本文關(guān)鍵詞：新《勞動合同法》關(guān)于對勞務(wù)派遣的修改及對企業(yè)在用工方面的要求，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

新《勞動合同法》關(guān)于對勞務(wù)派遣的修改及對企業(yè)在用工方面的要求 4590字 投稿：葉伐休

全文5頁 共4590字

寫字是：握筆姿勢+用力方式 結(jié)合起來的，不是只有靠外觀姿勢的！ 所謂運(yùn)筆方法，，主要指漢字書寫時(shí)，主要筆劃：橫、豎、撇、捺稱主筆，由 于折、鉤、提、點(diǎn)皆由這些筆組合而成的書寫方法。 “橫”的書寫運(yùn)筆方法是指從左往右擺手腕，書寫時(shí)以手腕帶動筆動。由于“三…

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新《勞動合同法》關(guān)于對勞務(wù)派遣的修改及對企業(yè)在用工方面的要求

作者：周亞軍

來源：《法制與社會》2013年第19期

摘 要 勞務(wù)派遣是勞動合同法規(guī)范的一項(xiàng)重要內(nèi)容，也是勞動合同法實(shí)施中遇到的一個(gè)重大問題。自勞動合同法頒布實(shí)施后，出現(xiàn)了勞務(wù)派遣單位數(shù)量大幅增加，勞務(wù)派遣用工規(guī)模迅速擴(kuò)大的情況。勞務(wù)派遣單位過多過濫，經(jīng)營不規(guī)范；許多用工單位長期大量使用被派遣勞動者，有把勞務(wù)派遣作為用工主渠道，減少用工成本；被派遣勞動者的合法權(quán)益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的問題突出；被派遣勞動者長期沒有歸屬感，心理落差較大，社會矛盾和反響較大。為此，本文對新修訂的《勞動合同法》涉及的內(nèi)容以及企業(yè)用工應(yīng)當(dāng)注意的問題進(jìn)行了探索和學(xué)習(xí)，獲得了一些有益的認(rèn)識，希望能給大家的工作實(shí)踐提供幫助。 關(guān)鍵詞 《勞動合同法》 勞務(wù)派遣 用工

中圖分類號：D922.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2013）07-066-02

一、勞動合同法修改的主要內(nèi)容

現(xiàn)行勞動合同法于2008年1月1日正式實(shí)施，2012年12月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議對《中華人民共和國勞動合同法》進(jìn)行了修改，新修改的《勞動合同法》于2013年7月1日開始正式實(shí)施。此次修改的內(nèi)容并不多，主要是從勞務(wù)派遣單位的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、派遣工的工資待遇、限制派遣崗位和對違法派遣行為的處罰四方面進(jìn)行了修改：

（一）提高了勞務(wù)派遣單位的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)行《勞動合同法》第五十七規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元”�，F(xiàn)在提高了設(shè)立勞務(wù)派遣單位的條件和標(biāo)準(zhǔn)：

首先是注冊資本要求由不得少于人民幣五十萬元提高到不得少于人民幣二百萬元，有與之開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施，有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度等。

其次是在減少行政干預(yù)市場行為的大環(huán)境下增加了行政審批。新的《勞動合同法》第五十七條第二款規(guī)定，對設(shè)立勞務(wù)派遣單位實(shí)行行政許可。

（二）被派遣勞動者應(yīng)與用工單位勞動者同工同酬

現(xiàn)行勞動合同法第六十三條規(guī)定，“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定”。

新勞動合同法作出切實(shí)維護(hù)被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利的規(guī)定，其中規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用人單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用人單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬的原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實(shí)行相同的勞動報(bào)酬分配辦法。用人單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定”。

另外，還增加了“勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報(bào)酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定�！币髣趧�(wù)派遣單位與勞動者和用工單位簽訂合同時(shí)必須明確“同工同酬”。

（三）為嚴(yán)格限制勞務(wù)派遣用工，新法限制了派遣用工的崗位

現(xiàn)行《勞動合同法》第六十六條規(guī)定“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施”。勞動合同法實(shí)施以來，勞務(wù)派遣用工數(shù)量快速增長，部分企業(yè)突破“三性”崗位范圍，在主營業(yè)務(wù)崗位和一般工作崗位長期大量使用被派遣勞動者。為了限制勞務(wù)派遣的無序發(fā)展，新勞動合同法規(guī)定：

勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施，并對“三性”崗位的具體含義作了進(jìn)一步界定：臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以其他勞動者替代工作的崗位。

為防止濫用勞務(wù)派遣用工，新法還規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定”。

（四）加大了對勞務(wù)派遣違法行為的處罰

為進(jìn)一步嚴(yán)格規(guī)范勞務(wù)派遣用工，新法對法律責(zé)任部分作了相應(yīng)修改：一是增加規(guī)定，對未經(jīng)許可擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下罰款。二是進(jìn)一步明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正，逾期不改正的處以罰款，罰款額度由以前的每人一千至五千并提高到五千至一萬，并對勞務(wù)派遣單位吊銷經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的行政許可。

（五）修法前后法律實(shí)施銜接規(guī)定

為實(shí)現(xiàn)修法前后勞務(wù)派遣用工制度的平穩(wěn)過渡，對新法公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合本決定關(guān)于按照同工同酬原則實(shí)行相同的勞動報(bào)酬分配辦法的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照本決定進(jìn)行調(diào)整；本決定施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)在本決定施行之日起一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可繼續(xù)經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。具體辦法由國務(wù)院勞動行政部門會同國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定。

二、新法實(shí)施后企業(yè)用工應(yīng)當(dāng)注意的問題

（一）無勞務(wù)派遣資質(zhì)企業(yè)如何開展勞務(wù)性質(zhì)的經(jīng)營

勞動合同法的實(shí)施，明確了沒有勞務(wù)派遣資質(zhì)從事勞務(wù)派遣是違法行為，將會受到行政處罰。為實(shí)現(xiàn)合規(guī)生產(chǎn)經(jīng)營目的，在經(jīng)營中可以與用工單位單位建立采取以技術(shù)、設(shè)備和人員為基礎(chǔ)的承攬、承包或者合作經(jīng)營的法律關(guān)系。采取承攬、承包和合作經(jīng)營的方式進(jìn)行經(jīng)營活動對合同雙方主體都有利，對用工單位來說，即可減少用工成本，又可降低管理的難度和責(zé)任；派遣方便于管理，開拓了市場，擴(kuò)大了經(jīng)營規(guī)模。承攬、承包合同和合作經(jīng)營均為合法經(jīng)營，其中承攬、承包的法律關(guān)系較為簡單，其優(yōu)點(diǎn)是合同雙方不涉及勞動關(guān)系；而雙方合作經(jīng)營有可能會涉及成立具有法人資格的單位，還會涉及到相應(yīng)的人事管理和勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移等法律關(guān)系。

通過以上分析可以看出，合作經(jīng)營相對承攬、承包較為復(fù)雜，承攬、承包是目前可以采取的最好方式。需要注意的是：

合同的簽訂的名稱應(yīng)當(dāng)是承攬、承包合同而絕不能是勞務(wù)派遣合同；員工與承攬、承包方具有勞動合同關(guān)系；員工的工資、福利、社保都由承攬、承包方負(fù)擔(dān)；承攬方、承包方員工在承攬、承包方的直接管理、指揮下，獨(dú)立完成承攬、承包工作。

（二）對與本企業(yè)發(fā)生勞務(wù)性質(zhì)的經(jīng)營活動要嚴(yán)格管控

在外企業(yè)和本企業(yè)發(fā)生勞務(wù)性質(zhì)的經(jīng)營活動中，一定要嚴(yán)格把控，絕不能掉以輕心。一是堅(jiān)決不能與個(gè)人簽訂勞務(wù)性質(zhì)的合同，而必須是具有法人資格的單位。在經(jīng)營過程中，發(fā)生人身損害時(shí)，即使簽訂合同的自然人被認(rèn)定是雇主，企業(yè)也處在發(fā)包人位置。根據(jù)《最高院關(guān)于審理人身損害賠償?shù)娜舾蓡栴}解釋》，發(fā)包人和雇主負(fù)連帶責(zé)任。如外單位不具備相應(yīng)資質(zhì)，就會根據(jù)勞動法及相關(guān)法律的規(guī)定被直接認(rèn)定是工傷。二是嚴(yán)格審核對方的勞務(wù)派遣許可、營業(yè)執(zhí)照的真實(shí)性�，F(xiàn)實(shí)中有不少人為了得到一些業(yè)務(wù)，使用偽造的、過期的證照和印章，必須認(rèn)真審核，加以杜絕。否則，也將會承擔(dān)未盡審核義務(wù)的責(zé)任。

（三）重視勞動用工的合法性

勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。此外，勞動合同法第還有一項(xiàng)特別規(guī)定是非全日制用工。非全日制用工以小時(shí)計(jì)酬，

結(jié)算周期不超過15日，每天工作不超過4小時(shí)，每周不超過24小時(shí)，可以不簽訂書面勞動合同，終止用工單位不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這種用工方式多適用于臨時(shí)性用工。

企業(yè)在經(jīng)營中的用人方式主要有無固定期限的合同工、固定期限的合同工、完成一定工作任務(wù)期限的合同工三種。這里需要注意的是：

1.除非全日制用工以外的用工必須簽訂書面勞動合同

《勞動合同法》第十條：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。

第十一條用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報(bào)酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。

第十四條第三款用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第八十二條用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

從以上法律規(guī)定可以看出，用工單位用工不簽訂勞動合同違反國家強(qiáng)制性規(guī)定，且違法成本較大。

2.簽訂合同時(shí)在合同中約定各項(xiàng)社會保險(xiǎn)單位不負(fù)擔(dān)由個(gè)人繳納違法無效

首先，《勞動合同法》第十七條（七）項(xiàng)規(guī)定：“勞動合同應(yīng)當(dāng)具備社會保險(xiǎn)條款”；《社會保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》第十二條：“繳費(fèi)單位和繳費(fèi)個(gè)人應(yīng)當(dāng)以貨幣形式全額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)”的規(guī)定。以上條款可以看出，社會保險(xiǎn)屬于勞動合同的必備條款，也就是法律強(qiáng)制性規(guī)定，用工單位有義務(wù)以貨幣的形式全額為勞動者繳納社會保險(xiǎn)。勞動合同法第二十六條規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效：（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的�！�

其次，《勞動保障監(jiān)察條例》第十條和第十一條“勞動保障行政部門實(shí)施勞動保障監(jiān)察，履行下列職責(zé)：第（七）條規(guī)定“勞動保障行政部門對用人單位參加各項(xiàng)社會保險(xiǎn)和繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的情況實(shí)施勞動保障監(jiān)察�！秳趧雍贤ā返谄呤臈l第（6）條也規(guī)定“縣級以上地方人民政府勞動行政部門依法對用人單位參加各項(xiàng)社會保險(xiǎn)和繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的情況監(jiān)督檢查�！渡鐣ｋU(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》第十三條規(guī)定：“繳費(fèi)單位未按規(guī)定繳納和代扣代繳社會保險(xiǎn)費(fèi)

的，由勞動保障行政部門或者稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期繳納；逾期仍不繳納的，除補(bǔ)繳欠繳數(shù)額外，從欠繳之日起，按日加收千分之二的滯納金。滯納金并入社會保險(xiǎn)基金”。

若勞動合同中有用工單位不負(fù)擔(dān)社保費(fèi)用而由個(gè)人繳納的約定，因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定無效。據(jù)此，勞動監(jiān)察部門可對用人單位在用工中不繳納各項(xiàng)保險(xiǎn)費(fèi)用的違法違規(guī)行為進(jìn)行處罰。

（四）無固定期勞動合同并是終身制

無固定期限勞動合同是指在合同中沒有終止期的勞動合同，并不是勞動合同一直履行到退休不解除。勞動合同法第十四條第2款第三項(xiàng)規(guī)定：與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限的勞動合同（除第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外），勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。 也就是說用工單位在第二次簽訂合同的時(shí)候應(yīng)當(dāng)注意了，下一次再簽訂就要簽無固定期合同了。但是，無固定期勞動合同并不是終身制合同，在一定條件下勞動者、單位都可以依法解除勞動合同。《勞動合同法實(shí)施條例》第十九條規(guī)定了在十四種情形下，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。在簽訂合同時(shí)，還必須對一些合同用語加以細(xì)化和解釋，放進(jìn)合同條款中。比如：生產(chǎn)經(jīng)營嚴(yán)重困難、客觀情況發(fā)生重大變化、客觀經(jīng)濟(jì)情況重大變化、嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度有哪些等，只有針對不同的個(gè)體差異并細(xì)化勞動合同才能使企業(yè)發(fā)生勞資糾紛時(shí)處于較為有利地位。

綜上，勞動合同法的修改，必然會進(jìn)一步規(guī)范用工制度，構(gòu)建良好的勞動環(huán)境，促進(jìn)和諧社會的建立。

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