有其積極的社會意義，本文不再贅言。但筆者在對勞動法進行多年研究后認為，保障勞動權(quán)并非勞動法的終極目標，勞動法并非簡單地為維權(quán)而維權(quán)，其主旨在于通過維權(quán)而建立起勞動者與用人單位之間和諧、穩(wěn)定、健康的社會關(guān)系，使之符合社會公平和效率的要求，從而促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步。毋庸諱言，勞動關(guān)系是一種既統(tǒng)一又對立的社會關(guān)系，雙方當事人有著各自不同的追求目標，雇主渴望“利潤最大化”，雇工則力求“收入最大化”，每一方對自身利益的追求必須以維護對方正當?shù)睦孀非鬄橄薅�，任何一方對自身利益的過度追求勢必會使對方的正當利益難以實現(xiàn)甚至無法實現(xiàn)，從而破壞雙方的和諧關(guān)系，因此，實現(xiàn)勞動關(guān)系雙方利益上的平衡，應(yīng)成為勞動法的主要價值目標�？v觀各國勞動立法可以發(fā)現(xiàn)，勞動法的價值定位乃在于通過對勞動者和用人單位雙方各自現(xiàn)實力量對比關(guān)系的調(diào)整以實現(xiàn)“對等契約”，通過預(yù)先設(shè)置的貌似不公平的法律權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)在實際生活中的運用以達到勞動關(guān)系實質(zhì)意義上的結(jié)果公平，由此，使雙方利益關(guān)系形成均衡和適當?shù)母窬�，并使雙方形成有利于社會的“利益共同體”。勞動法本質(zhì)的這一特點無法為原先的“維權(quán)說”所包容，故而筆者認為有必要修正這一學說，建立新的“平衡說”�！捌胶庹f”認為，勞動法的價值取向，是通過對處于弱者地位的勞動者提供特殊法律保護，使勞動者與用人單位之間建立起一種符合社會公平和效率要求以及符合“契約正義”要求的協(xié)調(diào)關(guān)系，實現(xiàn)雙方利益關(guān)系的平衡格局。筆者認為，“平衡說”并不是對“維權(quán)說”的簡單否定，而是對“維權(quán)說”的繼承和發(fā)展，相對于原先單向的“維權(quán)說”，其優(yōu)點在于：一是有利于我們在立法中更好地把握對用人單位的控權(quán)程度和對勞動者的維權(quán)程度，平等地尊重用人單位追求贏利的權(quán)利和勞動者的取酬權(quán)利，

更周全地考慮對雙方權(quán)利義務(wù)的合理配置。二是有利于緩和用人單位對貫徹實施勞動法的抵觸心理，消除用人單位對勞動法主旨的一些誤解（如認為勞動法只保護勞動者不保護用人單位或認為勞動者即便無理也定能勝訴等），培養(yǎng)用人單位的守法護法觀念。三是更加符合勞動法融公、私法于一體、私法特性為主的社會法本性。2.勞動法是公私兼顧、以私為主的法律部門。中外學界普遍認為，從公、私法劃分的角度看，勞動法無法按“二元法律結(jié)構(gòu)”劃分模式進行歸類，而是兼有公法和私法性質(zhì)的法律部門，有人稱之為“第三法域”的立法，通常又被稱為社會立法。因為勞動法所關(guān)注的并不是傳統(tǒng)私法上人與人之間“抽象的、形式的自由和平等”，而是“保護勞動契約中勞動者實際的自由和平等，即保障勞動基本權(quán)”。換言之，勞動法是通過規(guī)制“從屬勞動關(guān)系”以確保勞動者與雇傭者之間的“對等交涉權(quán)”的法律，（注：參見［日］丹宗昭信、厚谷襄兒：《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，群眾出版社1985年版，第51頁。另可參見王全興：《勞動法》，法律出版社1997年版，第59～60頁。作者亦持同樣的觀點。）如此，使勞動法帶有強烈的社會本位色彩。筆者對這些觀點深表贊同，但仍覺不足的是，此說并未回答公、私法因素在勞動法中各自的重要程度，即兩者是否已融合到無法分離的“膠著”狀態(tài)，還是各占一半，或者有所側(cè)重？筆者認為，從勞動法的發(fā)展歷史和勞動關(guān)系的本質(zhì)特征看，勞動法當屬公私兼顧、以私法為主的法律。勞動關(guān)系自主化、合同化是私法性質(zhì)的主要體現(xiàn)，制定勞動基準和強行規(guī)范則是公法性質(zhì)的集中展現(xiàn)。盡管公法規(guī)范和私法規(guī)范在勞動立法中相互交融，有時很難進行截然明確的劃分，但就整體而言，合同化是第一位的，公法規(guī)范對合同關(guān)系的滲透程度必須以維護合同雙方真實意思表示的法律效力為前提，只有當這種合意行為有可能損害到雙方利益關(guān)系的均衡格局或危及國家利益、社會公共利益時，法律才通過預(yù)設(shè)勞動基準和強行規(guī)范進行必要的干預(yù)。但應(yīng)當認識到，公法規(guī)范干預(yù)的目的仍是為了確保勞動合同或集體合同雙方當事人在利益關(guān)系上的實質(zhì)平等，同時，這種干預(yù)的結(jié)果也不能使勞動合同關(guān)系演變?yōu)榉税娴膭趧有姓P(guān)系。在勞動法的發(fā)展歷史上，西方國家走的是“私法公法化”的道路，而我國走的是“公法私法化”的道路，表面看起來是兩條不同的路線，但實質(zhì)上并無多大差異，都是強調(diào)勞動保護與勞動管理的結(jié)合、勞動合同與勞動基準的結(jié)合，但其中保護勞動者和協(xié)調(diào)勞動關(guān)系始終被放在首要的地位。認

識到這一點，對于我們處理好勞動關(guān)系當事人的意志和國家意志的關(guān)系，擺正政府在勞動管理工作中的位置極具現(xiàn)實意義。二、“勞動義務(wù)論”的質(zhì)疑勞動既是一切有勞動能力的公民之權(quán)利，又是其應(yīng)盡之義務(wù)，此為通說，又被稱之為“勞動權(quán)利和義務(wù)統(tǒng)一論”，向來為我國學界所推崇和維護。之所以把勞動確定為公民的義務(wù)，“這是從勞動尚未普遍成為人們生活第一需要的現(xiàn)實和社會主義制度固有的反剝削性質(zhì)所引申出的要求”。 （注：王昌碩主編：《勞動法教程》， 中國政法大學出版社1995年版，第61頁。）本文認為，將勞動確定為義務(wù)，對于激發(fā)勞動者的勞動使命感，鼓勵公民通過誠實勞動走上富裕之路，反對不勞而獲的社會“寄生蟲”思想，在道義上自有其價值和積極意義，當予充分肯定。但若認定其為法律義務(wù)，在國家統(tǒng)分統(tǒng)配時期尚能說得通，但在我國進入市場經(jīng)濟后，這一觀點的周延性便捉襟見肘了。1.在法律上，義務(wù)和責任緊密相聯(lián)，當行為人不盡法律義務(wù)時，法律應(yīng)強制其履行法定義務(wù)并承擔相應(yīng)的法律責任。但若我們對自愿失業(yè)者強制課以勞動義務(wù)并令其承受法律制裁，則與就業(yè)者應(yīng)有“就業(yè)愿望”這一國際公認的就業(yè)政策相背離，也不符合禁止“強制或強迫勞動”的國際慣例。根據(jù)國際勞工組織1930年通過的《強迫或強制勞動公約》第1條、第2條的有關(guān)規(guī)定，“強迫或強制勞動”一詞系指以任何懲罰相威脅，強迫任何人從事非本人自愿的一切勞動或服務(wù)。會員國應(yīng)承諾在盡可能短的期限內(nèi)禁止使用一切形式的強迫或強制勞動。而事實上，我國迄今為止對主動失業(yè)者除不允許其享受失業(yè)保險待遇外，并未規(guī)定過任何形式的法律制裁，實務(wù)中也未出現(xiàn)強迫適齡公民進行勞動的司法先例，這些均表明我國實際上并未把勞動義務(wù)作為法律義務(wù)看待。2.倘視勞動義務(wù)為法律義務(wù)，則我國近年來一系列符合市場經(jīng)濟要求的勞動體制改革措施將難以出臺。如企業(yè)進行“經(jīng)濟性裁員”，將被視作故意剝奪勞動者履行法定義務(wù)的機會而禁止實施；勞動者主動提出辭職，也將被看成是故意拋棄法定的勞動義務(wù)而不允許。果真如此，勞動法在提高勞動力資源配置效率和建立開放性的勞動力市場方面的積極作用將難以發(fā)揮。3.在市場經(jīng)濟條件下，一定范圍內(nèi)的失業(yè)現(xiàn)象的存在有其必然性，除自愿失業(yè)者外，許多失業(yè)問題（包括作為隱性失業(yè)現(xiàn)象的下崗問題）的出現(xiàn)源于社會諸多復(fù)雜因素的綜合效應(yīng)。如隱性失業(yè)的顯性剝離，企業(yè)經(jīng)營狀況的嚴重困難，低素質(zhì)勞動者或中老年職工擇業(yè)競爭優(yōu)勢的喪失，婦女在招工中受歧視，等等，

都是導致失業(yè)率上升的重要原因。倘若把這一需要動用多種手段才能解決的系統(tǒng)工程簡單歸結(jié)為勞動者不盡法定義務(wù)，對勞動者而言則有失公允。4.我國現(xiàn)行分配政策除堅持“按勞分配”為主體方針外，還允許公民通過投放生產(chǎn)要素（如資本、技術(shù)等）參與收益分配，這表明我國允許公民取得非勞動收入，即承認不通過就業(yè)渠道而取得收入的特定社會階層（如專業(yè)股民）存在的合法性。如仍固守勞動為法定義務(wù)的觀念，顯然與我國倡導多種分配方式并存的政策相脫節(jié)。三、廠長、經(jīng)理簽約資格的辨析在大多數(shù)國家，勞動法主體雙方均被定義為“雇主（雇傭人）”和“雇工（受雇人）”。例如《日本勞動標準法》（1976年）第9、10 條規(guī)定，本法所稱工人，不論他從事何種職業(yè)，系指受雇于企業(yè)而領(lǐng)取工資的人而言。雇主則指企業(yè)主、企業(yè)經(jīng)理或代表企業(yè)主處理企業(yè)中有關(guān)工人事宜的人。與這些國家不同，我國《勞動法》并未使用這對概念，而是使用了“勞動者”和“用人單位”，這是由我國大多數(shù)企業(yè)的所有制現(xiàn)狀（以公有制企業(yè)為主、產(chǎn)權(quán)歸屬于國家或集體）所決定的，但由此也產(chǎn)生了如何認識廠長、經(jīng)理等法定代表人在企業(yè)中的地位問題。我國現(xiàn)行勞動政策法規(guī)要求廠長、經(jīng)理本人也應(yīng)簽訂勞動合同，（注：參見中華人民共和國勞動部1995年309號文件第11條。 ）這表明廠長、經(jīng)理亦被視為勞動者，這一規(guī)定存在諸多可商榷之處。1.在非公有制企業(yè)，由于產(chǎn)權(quán)關(guān)系均很明晰，廠長、經(jīng)理多為事實上的雇主，其本人自然沒有與他人簽訂勞動合同的義務(wù)。2.依現(xiàn)行做法，廠長、經(jīng)理應(yīng)與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。根據(jù)《勞動法》第16條所給“勞動合同”的法定概念，我們只能得出聘任或委任部門（通常為企業(yè)上級主管部門）為用人單位，廠長、經(jīng)理為勞動者的結(jié)論。換言之，這樣理解的邏輯結(jié)論必然是：企業(yè)廠長是其上級主管部門的雇工。這顯然與廠長、經(jīng)理個人勞動關(guān)系的實際情況不符。因為在企業(yè)享有法人自主權(quán)的條件下，廠長、經(jīng)理并非根據(jù)上級主管部門的勞動指令從事工作，也并非由上級主管部門根據(jù)其勞動貢獻支付工資以及承擔投保社會保險的義務(wù)。同時，這種規(guī)定也明顯與政企職責分開、政府機關(guān)轉(zhuǎn)變職能的現(xiàn)代社會經(jīng)營理念不相吻合。3.如此規(guī)定勢必導致企業(yè)勞動關(guān)系中一方當事人在法律上出現(xiàn)“缺位”現(xiàn)象，“用人單位”成為無人作為其代表的“空殼”，理論上必然會出現(xiàn)“究竟應(yīng)由誰代表用人單位享受其權(quán)利承擔其義務(wù)”的問題。廠長、經(jīng)理在與政府部門、下屬職工關(guān)系中會出現(xiàn)角色定位的混亂，使法

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