本文關(guān)鍵詞：論勞動法的域外效力，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論勞動法的域外效力

 

孫國平

 

　　摘要：當(dāng)今世界勞動呈現(xiàn)全球化特點，勞工隨著跨國公司和集團公司之激增和擴展而日益頻繁地跨境流動，使得涉外勞動法案件日益增多，勞動法域外效力問題開始凸顯，勞動法的法律性質(zhì)是公法還是私法抑或其他、域外效力之內(nèi)涵界定以及勞動法域外適用的基礎(chǔ)如何等一般理論問題值得先行探究。

 

　　關(guān)鍵詞：勞動法；法律性質(zhì)；域外效力；演進(jìn)基礎(chǔ)

 

一、問題之提出

 

當(dāng)今世界，勞動呈現(xiàn)出全球化特點。企業(yè)基于各地域之原料來源及人力市場之考量，有全球布局之必要，而現(xiàn)代交通、運輸及通訊之發(fā)達(dá)，跨國發(fā)展成為企業(yè)永續(xù)經(jīng)營之重要策略，故而跨國企業(yè)成為當(dāng)代社會之普遍現(xiàn)象；而且由于工業(yè)發(fā)展的層級不同，工業(yè)先進(jìn)國家的勞動力投入高科技產(chǎn)業(yè)為多，對于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)以及低技術(shù)的重勞動工業(yè)，繼續(xù)引進(jìn)外籍勞工予以補充，從工業(yè)落伍國家引進(jìn)外國勞動者，成為全球化的必然勞動現(xiàn)象，從而引發(fā)諸多外勞問題；跨國企業(yè)的發(fā)展對國際企業(yè)人才產(chǎn)生巨大需求，其管理在于管理人員，必須對于企業(yè)所有地之人文環(huán)境有更深一層之了解，因為每一個國家都有其特殊的文化，亦有其特殊的習(xí)慣和人情，勞務(wù)管理人員對此等特殊的環(huán)境要能妥當(dāng)處置方能順利達(dá)成企業(yè)目標(biāo)，此類人才與之需求和培育，亦成為全球化時代的勞動現(xiàn)象。[1]

 

全球化的日益推進(jìn)與信息技術(shù)的發(fā)展推動著國家勞動關(guān)系的發(fā)展，資本、貨物、服務(wù)與技術(shù)之移動不再有邊界限制，勞工之自由移動隨著“世界工廠”的建立亦日益普遍，跨國經(jīng)營合作日益增多，大小公司皆能感受到國際競爭之壓力。[2]我國自加人WTO后而更加深入地融入全球一體化，綜合國力日益提升，外匯儲備龐大，國家推行“走出去”戰(zhàn)略，大量中資企業(yè)到海外拓展。據(jù)統(tǒng)計，在境外居住的我國公民現(xiàn)有500多萬人，在境外建立的中資企業(yè)超過1.2萬家。[3]大量勞工隨之到海外工作，大抵經(jīng)由三種形式：其一，境內(nèi)的用人單位將與之簽訂勞動合同的勞動者派遣至海外工作�；蛴删硟�(nèi)的用人單位將其勞動者派遣至海外雇主工作，或是境內(nèi)的用人單位在國外承攬業(yè)務(wù)，然后將其員工帶出海外履行勞動義務(wù)。其二是我國境內(nèi)的外派勞務(wù)企業(yè)與海外雇主簽訂勞務(wù)合作合同，然后將與其建立勞動關(guān)系的勞動者派遣至海外工作。其三是我國境外就業(yè)中介將我國勞動者介紹到海外就業(yè)。[4]

 

據(jù)統(tǒng)計，截至 2012年5月末，我國在外各類勞務(wù)人員82.7萬人。[5]截至2011年年底，在華就業(yè)外國人約22萬人，約占在華常住外國人總數(shù)的37%，主要為三資企業(yè)工作人員、教師、外企駐華機構(gòu)代表。[6]可見，隨著經(jīng)濟的全球化發(fā)展，國內(nèi)、國際兩個市場的逐步拓展，企業(yè)的國際化進(jìn)程加快，無論是來華就業(yè)、創(chuàng)業(yè)的外國籍技術(shù)人員，還是去海外投資與海外跨境就業(yè)人員逐漸增多，都會涉及勞動法的適用問題，勞動法的國際因素成分日益凸顯，隨之而來的是近幾年來海外勞動糾紛頻發(fā)，大多由于工資待遇、非法歧視等與外方雇主、派遣公司、本國公司產(chǎn)生爭議，有的甚至導(dǎo)致大型群體性事件，引發(fā)大量到我駐外使領(lǐng)館“上訪”事件，使得外交部領(lǐng)保司應(yīng)接不暇。[7]

 

此類涉外勞動糾紛問題不僅涉及勞工權(quán)益之保障，而且對于究竟適用哪個國家的勞動法來說，也關(guān)乎企業(yè)人事成本之考量，因此有加以研究之必要。一是本國公司雇傭外籍勞工時，應(yīng)適用我國勞動法還是該外籍勞工本國的勞動法？二是企業(yè)到海外投資，在當(dāng)?shù)爻闪⒎止竞�，派遣本國人前往任職或在�?dāng)?shù)毓蛡蚓哂形覈鴩耸繒r，究竟應(yīng)該適用何國之勞動法？一言以蔽之，我國的勞動法在兩種情況下有無域外效力？

 

筆者認(rèn)為，勞動法域外效力的一般理論問題有：一是勞動法的性質(zhì)如何？是公法還是私法？因為在傳統(tǒng)國際私法學(xué)者看來，國際私法只涉及私法領(lǐng)域的問題，并且依沖突規(guī)范所指引的法律只是私法，而不可能是公法規(guī)范。在他們看來，公法執(zhí)行的是國家的公權(quán)力，是為了保障國家公共職能的實現(xiàn)，而法官只能依據(jù)本國法律的命令行事，而無義務(wù)執(zhí)行外國國家的權(quán)力以促進(jìn)該外國國家的公共職能的實現(xiàn)。因而法官在具體案件中面對其所要適用的外國法，首先必須判斷是公法還是私法規(guī)范。[8]二是域外效力之界定，其中何為域內(nèi)效力、域外效力或域外適用、域外管轄權(quán)？此類概念之厘清可能是探討勞動法域外效力之前提。三是作為一個具有鮮明域內(nèi)適用特征的部門法為何要域外適用，其演進(jìn)基礎(chǔ)何在？本文將逐次展開論述。

 

二、勞動法法律性質(zhì)之探討

 

（一）勞動法的法律性質(zhì)之爭

 

如上所述，勞動法的性質(zhì)探討關(guān)乎其能否域外適用的問題？故有首先探討的必要。有學(xué)者認(rèn)為勞動法是公法，亦有學(xué)者認(rèn)為其是私法，抑或是其他，一直富有爭議。

 

我國學(xué)理界對勞動法的法律性質(zhì)存在爭議，第一種觀點認(rèn)為，勞動法是民法的一個構(gòu)成部分，屬于私法；第二種觀點認(rèn)為，勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系帶有行政隸屬關(guān)系，是行政關(guān)系的一部分，因此勞動法屬于公法范疇；第三種觀點認(rèn)為，勞動法是社會法的組成部分，屬于社會法范疇；第四種觀點，也是我國勞動法學(xué)界的大部分學(xué)者的觀點，認(rèn)為勞動法既不屬于公法，也不屬于私法，而屬于為實現(xiàn)社會公共利益和個人利益兼顧、公法與私法調(diào)整手段并用的與公法和私法并列的第三法域，也有人直接將其等同于社會法領(lǐng)域。[9]其實要搞清楚勞動法的法律性質(zhì)，還是要對勞動法本身之特點以及何為公法、私法、社會法等有著比較深刻的認(rèn)知與比較才能將其相互厘清，劃清界限。

 

對勞動法與傳統(tǒng)的公法、私法進(jìn)行區(qū)分還不是太難。傳統(tǒng)的法學(xué)理論將法律分為公法與私法兩部分，最早可溯源至羅馬法時代，規(guī)定國家公務(wù)的為公法，規(guī)定個人利益的為私法。[10]后來的近代學(xué)者，以規(guī)定國家與人民之權(quán)利義務(wù)關(guān)系者為公法，以規(guī)定人民相互間之權(quán)利義務(wù)關(guān)系者為私法。[11]現(xiàn)在一般認(rèn)為，公法涉及國家利益和社會公共利益，私法涉及私人利益。在調(diào)整的原則上，公法強調(diào)國家干預(yù)，其法條規(guī)定具有剛性，當(dāng)事人不得協(xié)議變更；而私法強調(diào)“契約自由”、“當(dāng)事人意思自治”。如行政法是典型的公法，民法則是典型的私法。

 

從廣義上說，勞動法是以“勞動者”為中心的法律部門，勞動者處于從屬勞動關(guān)系中，不僅表現(xiàn)在經(jīng)濟上的依賴，還表現(xiàn)在法律上之從屬，勞資雙方資強勞弱、利益博弈不均衡，在此基本面上，勞動法借力公法手段確保合理的勞動條件、課以雇主一定之公法義務(wù)以實現(xiàn)勞資間實質(zhì)平等，并認(rèn)可集體勞動關(guān)系，讓勞資雙方自治解決爭議，并在其解決爭議遇有困難時，由國家法律與機制出面調(diào)停，故勞動法屬于亞里士多德《倫理學(xué)》中所提及的交換正義的范疇，以促成經(jīng)濟交換關(guān)系中實質(zhì)平等為目標(biāo)，其在本質(zhì)上仍帶有濃厚的私法屬性，基本上仍受私法原則之支配，只是在適用時受到國家一定強度之公法限制。越是勞資雙方勢均力敵的地方，勞動法的私法特性越強；越是雙方力量懸殊的國度，勞動法的公法特性越強，正是基于此特性，勞動法始從全面?zhèn)拿穹w系中分離出來，漸成一個獨立的法律部門，可以說其公、私法特性的強弱是基于不同國家的勞資力量對比而呈現(xiàn)動態(tài)變化的場景，其基本面源自私法，但有不少國家較多地仰賴公法管制手段，故將其納入純粹之私法范疇，或純粹之公法范疇，都不妥當(dāng)，也不能科學(xué)地揭示其特性。

 

社會法是20世紀(jì)以來成長之法域，關(guān)于其概念、范疇與體系，世界兩大法系國家也不太一致。如德國社會法是指為公法與私法之外之第三法域或團體法，廣義之社會法是指為實現(xiàn)社會政策而制定之法律，諸如勞動法、消費者保護法、住宅法、醫(yī)事法等，狹義之社會法乃指獨立法域之社會安全法，概指與社會安全有關(guān)之法律或社會給付法。其體系主要為勞動促進(jìn)、教育促進(jìn)、健康保險、年金保險、傷害保險、戰(zhàn)爭被害人補償、暴力犯罪被害人補償、房屋補貼、子女津貼、社會扶助等。[12]

 

而在法國，社會法在法文中含義廣泛，凡關(guān)于公共秩序或利益、勞動關(guān)系以及經(jīng)濟安全保障之法律，且不屬于傳統(tǒng)公法學(xué)所界定之研究范圍者，皆以社會法稱之。一般學(xué)者所稱之社會法，包括以研究勞動關(guān)系為主要內(nèi)容的勞動法，以及研究社會安全制度相關(guān)法規(guī)范的社會安全法，主要包括社會保險給付、職業(yè)病及勞動災(zāi)害給付、老年津貼以及家庭津貼給付等社會安全制度。[13]而日本學(xué)者代表性見解中的社會法，是指基于資本主義構(gòu)造性矛盾的受害者階級（集團）的實踐要求，通過國家權(quán)力的有限度讓步，以確保此等階級之生存為價值理念而成立的法體系，其主要包括勞動法、社會保險法、環(huán)境法、消費者保護法、教育文化法等法域。[14]

 

而在英美國家，社會保障法（Social Security Act）與勞動法是并駕齊驅(qū)的。不難發(fā)現(xiàn)，大陸法系的一些國家將勞動法涵蓋于社會法之下，而英美法系的某些國家一般只有社會保障法的概念，并無社會法統(tǒng)攝勞動法之說�？梢�，若說勞動法屬于社會法，在德、法、日諸國，倒也正確；若放在英、美等國，可能就不太精準(zhǔn)了。

 

那勞動法與社會法之間究竟是什么關(guān)系，勞動法與民法、經(jīng)濟法以及行政法的關(guān)系的區(qū)分還是較為清晰的，但其與社會法的交融，以致有些人認(rèn)為勞動法就是社會法，社會法就是勞動法；還有些人認(rèn)為勞動法屬于社會法的一部分，由此可見兩者的關(guān)系非同一般。直言之，社會法是以“人”之生存保障為宗旨之法律，不論在法律結(jié)構(gòu)上稱為社會保障、社會安全、社會福祉等，社會法之目的在于對足以構(gòu)成一個人生活威脅、危險之負(fù)擔(dān)予以減輕；利用社會保險與社會輔助、救助等手段發(fā)揮公力補充性的扶助功能，對于身心條件不利益者之生活破綻予以防止，其最終目的也在于達(dá)成生活于社會中人與人之間之實質(zhì)平等。故此，勞動法與社會法在終極目標(biāo)上完全一致，功能上相輔相成，但在實現(xiàn)目標(biāo)的方法與手段上主要存在以下差異：[15]

 

其二，勞動法經(jīng)由民法而生，基本上仍受私法原則之支配，故在合同關(guān)系中當(dāng)事人地位之平等、內(nèi)容的自由以及“合同標(biāo)的”之“對價等值”諸觀念，雖受一些社會法性質(zhì)之限制，卻并未全然放棄，故而勞動法總體上屬于亞里士多德所謂的“交換正義”之范圍，即利益分配一視同仁，尤其在交易上最為顯著，且須遵循對價等值原則；而社會法則以各盡所能、各取所需為原則，帶有社會資源重新分配之色彩，能力較強者固然可獲得較多之利益，但能力較弱者則獲得相對較多之照顧，并不發(fā)生對價等值之問題，故而社會法屬于分配正義之范疇，亦即對所有的人并非一視同仁，而是依其在團體中所居之地位與尊嚴(yán)而定其所應(yīng)分配之利益。

 

其二，勞動法中個別勞動合同與集體合同，均為“當(dāng)代”當(dāng)事人之間的合同，其間乃是一種橫向之合同關(guān)系；而隨著高齡社會之來臨，“當(dāng)代”之支出卻是由“下代”來支付，形成所謂“代間合同”或“代間合作合同”，諸如我國目前養(yǎng)老保險領(lǐng)域?qū)嵭械摹艾F(xiàn)收現(xiàn)付”制，故而形成“代際的”垂直縱向關(guān)系。

 

其三，雖然勞動法與社會法都受到社會連帶思想之影響，但勞動法強調(diào)當(dāng)事人間法律關(guān)系之自主性形成，因此不論是個別勞動合同還是集體合同，當(dāng)事人間之約定即系當(dāng)事人間法律關(guān)系之基礎(chǔ)，故其基本原則為契約自由；而社會法基于社會政策之需要，國家出面來指導(dǎo)、統(tǒng)制、干預(yù)、監(jiān)督，以維護公平的社會生活，保護經(jīng)濟上的弱者，其不但實行契約強制，契約之效力也不以當(dāng)事人之意思為基礎(chǔ)，而是依法律規(guī)定發(fā)生。

 

雖然二者存在上述差異，但二者在一些領(lǐng)域存在并存關(guān)系，如工傷保險之醫(yī)療支付與社會保險之醫(yī)療保險；一些領(lǐng)域?qū)⒋嬖谌〈P(guān)系，即社會法在某些方面將逐步取代勞動法之規(guī)定，如未來將以全民健康保險代替現(xiàn)存的各種基于不同身份設(shè)置的特別社會保險等；有些方面存在優(yōu)先關(guān)系，如工傷保險之社會安全責(zé)任優(yōu)先于雇主之契約責(zé)任；一些方面存在互補關(guān)系，如經(jīng)濟補償金、退休金、失業(yè)保險、失業(yè)救濟等；而在其他一些方面可能存在競合關(guān)系與過渡關(guān)系等，因此，將勞動法完全等同于社會法并不正確，二者是存在緊密關(guān)聯(lián)但又有所分野的學(xué)科。

 

可見，勞動法既非純粹之私法，亦非純粹之公法，亦非直接等同于社會法，準(zhǔn)確地描述，可能是介于公法與私法之間與社會法有較大交集之獨立法域。

 

（二）中外勞動法的運行軌跡及其私化趨勢

 

西方國家最初將勞動關(guān)系全面?zhèn)擅穹ㄕ{(diào)整，迄今在《德國民法典》第二篇第八章規(guī)定的各種債務(wù)關(guān)系法中第611條至第630條依然留有雇傭合同之相關(guān)規(guī)定，[16]而在認(rèn)識到勞動關(guān)系的社會因素和人身屬性之后，漸將勞動關(guān)系從民法的純私法調(diào)整中分離出來，同時注入了國家干預(yù)的公法調(diào)整方式，勞動法遂逐漸成為一個獨立的法律部門。

 

雖然勞動法已經(jīng)獨立成為一個學(xué)科，但西方國家勞動法的私法屬性依然很強，如果硬將其納入私法范疇，可能亦不為過，無論是民法典中殘留的雇傭合同之規(guī)定，還是其集體勞動法與個別勞動法等量齊觀，崇尚私力之自由博弈，少加政府之公力干預(yù)，都有所印證。如英國的理論界和司法界之主流觀點認(rèn)為，集體協(xié)議對工會和雇主均沒有法律約束力，協(xié)議雙方不可能通過法律來強制執(zhí)行集體協(xié)議。協(xié)議完全靠雙方的自覺和力量去履行，法院和政府皆不插手，政府相信雙方各自擁有足夠的力量和制裁手段去督促集體協(xié)議的履行，任何的法律制裁措施只可能使局勢變得更加糟糕或延長勞資沖突，讓雙方自身采取對生產(chǎn)和收入影響最小的方式去解決雙方之分歧。而德、法、意、挪威、芬蘭等大陸法系國家則認(rèn)為，集體合同也是債的一種發(fā)生依據(jù)，按照“契約必須嚴(yán)守”原則，雙方皆須履行合同約定之義務(wù)，否則要承擔(dān)違約責(zé)任。[17]

 

可見，西方國家對勞動法的態(tài)度是，將其作為一種“社會自治行政”對待，授權(quán)于勞資雙方自行負(fù)責(zé)，政府居于超然的居中協(xié)調(diào)和適時干預(yù)之地位，這一般與其有著市場經(jīng)濟的大背景、存在強勢之工會、勞動權(quán)利的授予與保護到位、政府為有限政府等因素有關(guān)，其勞動法運行軌跡基本上可稱之為“私法公法化”模式。

 

而我國在過去長期實行計劃經(jīng)濟體制，對勞動力一直實行統(tǒng)包統(tǒng)配的就業(yè)制度，不承認(rèn)勞動力歸勞動者個人所有，不承認(rèn)市場經(jīng)濟，所有的企業(yè)、人力資源等都是“公家的”，處于高度的國家管制狀態(tài)，實行低工資、高就業(yè)之政策，將勞動關(guān)系全面公法化，其實在那個年代，幾乎所有法律都是公法，可能連民法都不需要，更妄談存在真正的勞動關(guān)系。隨著國家市場經(jīng)濟政策之確立，用人單位享有了用工的自主權(quán)，勞動者享有了擇業(yè)的自主權(quán)，勞動合同制度得到了普遍推行。20世紀(jì)90年代以降，國企改革加速推進(jìn)，存在大量下崗后亟須再就業(yè)之職工，然規(guī)范勞資關(guān)系基本法尚付闕如，國家遂在1994年通過《勞動法》，但該法主要是規(guī)范正規(guī)就業(yè)的勞動者和正規(guī)就業(yè)部門，對非正規(guī)就業(yè)者的相關(guān)事務(wù)并無規(guī)范。隨著市場經(jīng)濟的逐步深入，大量非正規(guī)就業(yè)者的勞動權(quán)益得不到保護，國家遂在2008年實施帶有高度公法屬性的《勞動合同法》，對雇主之意思表示、解雇權(quán)等諸多方面進(jìn)行限制；同時出臺《就業(yè)促進(jìn)法》高調(diào)宣示政府的促進(jìn)就業(yè)之姿態(tài)；出臺《勞動爭議調(diào)解仲裁法》幫助勞工及時公正解決與資方之爭議。從縱向來看，國家對勞動關(guān)系的運行由原來的直接設(shè)立和支配轉(zhuǎn)變?yōu)橹笇?dǎo)、監(jiān)督和保障，從而使勞動關(guān)系調(diào)整進(jìn)入公法與私法手段并用之時代。

 

但我國市場經(jīng)濟之發(fā)育較之西方落后，我國目前的勞動法可謂集體勞動法稍欠發(fā)達(dá)，個別勞動法大行其道。若按傳統(tǒng)公私二分法之分類，當(dāng)下之勞動法無疑本該帶有濃厚之私法色彩，《勞動合同法》應(yīng)是民法領(lǐng)域內(nèi)勞動合同的特別法，但囿于我國的工會形式、強有力的政府等因素之存在，勞動者之自由博弈能力根本無法與資方抗衡，勞動關(guān)系難以像西方國家那樣彰顯私法屬性，這是中外不同之處，政府不得不濟弱扶傾，國家公權(quán)力強烈介入。無論是1994年《勞動法》，還是2008年《勞動合同法》，抑或是其他的勞動法律、法規(guī)，皆帶有極重的公法性質(zhì)，因此，我國目前的勞動法，其公法屬性強，私法屬性弱。為此，有人稱我國勞動法走了一條“公法私法化”的道路，這具有一定道理。

 

縱觀人類社會勞動法的發(fā)展歷史，不難發(fā)現(xiàn)，盡管世界上一些國家和我國在勞動法的發(fā)展上走了兩條不同的道路，但在勞動法兼有公法與私法屬性、必須兼采公法和私法調(diào)整手段方面已達(dá)成共識。此外，世界上一些國家的勞動法的私化現(xiàn)象日益增強，這里的“私化”，包括私法化、私人化等，其意思因語境和國境而異。如在美國，“私化”是指近年來隨著新自由主義的興起，而出現(xiàn)的對大政府的抨擊以及主導(dǎo)美國公共政策的社會安全網(wǎng)解體的現(xiàn)象。[18]當(dāng)事人雙方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，簽訂個人或集體的勞動合同；經(jīng)由工會組織通過私立仲裁程序解決爭議，國家逐漸將執(zhí)行人權(quán)和勞動標(biāo)準(zhǔn)之責(zé)任轉(zhuǎn)移至私立仲裁者；在國家層面上，政府通過推行公司社會責(zé)任和公司的自我管理來推進(jìn)勞動法之私法化；而在國際層面上，私法化之合法性在聯(lián)合國全球公約和公司生產(chǎn)守則盛行之下加以推進(jìn)。國家層面的勞動立法日漸淡化，此種“新而正式的”反身性的勞動法和推動性的勞動標(biāo)準(zhǔn)日漸興起。[19]

 

我國勞動法經(jīng)由民法而來，本來具有很強的私法屬性。如前所述，20世紀(jì)90年代中期以降，大量失業(yè)下崗人員面臨再就業(yè)，經(jīng)濟低迷，為提振經(jīng)濟、增加就業(yè)，國家于1994年推出《勞動法》，實為勞動基準(zhǔn)性質(zhì)之勞動法的公法性質(zhì)很強，后于2008年推出《勞動合同法》，再次強化勞動法之私法屬性，盡管其仍帶有極強的公法規(guī)制特點，隨著我國改革之推進(jìn)以及加入WTO，勞資之間的博弈會越來越向私法化方向發(fā)展。WTO的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATs）也將禁止各國政府重新掌控包括勞動管理等在內(nèi)的私人化的政府職能。勞動法兼具公私法的混合法屬性及其私化趨勢為其在域外適用奠定基礎(chǔ)的同時也埋下了爭議之種子。

 

三、域外效力之界定

 

（一）“域”、“法域”與“領(lǐng)域”

 

法律效力，按約定俗成的定義，即為法律的約束力，是法律存在的方式，沒有效力的法律只是過去的、死亡的法律或想象的法律。效力是法律的生命。[20]而法律需要在一定的時空范圍內(nèi)針對一定事項生效適用，法律的效力范圍是法律效力所及的時限、界限或領(lǐng)域、對象，亦即通常所稱的時間效力、空間效力、對人效力。而法律的空間效力或?qū)俚匦Я捶尚ЯΦ目臻g范圍，或法律在多大的空間范圍內(nèi)有效�？臻g效力可分為域內(nèi)效力和域外效力兩個方面。前者是指法律僅僅在頒布者權(quán)力所及的空間范圍內(nèi)發(fā)生效力，即在國內(nèi)或境內(nèi)有效；而后者則是指法律的效力延伸至立法者管轄區(qū)域之外。法律的域外效力，顧名思義，是指相關(guān)法律在其“域”外具有約束力。因而“域”在“域外效力”之界定中至為關(guān)鍵。[21]

 

 “域”，按照漢語的通常解釋，一是指在一定疆界內(nèi)的地方，疆域，如區(qū)域、異域、域外、絕域等；二是泛指某種范圍，如境域、音域等。[22]而在法律語境中，“域”有“法域”、“領(lǐng)域”之分。有學(xué)者將法域界定為法律有效管轄的范圍，[23]也有學(xué)者將其界定為一個法律制度生效的特殊法律空間。[24]領(lǐng)域則是指一個特定政府有權(quán)管轄之地理區(qū)域，該地球表面部分處于某一國家的排他性的占有和控制當(dāng)中，[25]通常為國際法上所指的一個國家領(lǐng)土之范圍�？梢姺ㄓ驈娬{(diào)法律有效管轄所及的主權(quán)領(lǐng)域范圍；而領(lǐng)域則強調(diào)主權(quán)所及的領(lǐng)土地理范圍。二者之關(guān)系主要有三種可能：一是法域與領(lǐng)域范圍完全一致，多存在于單一制法律的國家；二是法域小于領(lǐng)域，常見于多法域國家，如我國，存在大陸地區(qū)、香港地區(qū)、澳門地區(qū)、臺灣地區(qū)四個法域；三是法域大于領(lǐng)域，如歐盟法之法域遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其成員國的法律生效領(lǐng)域。

 

域內(nèi)效力與域外效力中的“域”究竟該參照“法域”還是“領(lǐng)域”?在我國早年的法理學(xué)教材中，有些學(xué)者在分析法律的效力范圍時以領(lǐng)域為基礎(chǔ)，認(rèn)為法律的域內(nèi)效力就是法律在該國領(lǐng)域內(nèi)有約束力，法律的域外效力是法律在該國領(lǐng)域外有約束力。[26]法律英語中extraterritorial一詞指在特定管轄權(quán)的地理界限之外。[27]如前所述，法域與領(lǐng)域并不對等，若以領(lǐng)域為基礎(chǔ)，至少在法域小于領(lǐng)域的情況下，會在無形中擴大各法域法律的效力范圍，從而與實際情況不符，因此有學(xué)者建議，域外效力中的“域”參照法域為基礎(chǔ)似乎更合適些。[28]因此在近些年的法理學(xué)教材中，有學(xué)者開始以法域來界定“域”。域內(nèi)效力是指法律在本法域內(nèi)有效力。[29]

 

（二）域內(nèi)效力、域外效力與域外適用、域外管轄權(quán)

 

在談及法律的空間效力時，域內(nèi)效力、域外效力與域外適用、域外管轄權(quán)等詞可能用得較為頻繁，有必要加以認(rèn)識。如前所述，若以法域為界定基礎(chǔ)，則域內(nèi)效力是指法律在本法域內(nèi)有約束力，按域內(nèi)效力原則，主權(quán)國家的法律通常在主權(quán)范圍內(nèi)的所有領(lǐng)域生效，包括陸地、水域及其底土、上空以及延伸意義上的領(lǐng)土。

 

域外效力則指法律在本法域外有約束力，域外適用則指法律在本法域外得以適用。英文中extraterritoriality一詞常被譯為“治外法權(quán)”，指一國法律的域外適用，即該國法律對該國境外的個人、權(quán)利及法律關(guān)系的適用。該詞用來表示一國給予外國的外交代表、軍艦等的免受該國法律管轄的權(quán)利，也用來指一國依條約或通過其外交使節(jié)、領(lǐng)事在外國領(lǐng)土上行使管轄權(quán)。[30]說明該詞至少有三種含義：一指法律的域外適用，二指外交官的外交豁免權(quán)，三指領(lǐng)事裁判權(quán)之類的權(quán)利。

 

域外效力正是基于法律的域外適用而產(chǎn)生拘束力，因此域外效力概念與域外適用往往是一語兩用，實為同義互用，但域外適用或者說域外效力，究竟是指本國法院針對域外之人、物、行為等適用本國法律而產(chǎn)生拘束力，還是指本國法律在域外的司法機關(guān)或行政機關(guān)得以適用或執(zhí)行獲得拘束力，抑或其他？其實，無論是中國學(xué)者，還是國外學(xué)者，對域外效力的理解和界定都并非一致和簡單易就。

 

美國學(xué)者利·布里梅爾（Lea Brilmayer）與查爾斯·諾奇（Charles Norchi）在1992年共同署名發(fā)表在《哈佛法律評論》的文章中談及，域外效力（或域外適用）這個詞并無固定意義。當(dāng)然，其意味著案件中包含某些涉外因素而非涉內(nèi)因素，但這些因素具體指哪些？正在適用的法律為“域外適用”，是指案件的外國被告人在美國國內(nèi)應(yīng)訴，還是指本國被告人在國外應(yīng)訴？[31]美國第9巡回上訴法院納爾遜（Nelson）法官曾在審理案件的反對意見中寫道：“域外效力是大家公認(rèn)的一個松散概念，正如這個領(lǐng)域的法律實踐顯示，一個案件能否稱之為‘域外適用’案件遠(yuǎn)不明確”。[32]

 

盡管如此，還是有一些美國學(xué)者和法院試圖對域外效力進(jìn)行界定。美國學(xué)者奧斯汀·帕里什（Austen L. Parrish）認(rèn)為，域外適用是指一國法院針對發(fā)生在本國境外的外國行為人適用本國法律。法律的域外適用有時也指立法管轄權(quán)，這一點表現(xiàn)在1987年《美國對外關(guān)系法（第三次重述）》的第402節(jié)規(guī)定上。[33]美國學(xué)人弗蘭克·巴爾扎諾（Frank Balzano）認(rèn)為，域外效力的概念，在司法意義上，是指將美國法律適用于與外國相關(guān)聯(lián)的行為或涉及外國公民的行為。[34]喬納森·特利（Jonathan Turley）亦認(rèn)為，在美國看來，“域外效力”指美國法跨越美國國境實施，管制范圍包括全部或部分在另一主權(quán)國家領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生的行為，或在國際水域發(fā)生的行為。[35]美國哥倫比亞巡回上訴法院曾在審理一個環(huán)境法的案件中認(rèn)為，法律的域外適用是指對美國境外之行為實施管理。盡管此類受管制行為所產(chǎn)生的重要影響不在美國境內(nèi)，法律本身不會出現(xiàn)域外適用的問題，但只要此類國會試圖管制之行為主要發(fā)生在美國境內(nèi)即可。[36]法院此時對法律的域外適用并非因為某部法律一般為域外適用，而是因為法院將該法之適用識別為域內(nèi)適用。不難發(fā)現(xiàn)，美國學(xué)者和法院認(rèn)為，域外效力是指本國法院針對域外之人、物、行為等適用本國法律而產(chǎn)生拘束力。

 

國際法經(jīng)典著作《奧本海國際法》（第9版）在論及域外管轄權(quán)時亦表現(xiàn)出此類觀點，其認(rèn)為：“管轄權(quán)的國際問題幾乎完全在下述情況下發(fā)生，即：一個國家直接或通過它的法院程序，對在國外或發(fā)生在國外（至少可以辯稱是如此）的人、財產(chǎn)或情況，設(shè)法主張它的權(quán)威。在這種情形下，通常發(fā)生的問題所涉及的是：有關(guān)的人、財產(chǎn)或情況的實際或推定的位置；如果它們的位置是在國外，法院地國家就要解釋法院地法律的范圍，使其在領(lǐng)域外適用；如果法院地法律被這樣解釋，管轄權(quán)的行使是否包含對其他國家的權(quán)利或國家管轄權(quán)的公認(rèn)限制的任何侵犯�！盵37]

我國學(xué)界對域外效力之內(nèi)涵的理解亦有分歧，據(jù)筆者目前所掌握的資料，代表性觀點主要有三種：第一種觀點認(rèn)為，域外效力指對域外的人、物、行為的拘束力，即本國法院針對域外之人、物、行為等適用本國法律而產(chǎn)生拘束力。如有學(xué)者認(rèn)為，法律的域外效力是指一國的法律不僅適用于本國境內(nèi)的本國人，而且適用于在本國境外的本國人和在本國境內(nèi)發(fā)生的、然后轉(zhuǎn)移到本國境外的法律關(guān)系。[38]這一觀點在刑法、競爭法、反壟斷法等領(lǐng)域的學(xué)理和實踐均有所反映。

 

從各國刑法及國際條約的規(guī)定來看，一國刑法不僅能適用于本國領(lǐng)域內(nèi)的行為，而且在一定條件下能適用于本國領(lǐng)域外的行為。[39]我國《刑法》第7條規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。”第8條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”刑法學(xué)者所指的域外效力是指國內(nèi)法對境外發(fā)生行為的適用，即國內(nèi)法對境外行為的約束力。

 

至于競爭法域外效力之界定，我國臺灣地區(qū)學(xué)者亦認(rèn)為，“蓋國際貿(mào)易行為均涉及外國之行為人或在外國之行為，將一國國內(nèi)之競爭法適用于涉及外國之行為人或在外國之行為，屬于競爭法之域外效力問題。競爭法可否適用于此等涉有域外因素之情況，亦即一國可否制定競爭法，以適用于非純粹之國內(nèi)反競爭案件，必須依照制定規(guī)范管轄權(quán)的國際法規(guī)范予以決定�！盵40]我國《反壟斷法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法�！睙o疑亦是對此種觀點之鮮明反映。

 

第二種觀點認(rèn)為，域外效力是指本國法律可以在其制定者管轄范圍以外被域外司法機構(gòu)或行政機關(guān)適用或執(zhí)行的狀態(tài)。承認(rèn)法律的域外效力，則是指一國通過立法或司法的方式接受或認(rèn)可他國法在內(nèi)國適用的情形。一國法律由外國司法機構(gòu)適用于有關(guān)社會關(guān)系，該法律就有了“域外效力”。[41]這主要是一些國際私法學(xué)者所秉持之觀點，因為域外效力在國際私法這一部門法中地位非常突出，法律的域外效力被認(rèn)為是產(chǎn)生法律沖突之前提，也是產(chǎn)生國際私法的前提，因而是構(gòu)成全部國際私法問題的關(guān)鍵。[42]

 

18世紀(jì)末以后，德國學(xué)者如薩維尼（Savigny）等將國際私法謂之為規(guī)定支配場所的界限之學(xué)；亦有學(xué)者科塞斯（Cocceius）等以一國之法律，常為他國法院所適用，因而將國際私法稱之為“法律的域外效力論”。[43]我國大陸有學(xué)者亦認(rèn)為，所謂法律的域外效力，是指法律可以在其制定者的管轄范圍以外而被當(dāng)?shù)厮痉C關(guān)予以適用的狀態(tài)。而所謂承認(rèn)法律的域外效力，則是指一國通過立法或司法的方式接受或認(rèn)可他國法在內(nèi)國適用的情形。[44]簡言之，域外效力意味著外國或境外的機構(gòu)適用或遵從本國法。

 

但這種觀點也遭到國際私法學(xué)者和公法學(xué)者的反駁。若以“法律之域外效力論”來稱謂國際私法，有欠妥當(dāng)之處，蓋國際私法非為規(guī)定場所效力之學(xué)，更非以規(guī)定一國法律之域外效力。一國法律之效力，依據(jù)國家獨立主權(quán)說之原則，只及于本國領(lǐng)域內(nèi)，雖事實上外國有時采用內(nèi)國法者，亦為該外國本國法行使之結(jié)果，非內(nèi)國法之效力行于外國。[45]我國刑法學(xué)者亦認(rèn)為：“刑事審判與民事審判不同……而在刑事審判中，沒有一個國家的司法機關(guān)會以外國刑法作為定罪和量刑的根據(jù)。”[46]

 

第三種觀點認(rèn)為，不能絕對地認(rèn)為法律的域外效力就是“在本法域外調(diào)整有關(guān)的法律關(guān)系”，法律的域外效力并非只發(fā)生在外法域，亦可在調(diào)整本法域內(nèi)的涉外法律關(guān)系時體現(xiàn)。內(nèi)國法在一定程度和條件下承認(rèn)外國法的前提下，將內(nèi)國法與外國法置于平等適用的地位，一國法律經(jīng)由沖突規(guī)范之援引而用于調(diào)整有關(guān)的涉外法律關(guān)系，此為法律域外效力的顯性表現(xiàn)；而在此情形下，即使經(jīng)由沖突規(guī)范之援引，內(nèi)國法之適用被排除而適用外國法，但內(nèi)國法之域外效力不能因此而被否定。凡是參與法律選擇，被考慮是否被用于調(diào)整有關(guān)的涉外法律關(guān)系本身就是法律域外效力的一種表現(xiàn)。此種“考慮”并非基于“國際禮讓”，而是基于沖突法這一法律依據(jù)，這是法律域外效力的隱性表現(xiàn)。沖突規(guī)范涉及的各法律都具有域外效力，所不同的是其表現(xiàn)自身域外效力的方式有所差異。最終得以適用的一部或若干部法律以顯性的方式表現(xiàn)其域外效力，而未被適用的其他法律則隱性地表現(xiàn)了自己的域外效力。[47]

 

至于域外效力與域外管轄權(quán)的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為二者為同一關(guān)系，法律的域外效力有時又稱為域外管轄權(quán)，互為表里，域外效力可能更多的是一種表象性的描述，域外管轄權(quán)才是較為規(guī)范的國際公法用語。[48]域外管轄權(quán)是指法院能夠在其領(lǐng)土范圍外行使權(quán)力。[49]域外管轄權(quán)肇始于美國的“長臂法律（long-arm statute）”和“長臂管轄權(quán)（long-arm jurisdiction）”，只要主觀認(rèn)為存在著某種“聯(lián)系因素”，或者被告在其實力支配下，就任意擴大行使司法管轄。主權(quán)國家對其領(lǐng)土之外的人、物、事件行為等，制定規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)定義務(wù)和要求，并通過強制力執(zhí)行這種規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，則行使了域外管轄權(quán)，推行了法律的域外效力。

 

管轄權(quán)是一個詞義豐富的概念，在國內(nèi)法和國際法上有著不同的意義�！对沼⒚婪ㄔ~典》將管轄權(quán)界定為：①司法管轄權(quán)；（法院）裁判權(quán)；審判權(quán)；②（行政機關(guān)的）管轄權(quán)；③管轄區(qū)域；管轄范圍。[50]《布萊克法律詞典》將其界定為：①政府對其領(lǐng)土境內(nèi)的所有人和物行使權(quán)威的一般權(quán)力；②法院的審判權(quán)或發(fā)布命令之權(quán)力；③政治或司法權(quán)威行使之地理區(qū)域（管轄區(qū)域）；④政治或司法權(quán)威行使地理區(qū)域內(nèi)的分區(qū)范圍（管轄范圍）。[51]可見，兩部詞典對管轄權(quán)的解釋基本相同。

 

司法管轄一詞，在國內(nèi)法的意義上，是據(jù)以確定某個或某類案件應(yīng)由哪個或哪類法院受理的標(biāo)準(zhǔn)；而在國際法的意義上，則意味著一國受理某些具有涉外因素的案件的法律依據(jù)。涉外案件的國際管轄問題如果得到肯定，該案件應(yīng)由管轄國何地、何類及何級法院受理，純粹是一國國內(nèi)法的問題，應(yīng)該按照該國的司法制度來決定。但也必須指出，一國國內(nèi)法所規(guī)定的管轄標(biāo)準(zhǔn)，一般也可以反映該國對某一案件或某類案件的國際管轄問題的態(tài)度，而且也常被引申出來，適用于國際管轄問題的解決。[52]

 

國際法上通常援用“管轄權(quán)”一詞來表達(dá)一國有權(quán)對其境內(nèi)之人或財產(chǎn)依法行使其國內(nèi)權(quán)威，一國有權(quán)管理之行為，亦包括在國外或發(fā)生在國外的人、財產(chǎn)或情形。[53]西方國際法界進(jìn)一步將此種管轄權(quán)分為三種相互聯(lián)系之類別：立法管轄權(quán)（jurisdiction to prescribe or prescriptivejurisdiction），是指一國立法機構(gòu)制定適用于特定情形的法律規(guī)則之權(quán)力或權(quán)能；執(zhí)法管轄權(quán)（jurisdiction to enforce），是指一國行政機關(guān)等執(zhí)行國家制定的法律規(guī)則之權(quán)力或權(quán)能；裁判管轄權(quán)（jurisdiction to adjudicate），是指一國法院為依法解決法律糾紛而對某人或財產(chǎn)行使權(quán)力或權(quán)威之權(quán)能。這三種形式的管轄權(quán)，盡管整體相互關(guān)聯(lián)，但在某些方面存在重要差異。比如說，一國可對特定情況下的域外行為（諸如當(dāng)此等域外行為對本國境內(nèi)造成足夠之影響時）依法行使立法管轄權(quán)而無須征得他國之同意，但一國若不征得他國之同意，則不能在他國境內(nèi)行使執(zhí)法管轄權(quán)。[54]

 

《美國對外關(guān)系法重述（第三次）》也有此“三分法”之規(guī)定，一般推定國家在其境內(nèi)行使立法管轄權(quán)，但也非毫無例外，如國際法承認(rèn)對于他國外交人員在本國境內(nèi)之行為或過失不能行使立法管轄權(quán)。[55]現(xiàn)代國際法也承認(rèn)在一定情形下一國可以在其主權(quán)國境之外依法行使其立法管轄權(quán)，這些情形是：本國領(lǐng)水中的外國人；懸掛本國國旗的船舶和飛機；國外的本國國民；在國外直接傷害本國國民之人；如果國外之行為對本國境內(nèi)造成影響且試圖傷害本國重大利益之人以及其行為（如海盜與種族滅絕行為）構(gòu)成違反國際社會的普遍管轄原則之人。[56]對于此類情況，國際法承認(rèn)一國有權(quán)在其域外依法行使其立法管轄權(quán)、執(zhí)法管轄權(quán)以及裁判管轄權(quán)。不論國家在其域外行使權(quán)力是否合法，該法并未規(guī)定國家在哪些情形下可能對其域外行為承擔(dān)法律責(zé)任，但就是這些概念規(guī)定了作為法源的管轄權(quán)。

 

可見，一國在國際法意義上是否擁有管轄權(quán)，須根據(jù)國際法得出結(jié)論。可以說，國際法在某種程度上就是劃分國家之間管轄權(quán)的法律。不少西方國際法學(xué)者認(rèn)為國際法的目的和作用就是劃分管轄權(quán)。如巴斯德萬特（Basdevant）認(rèn)為，國際法的目的在于“建立有關(guān)國家間分配行使管轄權(quán)的規(guī)則”，特里普（Tripel）認(rèn)為國際法是“劃分某個特定國家相對于其他國家的權(quán)力”的法律，凱爾森（Kelsen）則認(rèn)為國際法的作用是“確定每一司法秩序的有效范圍”。[57]此類論述皆是強調(diào)國際法對國家權(quán)力劃分的決定性作用。經(jīng)濟行政法的域外效力是指國際法意義上的域外管轄權(quán)，按照霍爾姆斯（Holmes）大法官的說法，這是國家是否有權(quán)將法律適用于人們的所作所為的問題。[58]勞動法作為經(jīng)濟行政法的一個分支，其域外效力自然是指其國際法上的域外管轄權(quán)。

 

四、勞動法域外效力演進(jìn)基礎(chǔ)之解讀

 

按照通常之理解，各國基于其自身的政治、經(jīng)濟、文化背景制定各自的勞動法，在傳統(tǒng)上勞動法是一部具有鮮明本土適用特征的法律，或許目前依然如此，為何有些國家或地區(qū)的勞動法要將其效力拓展至域外，其域外效力演進(jìn)之基礎(chǔ)何在？筆者認(rèn)為，至少可從經(jīng)濟、倫理、政治、法律等視角對勞動法域外效力之演進(jìn)基礎(chǔ)進(jìn)行解讀。

 

（一）勞動法域外效力演進(jìn)之經(jīng)濟基礎(chǔ)—經(jīng)濟全球化發(fā)展對勞動法之影響

 

經(jīng)濟全球化之推進(jìn)對各國勞動管理與勞動法之實施帶來挑戰(zhàn)。經(jīng)濟全球化對勞動管理的首要挑戰(zhàn)來自于組織生產(chǎn)本身的變化，尤其是生產(chǎn)過程全球網(wǎng)絡(luò)化產(chǎn)業(yè)鏈之形成，勞動力之國際分配，與其說日益分布在公司之間，不如說是在網(wǎng)絡(luò)化的各公司之間，經(jīng)由跨國公司之主導(dǎo)，不均勻地分布在全球，共同構(gòu)成全球生產(chǎn)模式，許多貨物在不同的國家制造而在全球銷售，最終形成全球國際貿(mào)易模式，此種生產(chǎn)結(jié)構(gòu)下的雇主，實際上已不再受制于任何一國的勞動基準(zhǔn)，從而對各國勞動法之實施帶來挑戰(zhàn)，正如國際勞工組織（ILO，以下簡稱ILO）總干事在1997年的報告里所指出的那樣，全球化威脅各國維護勞動基準(zhǔn)的自治管理：

 

ILO憲章明確闡明每一個民主國家要推行社會正義之理念，……由于全球化更強調(diào)不同國家的同一行業(yè)或產(chǎn)業(yè)群的工人間之比較，從而摧毀這種理念貫徹之框架。隨著發(fā)達(dá)國家不平等現(xiàn)象的日益深化，開始出現(xiàn)一種危險—全球化可能日益使得社會正義之實現(xiàn)變得似乎不是一種承諾，而是一種威脅。[59]

 

經(jīng)濟全球化不僅表現(xiàn)在跨國公司日益密切的全球產(chǎn)業(yè)鏈的形成，還表現(xiàn)為全球金融資本的融合、貿(mào)易自由化以及日益擴張的外國投資，大量跨境流動的金融資本使得全球市場更具競爭力，亦對各國政府管理之行為產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，正如前美國總統(tǒng)克林頓的政治顧問詹姆斯·卡維爾（James Carville）所云：“我以前認(rèn)為，如果真的可以轉(zhuǎn)世投胎的話，我來世一定要當(dāng)個總統(tǒng)或教皇；但現(xiàn)在我想成為債券市場：因為你可嚇唬任何人。”[60]所以，經(jīng)濟全球化不僅加劇了國際競爭、弱化國家對市場活動之有效管控，而且與此同時減損各國勞動基準(zhǔn)執(zhí)行能力。

 

但全球化并非自發(fā)形成，其主要通過跨國公司這一載體或者說代理人加以實現(xiàn)。如果跨國公司是全球化發(fā)生的主要媒介，那全球化亦同時促進(jìn)了跨國公司和全球公司的迅速發(fā)展，二者相互依存并相互促進(jìn)。根據(jù)聯(lián)合國世界投資報告（UNCTAD， 2004）， 6.1萬家母公司已在全球建立了90多萬個分公司，遍布世界各個國家�？鐕矩暙I(xiàn)了世界商品和服務(wù)出口的2/3，占全球國內(nèi)銷售總量的近10%.跨國公司可能是全球公司，但全球公司未必是跨國公司，全球公司是指大部分生產(chǎn)和員工都位于母國之外的公司，相比較而言，跨國公司平均有2/3的生產(chǎn)和2/3的員工位于母國。但一些跨國公司的資產(chǎn)、銷售和雇員中有50%以上位于母國之外，這些企業(yè)可被定義為全球公司，諸如英荷殼牌集團（Royal Dutch-Shell）、埃克森美孚（Exxon-Mobil）、大眾奧迪（Volkswagen-Audi）、IBM、拜耳（Bayer）、ABB、尼桑（Nissan）、埃爾夫·阿奎坦（Elf Aquitaine）和雀巢（Nestle）等，雀巢公司87%的資產(chǎn)、98%的生產(chǎn)和97%的雇員均在瑞士之外。[61]

 

跨國公司的全球布局與生產(chǎn)在給全球帶來繁榮的同時，也對傳統(tǒng)上域內(nèi)適用的勞動法帶來挑戰(zhàn)和例外。隨著資本、貨物、服務(wù)與技術(shù)之移動不再有邊界限制，加上WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（General Agreement on Trade in Services， GATS）因勢而生，其所規(guī)定的四種國際服務(wù)貿(mào)易模式，尤其是第三種商業(yè)存在和第四種自然人流動模式，[62]為企業(yè)與個人參與全球勞動服務(wù)提供便利與保障，勞工之自由移動隨著“世界工廠”的建立亦日益普遍，各國工人和工會日益發(fā)現(xiàn)勞動基準(zhǔn)的“逐底比賽”（race to the bottom）現(xiàn)象，跨國公司將生產(chǎn)活動轉(zhuǎn)向那些市場潛力大、管理法規(guī)松弛、勞動標(biāo)準(zhǔn)低、環(huán)境要求不高的發(fā)展中國家或地區(qū)以降低成本、提高效率，致使勞動生產(chǎn)條件不斷惡化，工資與福利被最大限度地壓低，勞動權(quán)益深受其害，在一些跨國公司的海外子公司的生產(chǎn)經(jīng)營中，幾乎普遍存在侵犯勞動權(quán)利的現(xiàn)象，諸如“血汗工廠”、不公正的低工資、不合理的工作時間、不安全的工作條件以及遭受工頭對人身和精神的虐待等。[63]可見，經(jīng)由跨國公司實現(xiàn)的全球化進(jìn)程及其跨境制造的諸多靈活形式對傳統(tǒng)勞動法增進(jìn)工作正義之能力提出挑戰(zhàn)，勞動法日益需要超越國度來應(yīng)對或規(guī)制國際或跨國勞動模式。[64]

 

跨國公司主觀上在東道國違反或規(guī)避母國勞動法的行為，造成其母國之勞工（包括外國勞工在內(nèi)）與國外之本國勞工可能享受不平等的勞動法保護水準(zhǔn)，如有美國學(xué)者指出，美國的部分勞動法律存在域外效力，而大部分勞動法律法規(guī)不存在域外效力，[65]造成美國國內(nèi)的外國勞工較之國外的本國勞工享受更好的勞動法保護，美國公民、外籍居民與外國國民之間在域內(nèi)與域外之勞動法保護上不平等，有失公平，因而建議對美國法律不具有域外效力之推定（thePresumption Against Extraterritoriality）進(jìn)行重新評估與修改，將勞動法之平等保護普及于國內(nèi)與國外工作的所有美國公民身上。[66]當(dāng)然這涉及母國的勞動法能否有域外效力以及是否得到東道國承認(rèn)的問題。

 

盡管勞動法的鮮明特點是由雇傭雙方當(dāng)事人協(xié)商的特定法規(guī)組合而成，其一般立法宗旨是為了保護工人之權(quán)益，總體上是一部域內(nèi)適用的法律，[67]但跨國公司的經(jīng)營模式客觀上也為勞動法的域外適用提供可能。若雇員在工作地國家之外的國家被雇傭，或在工作地國雇傭的外國雇員，其可能會與雇主就適用法進(jìn)行協(xié)商，只要在工作地國家的法律允許，適用他國法—或是雇傭時所在地國家的法律，或是雙方當(dāng)事人的國籍國法律，或是前次雇傭所在國法律等。一般認(rèn)為，雇員臨時派往慣常工作地國家之外的地點工作，其應(yīng)繼續(xù)受制于慣常工作地國家法律之管轄，此種情況下當(dāng)事人選擇之法律或慣常工作地國家之法律，無論是基于當(dāng)事人之選擇還是因為雇傭合同與慣常工作地國家的法律有最密切之關(guān)聯(lián)，其都具有了域外效力，此種域外效力并非為任何法律所裁決，不過是該法律尊重當(dāng)事人選法之意愿或承認(rèn)合同的自體法。[68]

 

跨國公司的海外子公司在法律上可能為獨立法人，但其在經(jīng)濟上與母公司或許并不獨立，此種情形下，母公司規(guī)范雇傭合同之法律將廣泛適用于子公司的雇傭關(guān)系，這種處理可能存在一定的理由：一是與外派員工有關(guān)，通常是跨國公司子公司的管理層和擁有一定技能而子公司所在國又不太容易雇傭到的技術(shù)員和工人等皆由母公司派駐，此類從生活水準(zhǔn)高、勞動標(biāo)準(zhǔn)高的國家派來之雇員期望適用母公司所在國之法律，而非子公司所在地的工作地國家的法律；二是與勞動力成本比較相關(guān)，盡管跨國公司在海外設(shè)立子公司并非僅因為追逐較低的勞動力成本，可能還有市場、資源、工會組織強弱等其他因素之考量，但沒有人會期望無論身處何國、何地的跨國公司內(nèi)部實現(xiàn)工資平等，但不同雇傭條件間的協(xié)調(diào)將有利于減少勞動力成本之差異；三是出于人道主義之考量，主要是與職業(yè)安全與衛(wèi)生領(lǐng)域相關(guān)。尤其是當(dāng)跨國公司初人發(fā)展中國家建立子公司時，其所引人的工藝和技術(shù)本身蘊藏著一定的危險，而東道國卻無此類防止或控制危險的法律法規(guī)，此時要求跨國公司子公司遵從規(guī)范母公司職業(yè)安全法規(guī)較為妥適，實踐中也多依此而為，而將此種做法擴展到東道國法規(guī)尚未覆蓋之其他社會領(lǐng)域，如通過企業(yè)年金保護收人安全的措施乃至各種形式的工人參與等，卻易引發(fā)爭論。[69]

 

不難發(fā)現(xiàn)，經(jīng)由跨國公司實現(xiàn)的經(jīng)濟全球化，一方面使得勞動法國際化程度加強，各國呼吁加強保護勞工的基本人權(quán)和自由，ILO因勢而推出八大核心公約，[70]其所確立的核心勞工標(biāo)準(zhǔn)開始獲得全世界的普遍性認(rèn)可，成為保護勞工的核心勞動權(quán)條款，也成為衡量是否為“血汗工廠”、是否扭曲自由貿(mào)易的考量因素之一。美國和歐盟主導(dǎo)簽署的自由貿(mào)易協(xié)定中，基本上都規(guī)定有勞動權(quán)條款，如NAALC（the North American Agreement on Labor Cooperation）[71]、TPP（Trans-Pacific Partnership Agreement）[72]等，將勞動權(quán)條款綁定于雙邊或區(qū)域性的自由貿(mào)易協(xié)定中的做法已勢不可擋，[73]后金融危機時代日益增多的貿(mào)易糾紛或貿(mào)易制裁中，勞工標(biāo)準(zhǔn)也是其中的一分子。一國勞動條件的水準(zhǔn)，業(yè)已成為評價其國際地位的標(biāo)準(zhǔn)之一，甚至作為是否進(jìn)行公平貿(mào)易的認(rèn)定條件之一。一些國家以我國利用廉價勞動力拓展出口，[74]而勞工權(quán)益未獲充分保障為借口，在國際上批評并抵制我國產(chǎn)品出口，頻繁遭遇的反傾銷、反補貼等案件中都有此因素。由此可見，一國的勞動基準(zhǔn)法，已經(jīng)不只是一國之內(nèi)務(wù)，須考慮其國際上之影響。[75]

 

另一方面使得各國勞動法的實施越來越艱難，需要對散布全球的勞動場所有所掌控，本國有必要對域外一定范圍的勞動關(guān)系進(jìn)行管控，同時一些國家也想通過各種明示或潛移默化的方式使本國勞動法之規(guī)則滲透或影響他國之勞動市場。例如，富士康成都工廠2011年5月發(fā)生的爆炸事件以及由此產(chǎn)生的勞資糾紛引起美國本土各大媒體之關(guān)注。2012年1月25日，《紐約時報》刊登題為《蘋果在中國的血汗代價》（Appie' s iPad and the Human Costs for Workers in China）的長篇報道，激起美國公眾對蘋果公司之抗議，呼吁其生產(chǎn)第一部“道德的”iPhone.此后該公司聘請美國勞工協(xié)會展開對富士康勞工環(huán)境的調(diào)查，2月17日，富士康宣布從2月1日起將普工底薪上調(diào)16%~ 25%，升至每月1800元至2500元。[76]這就對傳統(tǒng)上的勞動法國家中心論和域外適用原則[77]形成挑戰(zhàn)，跨國公司成為勞動法潛移國境適用之載體，勞動法的域外適用不可避免，只能對其手段和結(jié)果加以理解與應(yīng)對。[78]

 

（二）勞動法域外效力演進(jìn)之倫理基礎(chǔ)—勞動法道義功能之倡導(dǎo)

 

勞動法不僅發(fā)揮著重要的經(jīng)濟功能，突出表現(xiàn)為雇傭關(guān)系構(gòu)成商業(yè)企業(yè)的必要基礎(chǔ)之一，而且勞動法決定雇傭雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，其影響競爭市場中的企業(yè)效率以及雇主與雇員間或雇員集團間利益與風(fēng)險之分配，這方面的勞動法律法規(guī)對于提高技能和生產(chǎn)率，不是提供動力，就是設(shè)置阻力。但與此同時，勞動法具有同等重要的道義功能，其維護人類尊嚴(yán)，信守“勞動力不是商品”（labor is not a commodity or article of commerce）[79]之理念。既然人們工作不僅僅是為了謀生，而且也是為了實現(xiàn)個人價值，勞動法因而對勞動者的體質(zhì)和心理健全都有影響，勞動法保障工作場所中之人權(quán)，諸如平等權(quán)、加人工會和和平集會的權(quán)利、隱私權(quán)和言論自由等。[80]

 

將勞動權(quán)納人人權(quán)范疇賦予社會正義性解讀—勞動法保障所有人的“尊嚴(yán)生活”以及捍衛(wèi)工人人權(quán)之理念，此種理念早在第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束簽署《凡爾賽和約》之際即已有之，該條約誕生了ILO，其不僅關(guān)注戰(zhàn)爭之結(jié)束，而且試圖消除導(dǎo)致戰(zhàn)爭之經(jīng)濟原因—在經(jīng)濟全球化日益加深的當(dāng)時，各國之間的經(jīng)濟競爭日益激烈。ILO試圖通過為勞工建立最低勞工標(biāo)準(zhǔn)，使其成為有約束力的國際法，從而為勞工確保社會正義，使普通勞工在經(jīng)濟競爭中不再遭受難以忍受之艱難，也避免引起針對勞動管理競爭“逐底比賽”的惡性循環(huán)。[81]盡管有懷疑論者指出，此種制定勞工基準(zhǔn)的做法是出于某些國家之關(guān)切，為保護其本國產(chǎn)業(yè)而抵制來自那些更低勞動基準(zhǔn)國家公司之競爭，但有學(xué)者認(rèn)為無論怎樣，國際法能夠在個人生活領(lǐng)域有所作為之理念開始建立。[82]此后社會正義與利他主義隨即貫穿于勞動法的諸多領(lǐng)域，學(xué)者多有詮釋。

 

如勞工補償法中的雇主無過錯責(zé)任，無過錯責(zé)任的觀念不僅反映在雇傭機構(gòu)所承擔(dān)的廣泛責(zé)任上，而且也反映在立法讓企業(yè)補償一定意外傷害的責(zé)任，而此類傷害在企業(yè)里是會發(fā)生的。由此我們可以看到，法律是在執(zhí)行出自事物的關(guān)聯(lián)性所產(chǎn)生的權(quán)義，而并非它對事實或行為的推論。但社會意志選擇支持那些受制于巨大經(jīng)濟壓力的群體，而讓那些眼下并無貧困之險的人付出代價。在并不責(zé)備任何一方的情形下，鑒于社會正義的迫切需要，通過向消費者轉(zhuǎn)嫁救濟費用的雇主來承擔(dān)責(zé)任；立法者已經(jīng)構(gòu)思出理性的思想：勞動者必須有所保障。否則，受傷的勞動者會成為接受社會救濟者，整個社會將仍然不得不承受這一負(fù)擔(dān)。而直接將責(zé)任推向公眾，政治上并不適宜。且雇主和消費者與受傷的勞動者間的關(guān)系比起一般大眾則更為密切，因為他們的利潤就直接來自勞工的貢獻(xiàn)，因而讓雇主和消費者來承擔(dān)此保險責(zé)任并非不公平。[83]

 

而在勞動基準(zhǔn)法方面表現(xiàn)得至為強烈，如有學(xué)者指出，所謂正義，是以合乎人類生活共同需要的評價，作為標(biāo)準(zhǔn)，一般勞動法之制定，恒出自保護勞工之正義，而以勞動基準(zhǔn)法最為強烈，所以有人稱之為“社會經(jīng)濟新倫理”。蓋因以往勞工受盡不公平的待遇，于是正義人士從社會利益出發(fā)，主張社會連帶關(guān)系，從社會共同責(zé)任的觀點，認(rèn)為勞工的痛苦與貧窮，不僅是勞工本身的問題，并且會影響其他人的生活與安全。因此解決勞工的貧困狀態(tài)，就成為社會的共同責(zé)任，政府之所以必須出面干涉，顯然是基于這個道理，而勞動基準(zhǔn)法之制定，也就是這種理念的具體實現(xiàn)�；谡x原則，勞動基準(zhǔn)法所規(guī)定的勞動條件，必須使勞工足以維持其正常的生活為目標(biāo)。為達(dá)此目標(biāo)，勞動基準(zhǔn)法應(yīng)具備下列之特征：福利、均富及促進(jìn)社會發(fā)展之特性。[84]

 

但也有些學(xué)者對此持有異議。如有學(xué)者認(rèn)為，一些勞動法學(xué)者試圖推演出一種理想的勞動權(quán)理論或社會正義。除非我們首先理解雇主、工人、政客和法官在實踐中是如何行事的，否則任何理論都將是無果而終。勞動法并非應(yīng)用倫理學(xué)之運作。勞動法是在權(quán)力關(guān)系中不同社會行為者和思想意識間相互斗爭之結(jié)果，勞動法被人們用來追求自己的目標(biāo)，有時候人們僅是為了生存而需要諸如最低工資或結(jié)社自由之類的權(quán)利。[85]亦有學(xué)者認(rèn)為，勞動法的社會正義論解讀缺乏實質(zhì)理由，盡管其具有某些有價值的目標(biāo)，但這些目標(biāo)的實現(xiàn)，應(yīng)通過其他更少干預(yù)性的政府措施，諸如稅收和福利開支，讓市場自由競爭以使得整個社會的財富積累最大化，不如讓合同制度的一般自由來取代勞動法。[86]亦有學(xué)者認(rèn)為將勞動權(quán)納入人權(quán)并不妥當(dāng)，人權(quán)作為勞動權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)既牽強又不存在。[87]

 

盡管學(xué)者對勞動法蘊含的社會正義哲學(xué)基礎(chǔ)之詮釋富有爭議，但對于勞動法正當(dāng)性的兩種相互競爭乃至某種程度上對立的解讀—效率和社會正義，成為大多數(shù)勞動法學(xué)者明示或默示的傳統(tǒng)依賴，并用其來解釋勞動法的規(guī)范基礎(chǔ)。[88]正如有學(xué)者所云，勞動法內(nèi)容所體現(xiàn)的道義性決定其管轄權(quán)之所在，勞動法需要、也確實存在并將有其自身的正義性解讀。[89]前述ILO的八大核心公約和《聯(lián)合國人權(quán)宣言》（the Universal Declaration of Human Rights）[90]、兩大人權(quán)公約《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》（the International Covenant on Economic， Social and Cultural Rights， ICESCR）[91]與《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（the International Covenant on Civil and Political Rights， ICCPR）[92]、《歐洲人權(quán)公約》（the European Convention on Human Rights）[93]、《歐洲社會憲章》（the European Social Charter， ESC）（其第1、4、5、6、20、21、22、24、26、27、28、 29條等均與勞動法相關(guān)）、《歐盟基本權(quán)利憲章》（the EU Charter of Fundamental Rights）（其第23、 27、 30、 31、 33條等均涉及勞動法中相關(guān)勞動權(quán)之規(guī)定），在歐洲還設(shè)立了歐洲人權(quán)法院（the European Court of Human Rights， l下簡稱ECtHR）來踐行相關(guān)公約之規(guī)定。

 

歷史上，基本勞動標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)的勞動權(quán)只是本國、本地區(qū)、本企業(yè)發(fā)生的問題，與國際人權(quán)法與國際人權(quán)組織并不相連，二者分道揚鑣，各自為政，甚至相互“敬而遠(yuǎn)之”，但自20世紀(jì)90年代東西方“冷戰(zhàn)”結(jié)束后，情況發(fā)生改變，經(jīng)濟競爭取代“冷戰(zhàn)”時期的政治與軍事斗爭，為勞動權(quán)與人權(quán)走向聯(lián)合培育了土壤，尤其在國際貿(mào)易領(lǐng)域較為明顯，[94]此后，基本勞動標(biāo)準(zhǔn)漸次進(jìn)入人權(quán)保護的語境當(dāng)中，受到ILO和聯(lián)合國、歐盟、美國等國際組織和發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的普遍關(guān)注，多適用于國際貿(mào)易領(lǐng)域。[95]

 

美國推行其基本勞動標(biāo)準(zhǔn)的域外效力的一種依據(jù)是基于普遍管轄原則，又稱普遍管轄權(quán)，簡言之，是在缺乏任何其他普遍認(rèn)可的立法管轄權(quán)的情況下相關(guān)國家主張的刑事管轄權(quán)，許多國家業(yè)已采納的通常有一定限制之原則，其基于國際公共政策目的和犯罪性質(zhì)，允許一國對非本國國民之行為行使管轄權(quán)而制止此類犯罪行為。[96]1987年《美國對外關(guān)系法重述（第3版）》寫道：“一國有權(quán)適用其法律用以懲罰某些引起國際社會普遍關(guān)注之犯罪，諸如海盜、奴隸貿(mào)易、劫機、種族滅絕、戰(zhàn)爭罪和恐怖主義�！盵97]盡管實施管轄的國家與犯罪行為所在地并無關(guān)聯(lián)，但經(jīng)由廣泛認(rèn)可的國際組織的國際協(xié)議和決議，對此類犯罪的普遍管轄已成為習(xí)慣法。[98]一般來說，普遍管轄僅限于刑法領(lǐng)域，但國際法和國內(nèi)法并不排除在非刑事法律領(lǐng)域適用普遍管轄原則，如受害人可基于海盜、恐怖主義或劫機提起民事?lián)p害賠償之訴。[99]現(xiàn)在普遍管轄權(quán)也成了一些國家推行經(jīng)濟行政法域外效力的依據(jù)，如果管制性法律所保護的利益具有全球性或普世性，普遍管轄權(quán)就會成為域外效力的根據(jù)。[100]

 

如有美國學(xué)者認(rèn)為，有關(guān)勞動權(quán)和公平雇傭法律的域外適用可抵制對勞動者的過度盤剝，在一些國家，這種利益只為少數(shù)上層人士所獨享，而大多數(shù)普羅大眾無法從中獲益，推行勞動法的域外效力，能夠迫使這些國家的政府承擔(dān)起改善勞動條件之責(zé)任。此外，此類旨在消除雇傭歧視的勞動基準(zhǔn)立法之域外適用，可改變某些與國際規(guī)范相悖的根深蒂固的態(tài)度與習(xí)慣，同理，勞動基準(zhǔn)之域外適用可達(dá)致聯(lián)合國關(guān)注的政治和社會穩(wěn)定，壓迫性的勞動實踐常導(dǎo)致經(jīng)濟剝削和勞工不滿，容易引發(fā)騷亂和社會不穩(wěn)定，承認(rèn)勞工的勞動權(quán)就能使勞工積極融入發(fā)展過程并分享國家的發(fā)展成果。

 

因為通常情況下勞工自己并無能力擺脫困境，故而勞動權(quán)之國際立法試圖改變勞工的生存水準(zhǔn)和工作條件。盡管一些國家原則上認(rèn)可國際勞工標(biāo)準(zhǔn)，比如有的國家雖然批準(zhǔn)了ILO的公約，但在實踐中并沒有嚴(yán)格遵守這些公約，而推行國際勞工標(biāo)準(zhǔn)域外適用之立法能夠彌補勞工所在國勞工政策和法律的不足。美國有關(guān)勞動權(quán)立法通過“胡蘿卜+大棒”手段來迫使國外工廠改善工作條件以符合國際標(biāo)準(zhǔn)。[101]

 

而歐盟通過綁架ILO及其八大核心公約作為享受其貿(mào)易優(yōu)惠措施的先決條件來間接推行其所認(rèn)可的勞動基準(zhǔn)。如在2004年WTO歐共體—關(guān)稅優(yōu)惠案[102]中，上訴機構(gòu)把歐盟條例第8條規(guī)定的勞動權(quán)條款與反毒品安排做了傾向性對比，認(rèn)為勞動權(quán)條款在處理受益國地位申請方面存在實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和詳細(xì)的程序規(guī)定。該標(biāo)準(zhǔn)適用于所有發(fā)展中國家且該標(biāo)準(zhǔn)是客觀的。其出發(fā)點是指前述的ILO八大核心勞工公約以及ILO各指導(dǎo)機構(gòu)做出的評估、評論、決定、建議與結(jié)論。[103]雖然印度后來撤回了其直接針對歐盟GSP方案附加勞動權(quán)條款正當(dāng)性的質(zhì)疑請求，讓我們不能直接看到WTO爭端解決機構(gòu)對待這一問題的態(tài)度與立場，但上訴機構(gòu)傳導(dǎo)出相信歐盟GSP中的勞動權(quán)條款將經(jīng)受得住WTO爭端解決程序質(zhì)疑的強有力的信號。換言之，亦即默許了歐盟GSP方案中附加勞動權(quán)條款的正當(dāng)性，似乎只要其是客觀的、普遍適用的、具有一定操作性的第三方權(quán)威機構(gòu)做出之評估報告就滿足了“客觀標(biāo)準(zhǔn)”之要求。西方支持“人權(quán)入世”[104]的學(xué)者也從該案裁決中看到了希望所在，認(rèn)為：“這表明對GSP法律上的‘審查’已經(jīng)開始，通過這一方式，GSP方案中的人權(quán)條件可被審查。對于如何進(jìn)行審查，WTO程序在未來會提出許多問題。但這意味著，如果其授予、審議、撤銷優(yōu)惠措施是基于國際人權(quán)公約，而不是依照單方標(biāo)準(zhǔn)的話，則GSP體制中的人權(quán)條件很可能被認(rèn)定為合法�！盵105]

 

如果這種判斷正確，則意味著歐盟GSP方案中附加的包括勞動權(quán)條款在內(nèi)的條件在內(nèi)容上表現(xiàn)出的單邊主義、效果上的域外效力性將獲得WTO爭端解決機構(gòu)的認(rèn)可，[106]從而獲得其正當(dāng)性與合法性，該案裁決之后果在某種程度上刺激了歐盟在GSP方案中附加更多內(nèi)容的條件，事實上在2006年歐盟制定的新的為期十年的GSP方案中，其在原來的勞動權(quán)條款、環(huán)境條款之外，又加入了人權(quán)條款，其將人權(quán)條款與勞動權(quán)條款并列，其行文表述為basic human and labor rights，作為申請GSP +（新方案中特別激勵安排）三大基本標(biāo)準(zhǔn)（基本人權(quán)與勞動權(quán)、環(huán)境與良好治理原則）之一，[107]我們姑且稱之為基本人權(quán)與勞動權(quán)條款，新方案中除了要求申請獲得歐盟GSP+的發(fā)展中國家應(yīng)當(dāng)“批準(zhǔn)并積極執(zhí)行”原來的前已述及的八個ILO公約外，還增加要求八個人權(quán)公約（《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《減少種族歧視公約》、《消除對婦女歧視公約》、《禁止酷刑公約》、《兒童權(quán)利公約》、《滅種公約》以及《禁止種族隔離公約》），并將借助相關(guān)國際組織（如ILO與UN相關(guān)人權(quán)機構(gòu)等）的專業(yè)能力，對其執(zhí)行情況加強審核�？梢娫摪覆脹Q之后給歐盟新一輪的GSP方案中的勞動權(quán)條款帶來的重大變化是：將“客觀標(biāo)準(zhǔn)”引人方案中；將勞動權(quán)與基本人權(quán)相捆綁，成為基本人權(quán)和勞動權(quán)條款；進(jìn)一步借助相關(guān)國際組織的專業(yè)能力加強對方案中基本人權(quán)與勞動權(quán)條件執(zhí)行情況的審核。該方案業(yè)已啟動，并將于2015年結(jié)束。

 

正如有學(xué)者所言，現(xiàn)代國際法表現(xiàn)出人本化趨勢，國家和國際兩級的民主、基本人權(quán)、法治和良治，不僅被歐盟法確定為區(qū)域一體化法律體系的核心價值和基本原則，而且正在形成國際共識使其成為普遍性國際組織（如聯(lián)合國）以及一般國際法的核心價值和終極目標(biāo)，凸顯了當(dāng)代國際法和國際法治的人本化趨勢。[108]在此背景下，歐盟采取軟單邊主義（soft unilateralism）路徑，[109]而美國經(jīng)由積極單邊主義（aggressive unilateralism）路徑，[110]雖然兩者在方式上有所不同，但勞動法的道義性已成為其推行勞動法域外效力強有力的倫理基礎(chǔ)，要在此點上占據(jù)道德制高點而滲透其自己的或認(rèn)可的勞動標(biāo)準(zhǔn)，業(yè)已成為一個新的趨勢。

 

（三）勞動法域外效力演進(jìn)之政治基礎(chǔ)—新型帝國理念之貫徹與表現(xiàn)

 

勞動法域外效力之演進(jìn)突破了傳統(tǒng)上勞動法的法律效力框架，其力量源泉往往來源于一國強大所帶來的自信與強權(quán)政治基礎(chǔ)，一個強大的社會總是試圖建立強大的帝國，其影響絕不會限于其國土之內(nèi)，總會想方設(shè)法輻射到地球上每個角落，達(dá)到其霸權(quán)目標(biāo)，彰顯其對世界事務(wù)的霸權(quán)（或者美其名曰為“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”）。

 

但對帝國實施政治控制的方式卻有傳統(tǒng)與現(xiàn)代之分，以英美為例。英國曾經(jīng)是傳統(tǒng)帝國的典型代表，盛極一世時曾號稱“日不落帝國”，其著重通過直接或間接的大量控制他國領(lǐng)土（通常稱之為殖民地）的方式來施加影響，但這種治理方式容易引起殖民地人民的反抗，代價巨大。由于缺乏社會正義，管理難度大，最終迫于歷史潮流，英國退出殖民地，其版圖大大縮水，退居本土，為典型的通過領(lǐng)土控制而建立的傳統(tǒng)帝國。

 

而美國則是現(xiàn)代帝國管理模式之代表，雖然其在20世紀(jì)的早年也經(jīng)歷了短暫的傳統(tǒng)帝國建設(shè)時期，但至“第二次世界大戰(zhàn)”之際，美國的領(lǐng)導(dǎo)人就堅決拋棄了建立傳統(tǒng)帝國之理念，開始建立一種新型帝國的政治控制模式—在并不直接控制外國領(lǐng)土的同時而向外投射本國之影響，其本質(zhì)特征在于不是通過領(lǐng)土控制，而是通過在域外投射力量和加強存在來達(dá)致目標(biāo)，這種新的非正式的帝國主要表現(xiàn)為域外適用性（或者稱之為治外法權(quán)）上，突出表現(xiàn)在以下三個方面：[111]

 

第一，此種域外適用方式首先表現(xiàn)為軍事方面，美國在全球范圍內(nèi)建立了一個龐大的海外軍事基地網(wǎng)絡(luò)，經(jīng)由美國與東道國簽署雙邊“駐軍地位協(xié)議（Status of Forces Agreements，SOFAs）”給予美國軍隊以特別權(quán)利，其免受駐在國政府之管轄，只接受美國法之域外適用。此類SOFAs使得在外國領(lǐng)土上大量部署和調(diào)動永久性駐軍成為可能，這是不用直接兼并外國領(lǐng)土但在其領(lǐng)土上設(shè)置基地戰(zhàn)略的必然要求，反之，海外駐軍和基地使得美國在全球的諸多地區(qū)保持永久性的軍事存在并能夠真正做到向全球投射軍事力量，同時形成包圍并遏制其對手的網(wǎng)絡(luò)。英國歷史學(xué)家湯因比曾以羅馬帝國的統(tǒng)治方式比附美國，其寫道：

 

過去帝國的建立并不僅僅通過征服和吞并，事實上這并非常用的和最有效的手段。例如，當(dāng)我們考慮當(dāng)前美利堅帝國的結(jié)構(gòu)和前景時，羅馬帝國成長的歷史是很有啟發(fā)的。羅馬在它的世界中建立其政治統(tǒng)治權(quán)的方法是通過把弱小鄰國置于其卵翼之下，保護它們不受羅馬的強鄰或是這些國家的強鄰的侵犯。羅馬與這些保護國是條約關(guān)系。法律上，這些國家還保留其原有主權(quán)獨立地位。在領(lǐng)土方面，，羅馬所要求于他們的至多是在某處讓出一小塊地方以建立羅馬的城堡，保護羅馬及其盟國的共同安全。[112]

 

這一比附只能說明兩者在部分形式上有相似之處，但今日美國在全球之影響顯然遠(yuǎn)非古羅馬有限的范圍可比，美國影響所及的乃是一個勢力范圍，并無確定之邊界，在此勢力范圍內(nèi)的成員關(guān)系松散，獨立性也比羅馬帝國的成員大得多。[113]美國此種征服世界的模式截然不同于以往傳統(tǒng)帝國擴張所采用的征服領(lǐng)土、奴役人民，強占資源的模式，美國最高法院早在Insular Cases中就述及，[114]美國雖然可以建立正式帝國，但同時要付出帝國主義的通常代價，諸如管理相隔遙遠(yuǎn)甚至經(jīng)常是反抗性的外國人口、巡邏偏遠(yuǎn)邊境、與反抗力量相對抗以及偶爾還要應(yīng)對暴力造反等，此外還有一種代價，與美國憲法精神相違背，因為美國憲法傳統(tǒng)認(rèn)為真正的專制或非自由治理都是不可取的，在法律上，聯(lián)邦政府不能認(rèn)為合適就對其殖民地實施專橫統(tǒng)治，亦不能對殖民地居民拒絕給予美國憲法之保護，恰如在Dred Scott案[115]所表明的那樣，聯(lián)邦規(guī)則適用于毗鄰的復(fù)雜性早就在一定程度上預(yù)示了此類難處。

 

第二，“第二次世界大戰(zhàn)”之后的美國模式在治外法權(quán)上表現(xiàn)在機構(gòu)層面：美國創(chuàng)設(shè)了一系列建立在規(guī)則基礎(chǔ)上的多邊機構(gòu)，以此來調(diào)和中西方以及民主國家間之政策并在其中充當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)角色。這些機構(gòu)包括但不限于：《關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定》（the General Agreement on Tariffs and Trade，GATT），后演變?yōu)楫?dāng)今的世界貿(mào)易組織（World Trade Organization， WTO）、國際貨幣基金組織（the International Monetary Fund， IMF）、世界銀行（the World Bank）、聯(lián)合國（the United Nations）、北約（the North Atlantic Treaty Organization， NATO）等。此類機構(gòu)涵蓋貿(mào)易、金融、經(jīng)濟、安全、軍事等諸多領(lǐng)域，共同奠定了“第二次世界大戰(zhàn)”后美國領(lǐng)導(dǎo)世界的基本秩序。[116]這些機構(gòu)所創(chuàng)設(shè)的制度本身旨在推行開放而穩(wěn)定的自由貿(mào)易經(jīng)濟制度，其在最有利于美國及其盟國經(jīng)濟的同時，也以自我限定力量之顯性展示而提升其對世界的影響力，弱化傳統(tǒng)帝國通過領(lǐng)土控制之價值存在。

 

第三，此類在戰(zhàn)后側(cè)重施展域外效力的美式帝國表現(xiàn)在法律方面，其背離人們對法律效力的傳統(tǒng)理解，公開推行法律的域外適用來為美國公司維持經(jīng)濟和法律的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)上，美國與其他國家一樣，對法律的域外適用是持克制態(tài)度的，如禁止聯(lián)邦法律域外適用之推定（presumption against extraterritoriality）就被認(rèn)為是美國法中一個經(jīng)久不衰的法律解釋規(guī)則，[117]亦即除非法律有明確規(guī)定或明確的立法意圖表示，否則聯(lián)邦法律只適用于美國境內(nèi)。但自1945年后，美國積極尋求將其國內(nèi)法律的效力擴張至國外，常引起歐洲和亞洲盟國的憤怒。[118]其肇始于1945年的Alcoa案[119]，在隨后的幾十年里，美國國內(nèi)法的諸多領(lǐng)域開始適用于發(fā)生在國外的、由美國公民和外國人從事的但被認(rèn)為對美國國內(nèi)市場產(chǎn)生影響的行為，諸如反壟斷法、證券管理法、出口管理法、商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法、聯(lián)邦稅法以及環(huán)境法等，其推行國內(nèi)法域外適用的政策理由涵蓋保護國內(nèi)安全利益到管理國內(nèi)產(chǎn)業(yè)等。[120]

 

可以確定，美國法的諸多領(lǐng)域與其他國家的國內(nèi)法之規(guī)定有所不同，其主要通過締結(jié)多邊條約的方式加以協(xié)調(diào)，從而創(chuàng)造一種平等的經(jīng)濟競爭平臺，而在其他并非多邊談判話題的法律領(lǐng)域，美國則通過對外國行為人擴張適用美國國內(nèi)法之規(guī)定，只要此類擴張適用有利于美國公司和美國國家利益。而外國行為人囿于試圖維持龐大的美國市場，往往別無選擇只能屈從。經(jīng)由此種將美國國內(nèi)法域外適用的方式來為美國公司在全球范圍內(nèi)保持經(jīng)濟和法律上的穩(wěn)定性，美國本可通過直接控制外國管理之諸多杠桿來達(dá)此目標(biāo)，但與此相反，其避開直接控制，而是追求經(jīng)由國內(nèi)法的域外適用來實現(xiàn)間接控制。[121]如果說美國軍事上的全球布局和多邊機構(gòu)上主導(dǎo)全球游戲規(guī)則的制定是一種顯性霸權(quán)的話，那其通過國內(nèi)法的域外適用來維護美國公司并謀利就是一種隱性霸權(quán)的表現(xiàn)，無時無刻地施加美國影響。如果可以將英國在歷史上通過領(lǐng)土控制所締造的傳統(tǒng)帝國稱之為“殖民帝國”的話，那美國則力求建立一種“法律帝國”。

 

（四）勞動法域外效力演進(jìn)之法律基礎(chǔ)—發(fā)展中的國際法與外國公法適用之支持

 

國際法與外國公法適用的理論與實踐的發(fā)展為勞動法的域外適用提供了法律支持，從而使得勞動法域外效力之推行成為可能。

 

自1648年《威斯特伐利亞公約》（1648 Treaty of Westphalia）起所確立的國家主權(quán)概念，其要義在于強調(diào)國家主權(quán)和領(lǐng)土完整，其在很大程度上規(guī)定了國際法律制度運作之軌跡，[122]亦為外交僵局、軍事對抗與法律爭議埋下種子，即使是20世紀(jì)最為重要的國際組織—聯(lián)合國，也旨在鞏固而非削弱主權(quán)國家之秩序，[123]其核心在于強調(diào)國家對其國內(nèi)事務(wù)之處理具有排他之最高權(quán)力和對國外獨立的特性，二者相互關(guān)聯(lián)密不可分，主權(quán)和獨立往往同時并提，或?qū)⒍哂糜谕灰饬x。[124]因此，作為國際關(guān)系行為框架的國家主權(quán)的首要性本身就表明，一國法律之域外適用影響其他國家及整個國際社會。

 

但是隨著全球化的發(fā)展，技術(shù)突飛猛進(jìn)與交通日益便捷使得全球交易成本與時間大幅縮短、信息化程度愈來愈高，產(chǎn)品的多國生產(chǎn)使得“原產(chǎn)國”（national origin）意義變得模糊和過時，非政府組織在國際事務(wù)中的積極參與以及公私活動之界限日益模糊……這些變化導(dǎo)致各國間日益相互依賴，原來賴以運作的貿(mào)易規(guī)則、管理規(guī)則與國際法規(guī)則面臨諸多挑戰(zhàn)，迫切需要做出調(diào)整；國際法所賴以建立之基礎(chǔ)發(fā)生深刻變化，國家恣意行使國家權(quán)力而無視對其本國公民影響的威斯特伐利亞式國家主權(quán)概念，很多人（包括學(xué)者和政要）對其開始表示懷疑或認(rèn)為已經(jīng)過時，一些西方學(xué)者提出了“現(xiàn)代主權(quán)”（sovereign-modern）的概念。[125]

 

如有學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)的國家主權(quán)概念日益受到不同政治派別的批評，大家似乎都一致認(rèn)為，威斯特伐利亞式國家制度必然滅亡。[126]曾任美國外交官的理查德·哈斯（Richard N. Haass）認(rèn)為，歷史上主權(quán)有四大特點：其一，主權(quán)國家對內(nèi)享有最高的政治權(quán)威和合法的排他性行使強制力的權(quán)力；其二，對過往邊境的活動進(jìn)行有效管理；其三，自由制定對外政策；其四，作為外國政府承認(rèn)之獨立政治實體免受他國之外部干涉。主權(quán)的四大要素雖非絕對，但其對世界秩序之維持奠定了可以預(yù)見之基礎(chǔ)。對當(dāng)今世界而言，這四大要素—國內(nèi)權(quán)力、邊境管控、政策自治與不受干涉，正在以前所未有的方式面臨挑戰(zhàn)。[127]

 

著名學(xué)者斯蒂芬·克拉斯納（Stephen Krasner）教授將主權(quán)概念描述為“組織化的虛偽”（organized hypocrisy）。其認(rèn)為，主權(quán)概念至少包括四種不同的含義，有些是相互重疊的，一是國內(nèi)主權(quán)，指當(dāng)權(quán)者為了有效管理而將國內(nèi)公共權(quán)力組織化；二是相互依存的主權(quán)，指公共權(quán)力管控跨境活動的能力；三是國際法律主權(quán)，指國家或其他實體間的相互承認(rèn)；四是威斯特伐利亞式主權(quán)，指排除外部行為人對國內(nèi)權(quán)力之安排。[128]另一位國際法著名學(xué)者亨利·謝默斯（Henry Schermers）教授認(rèn)為，主權(quán)擁有多種不同方面的含義，但沒有一個是固定不變的，“主權(quán)”概念的內(nèi)容一直在變，尤其是在近些年，國際合作要求所有國家須遵守國際法的一些最低程度的要求，不能依據(jù)主權(quán)而拒絕基本的國際管理，故而依據(jù)國際法國家主權(quán)應(yīng)有所克減，國際社會對主權(quán)政府徹底不能掌控的領(lǐng)土主權(quán)實行接管，其在現(xiàn)存諸多國家的幫助下有足夠的方法和有義務(wù)對主權(quán)政府不能實行有效管理的領(lǐng)土區(qū)域進(jìn)行管理。[129]

 

1992年時任聯(lián)合國秘書長布特羅斯·加利（Boutros-Ghali）在向安理會提交的一份報告中寫道：“尊重國家的基本主權(quán)和領(lǐng)土完整對任何共同的國際進(jìn)步都至關(guān)重要，但絕對和排他性的主權(quán)時代已經(jīng)一去不復(fù)返，其理論不再與當(dāng)今現(xiàn)實相匹配�！盵130]大約在十年之后，聯(lián)合國在應(yīng)對波斯尼亞、索馬里、盧旺達(dá)以及科索沃問題上干預(yù)不力的糟糕表現(xiàn)頗受詬病，時任聯(lián)合國秘書長科菲·安南（Kofi Annan）在1999年提交給聯(lián)合國大會的報告中同樣表達(dá)了對傳統(tǒng)主權(quán)的焦躁之情：

 

無論哪個地區(qū)或國家的人民一旦面臨極端痛苦，如果聯(lián)合國做出積極干預(yù)的新承諾是為了回應(yīng)世界人民支持的話，則其必須公平和持續(xù)地加以實施，畢竟人道是不可分的。……全球化時代需要全球參與……如果從事刑事犯罪行為的國家知道邊境線不再是絕對之抗辯；如果其知道安理會將對違反人道之罪行采取行動，則其不能指望國家主權(quán)的豁免�！绻祟惖募w良知—一種憎恨殘暴、棄絕非正義以及為所有人民謀和平的良知—不能得到聯(lián)合國的最大支持，就將是一個巨大的危險，因其還能從別的地方尋求和平和正義嗎……我們理解的國家主權(quán)和個人主權(quán)的此類發(fā)展將在某些方面招致不信任、懷疑甚至敵意，但這是一個我們應(yīng)該歡迎的發(fā)展。[131]

 

美國著名國際法教授路易斯·亨金（Louis Henkin）曾卓有遠(yuǎn)視地寫道：“至少在法律上，我們大可將主權(quán)這一術(shù)語作為更早時代之遺物置于歷史的舊書架上�！盵132]早在1927年國際常設(shè)法院受理法國訴土耳其的“荷花號”案的裁決中就指出，國際法遠(yuǎn)非禁止國家將其法律和法院的管轄權(quán)擴展至其領(lǐng)土之外的人、財產(chǎn)和行為，在此方面國際法給予國家寬泛的自由裁量權(quán)，這種裁量權(quán)僅在某些案件中受到限制；而對其他案件，各國可自由采用其認(rèn)為最好和最合適之原則。[133]美國《外交關(guān)系法重述（第三次）》也規(guī)定，一國之法律不僅可適用于其境內(nèi)人或物，亦可適用于對其境內(nèi)或?qū)o論身處何國之本國國民產(chǎn)生影響的境外行為。[134]況且歐美法院將其公法適用于域外的外國被告人亦非鮮見之事。[135]有學(xué)者認(rèn)為，今日之國際法并不禁止一國試圖在他國境內(nèi)執(zhí)行其法律，[136]傳統(tǒng)主權(quán)觀念之日益淡化，“現(xiàn)代主權(quán)”概念之提出，深刻改變了國際法之運行基礎(chǔ)，同時為法律的域外效力提供支持。

 

另一方面，外國公法適用的理論與實踐的發(fā)展為包括勞動法在內(nèi)的公法域外適用產(chǎn)生更為直接的影響。早年在國際私法上針對外國公法適用存在一個大家熟知的“公法禁忌”（public lawtaboo）原則，亦稱為“公法禁止原則”，指一國法院不會適用外國公法來裁決案件或執(zhí)行外國法院適用此類公法做出的判決，此種對外國公法不可適用、不予執(zhí)行即構(gòu)成所謂的“公法禁忌”，此概念由安德烈亞斯·洛溫菲爾德（Andreas F. Lowenfeld）首創(chuàng)，[137]隨后盡管有學(xué)者認(rèn)為公法禁忌原則包括兩方面：一是指對外國公法不可適用與不予執(zhí)行，二是指禁止外國公法取代法院地公法得以適用，但傳統(tǒng)上多數(shù)學(xué)者認(rèn)為一般僅指第一種情形。[138]

 

公法禁忌原則在普通法上肇始于歷史上的兩大原則：一是不執(zhí)行外國刑法的原則，1825年，美國首席大法官馬歇爾（Marshall）在The Antelope案中寫道：“沒有哪個國家的法院會執(zhí)行他國之刑法……”[139]此后，該語即成為英美案例中的經(jīng)典引述。二是拒絕執(zhí)行外國財（關(guān)）稅法原則，而該規(guī)則來自于英國曼斯菲爾德勛爵（Lord Mansfield）在Holman案[140]中的論述，公法禁止隨后從刑法與財稅法擴大至所有公法領(lǐng)域，當(dāng)然外國公法適用語境中的“公法”是將純粹的“政治性法律”排除在外的，大多是國家干預(yù)法，包括但不限于勞動法、資源與環(huán)境保護法、反不正當(dāng)競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法、外匯管理法、外貿(mào)法、反壟斷法、價格法、證券法、稅法、金融法、投資法等經(jīng)濟類法律、法規(guī)。

 

這兩條原則本是用以防范公共規(guī)范對個人權(quán)利之千涉，其理論基礎(chǔ)同公私法二元劃分之基礎(chǔ)如出一轍，前者基于犯罪的本地屬性，如在The Antelope案中并不牽涉刑事制裁問題，而是在美國捕獲的船上的奴隸是否應(yīng)該歸還給西班牙和葡萄牙的奴隸商人，有人認(rèn)為美國法院應(yīng)該執(zhí)行西班牙和葡萄牙政府禁止販賣奴隸的聲明，馬歇爾在拒絕這種辯解之時說出上述經(jīng)典話語；而后者本來旨在通過執(zhí)行違反外國關(guān)稅法律之合同來促進(jìn)商業(yè)交易，但至20世紀(jì)，雖然該原則的言辭表達(dá)沒有改變，但其內(nèi)容卻大相徑庭，適用于禁止適用外國稅法和禁止執(zhí)行適用外國稅法之裁決，合同一旦違反外國進(jìn)出口之限制常被宣布為無效合同，其法理基礎(chǔ)也發(fā)生深刻變化—從促進(jìn)商業(yè)交易到與主權(quán)概念相結(jié)合以避免冒犯外國以及運作困難。兩大原則在20世紀(jì)后的存在的正當(dāng)理由主要有三點：操作難度大、拒絕促進(jìn)外國政府利益以及擔(dān)心冒犯外國及其主權(quán)。[141]

 

盡管有學(xué)者認(rèn)為，若放棄公法禁止原則會對國際交易放松規(guī)制，損害公眾利益，主張在國際私法中復(fù)興“公法禁忌”原則，[142]但隨著公私法的日益交融與滲透、經(jīng)濟的全球化發(fā)展與外國公法適用的社會基礎(chǔ)之變化，公法禁止原則的立論基礎(chǔ)逐漸遭到學(xué)者之質(zhì)疑和反對，[143]20世紀(jì)20~30年代的經(jīng)濟危機直接導(dǎo)致西方國家對國家經(jīng)濟的干預(yù)加強，大量“社會立法”出現(xiàn)，其將私法轉(zhuǎn)換成公法，旨在“把私人的活動導(dǎo)向特定的目的并有利于特定的群體”，[144]不僅使得傳統(tǒng)私法公法化現(xiàn)象加著，也促成了勞動法、社會保障法、反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、外匯管制法、環(huán)境保護法等一系列混合法的出現(xiàn)。如前所述，學(xué)界對其法律性質(zhì)仍有爭論，有學(xué)者認(rèn)為，就立法目的、規(guī)制手段而言，此類法律對社會整體秩序和利益的考慮明顯超越了對私人利益之考量，其公法屬性大于私法屬性，大多數(shù)混合法是對再分配的調(diào)整和社會公平的矯正，其代表了當(dāng)代國家對社會弱勢群體的關(guān)懷，也表現(xiàn)了當(dāng)代國際私法對“實質(zhì)正義”的追求與保護弱者[145]、維護社會整體利益的初衷，故在涉外經(jīng)濟糾紛中，混合法的域外適用有著更加正當(dāng)?shù)睦碛�，它是對歷史潮流的順應(yīng)。[146]

 

尤其在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，受傳統(tǒng)公法規(guī)制活動之影響往往跨越現(xiàn)實國界，基于各國法律之差異，公法之間的沖突在所難免，有學(xué)者進(jìn)而認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)對國際私法最大的沖擊是使公法之沖突成為一種普遍的法律現(xiàn)象。[147]司法實踐中不乏此類案例，如1995年和1996年德國的兩起案例都涉及了德國刑法的域外適用。[148]而為了施加國際影響和應(yīng)對跨境挑戰(zhàn)，美國公法的域外適用更是相當(dāng)普遍。[149]至此，外國公法的適用已在所難免，于是在國際條約和國內(nèi)立法方面出現(xiàn)了外國公法適用的立法例。

 

國際層面較早正式而全面承認(rèn)外國公法可適用性的規(guī)范當(dāng)數(shù)1975年《威斯巴登決議》（The Wiesbaden Resolution），[150]該年國際法協(xié)會聚會德國威斯巴登，對外國公法規(guī)范在國際糾紛中的可適用性做出該決議，其對外國公法先驗的不可適用觀點進(jìn)行了批判，吹響了在國際條約中規(guī)定外國公法適用規(guī)范的號角。1980年《合同之債法律適用公約》（Convention on the Law Applicableto Contractual Obligations， Rome 1980，又稱《羅馬公約》）其第7條“強制性規(guī)則”對外國公法的可適用性有所規(guī)定，該條第一款規(guī)定：“根據(jù)本公約適用一國法律時，如情況表明，合同與另一國有密切聯(lián)系，且依該另一國之法律，無論何種法律適用于該合同，此類強制性規(guī)則應(yīng)予適用，則該另一國之強制性規(guī)則得認(rèn)為有效。在考慮此種強制性規(guī)則是否有效時，應(yīng)慮及其性質(zhì)和目的以及適用或不適用之后果�！贝送�，1978年5月14日締結(jié)，1992年5月生效的《海牙代理法律適用公約》（Convention on the law Applicable to Agency）、1985年7月1日締結(jié)，1992年1月1日生效的《海牙信托法律適用及其承認(rèn)公約》（Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition）、1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》（Convention on the Law Applicableto Contracts for the International Sale of Goods） 、 1994年《美洲國家間國際合同法律適用公約》（Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts）都有類似之規(guī)定。[151]

 

隨著國際層面相關(guān)國際公約對外國公法可適用性之認(rèn)可，晚近許多國家的國內(nèi)立法亦規(guī)定了公法規(guī)范的可適用性，其中最具代表性的當(dāng)數(shù)1987年12月18日頒布，2007年1月1日修訂的《瑞士聯(lián)邦國際私法典》（Switzerland' s Federal Code on Private International Law），其第13條規(guī)定：“本法對外國法之參考，包括所有依該外國法適用于該案件事實的法律規(guī)定，不得僅以該外國法律規(guī)定被認(rèn)為具有公法性質(zhì)而排除其適用�！逼涿鞔_將外國公法規(guī)范包含在準(zhǔn)據(jù)法的范圍之內(nèi)，對外國公法適用持開放態(tài)度；其第19條第一款更進(jìn)一步規(guī)定：“如果依據(jù)瑞士法律，一方當(dāng)事人之合法的重大利益關(guān)切要求適用本法之外的另一國法律之強制性規(guī)定，且該案與其有密切聯(lián)系，則可考慮適用該另一國法律之強制性規(guī)定。”該條第二款規(guī)定：“在做出上述考慮時，要慮及該條款之目的以及其適用是否對依據(jù)瑞士法律得出一個妥適裁決產(chǎn)生影響。”[152]

 

此后，1994年生效的加拿大《魁北克國際私法典》規(guī)定魁北克的強制性公法必須適用，如果其他國家的強制性公法規(guī)范與案情有密切聯(lián)系，亦可得到直接適用。1998年《突尼斯國際私法典》、1999年《白俄羅斯共和國民法典》、《韓國2001年修正國際私法》、2002年生效的《俄羅斯民法典》、2004年《比利時國際私法典》、2009年《奧地利聯(lián)邦國際私法典》中都有諸如此類之規(guī)定。[153]

 

可見，隨著國際法主權(quán)限制理論之發(fā)展，國家主權(quán)原則的相對性為外國公法之適用掃除了主權(quán)上之障礙，而外國公法適用理論與實踐的發(fā)展則成為時代發(fā)展之潮流，就連一貫推崇“美國例外論”（American Exceptionalism）[154]的美國，其最高法院亦開始援用外國法，從而引發(fā)了全國范圍的激烈辯論，一些自由派大法官和學(xué)者支持援用外國法，[155]國際勞工組織亦推動國內(nèi)法院將國際勞動法運用于國內(nèi)法的司法裁決中。[156]在這樣的歷史背景下，勞動法無論是作為混合法，還是被視為公法，其域外適用在所難免。

 

 

 

 

注釋：

本文系作者主持的江蘇省教育廳課題“勞動法的域外效力研究”（2011SJB820016）的階段性成果。

 [1]參見陳繼盛：《勞動思想史要義》，（臺灣）臺灣勞動學(xué)會2011年版，第268~269頁。

 [2]See Roger Blanpain， European Labor Law（11 ih revised edition），the Netherlands: Kluwer Law International，2008，p. 29.

 [3]參見李慧穎：“中國啟動‘宣傳月’提升中國公民海外文明與安全”，載 xinhuanet. corn/politics/2009-07/09/content-11682098.htm，最后訪問時間：2013年9月6日。

 [4]參見李坤剛：“涉外勞務(wù)應(yīng)納入勞動爭議處理范圍—由一起涉外勞務(wù)派遣案引發(fā)的思考”，《中國勞動》2009年第6期，第46頁。

 [5]參見商務(wù)部合作司：“2012年1 -5月份我國對外勞務(wù)業(yè)務(wù)簡明統(tǒng)計”，載 mofcom. gov. cn/aarticle/date/201206/20120608194765.html，最后訪問時間： 2013年9月6日。

 [6]參見李湘寧、張有義：“‘三非’清‘法’”，《財經(jīng)》2012年第17期，第133頁。

 [7]參見張哲：“2009年度中國人海外安全報告”，載《南方周末》2010年1月28日，第B11版。

 [8]參見胡永慶：“論公法規(guī)范在國際私法中的地位—‘直接適用的法’問題的展開”，《法律科學(xué)》1999年第4期，第90頁。

 [9]參見沈同仙：《勞動法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第19頁。

 [10]參見周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第83頁。

 [11]參見陳朝璧：《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第21~22頁。

 [12]參見郭明政：“社會法之概念、范疇與體系—以德國法制為例之比較觀察”，《政大法律評論》第58期，第374~376頁。

 [13]參見郝鳳鳴：“法國社會安全法之概念、體系與范疇”，《政大法律評論》第58期，第381~383頁。

 [14]參見蔡茂寅：“社會法之概念、體系與范疇—以日本法為例之比較觀察”，《政大法律評論》第58期，第395~397頁。

 [15]參見黃越欽：《勞動法新論》（修訂三版），臺灣翰蘆圖書出版有限公司2006年版，第500頁。

 [16]參見陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》（第2版），法律出版社2006年版，第231~240頁。

 [17]See Simon Deakin&Gillian S Morris， Labor Law（4th ed），Oxford: Hart Publishing， 2005，pp.65~69.

 [18]See Katherine V. W. Stone， Flexibilization， Globalization&Privatization: Three Challenges to Labor Rights in Our Time， in Brian Bercusson&Cynthia Estlund （eds），Regulating Labor in the Wake of Globalization， Oxford Hart Publishing， 2008，p. 115.

 [19]See Harry Arthurs， Who' s Afraid of Globalization? Reflections on the Future of Labor Law， in John D. R.Craig&S. Michael Lynk（eds），Globalization and the Future of Labor Law，Cambridge : Cambridge University Press，2006，p. 59.

 [20]參見周永坤：《法理學(xué)—全球視野》（第二版），法律出版社2004年版，第101頁。

 [21]參見張利民：《經(jīng)濟行政法的域外效力》，法律出版社2008年版，第16頁。

 [22]參見中國社科院語研所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第5版），商務(wù)印書館2005年版，第16~69頁。

 [23]參見沈涓：《中國區(qū)級沖突法研究》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第1頁。

 [24]參見前注[20]，周永坤書，第107頁。

 [25]See Bryan A. Garner， Black's Law Dictionary （Ninth Edition），St. Paul : MN: West/Thomas Reuters， 2009，p. 1611.

 [26]參見盧云主編：《法理學(xué)》，四川人民出版社1993年版，第365頁；卓澤淵主編：《法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社1998年版，第70頁。

 [27]參見前注[25]，Bryan A. Garner書，第666頁。

 [28]參見前注[21]，張利民書，第17頁。

 [29]參見前注[20]，周永坤書，第107頁。

 [30]參見薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第522頁。

 [31]See Lea Brilmayer&Charles Norchi， Federal Extraterritoriality and Fifth Amendment Due Process， Harvard LawReview， vol. 105，1992， pp. 1217~1218，note 3.

 [32]Indep. union   of Flight Attendants v. Pan Am. World Airways， Inc， 923 F. 2d 678，685 n. 1 （9th Cir. 1991）（Nelson， J.，dissenting）。

 [33]See Austen L. Parrish， Reclaiming International Law from Extraterritoriality， Minnesota Law Reiview，vol. 93，2008~2009，p. 818，note 15.

 [34]See Frank Balzano， Comment， Extraterritorial Application of the National Labor Relations Act， University of Cincinnati Law Review， vol. 62， 1993，p. 573.

 [35]See Jonathan Turley， Legal Theory: “When in Rome”:Multinational Misconduct and the Presumption Against Extraterritoriality， Northwest University Law Review， vol. 84， 1990， p. 599，note 6.

 [36]See Environmental Defense Fund， Inc. v. Massey， 986 F. 2d 528（D. C. Cir. 1993），at 531.

 [37][英]詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》（第1卷第1分冊），王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第327~328頁。

 [38]參見姚壯、任繼圣：《國際私法基礎(chǔ)》，中國社會科學(xué)出版社1981年版，第22頁。

 [39]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第64頁。

 [40]羅昌發(fā)：《貿(mào)易與競爭之法律互動》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第67~68頁。

 [41]前注[21]，張利民書，第21頁。

 [42]參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第96頁。

 [43]劉鐵錚、陳榮傳：《國際私法論》（修訂5版），三民書局2011年版，第9頁。

 [44]參見呂巖峰：“刑法的域外效力辨析—來自國際私法學(xué)的觀照”，《法制與社會發(fā)展》1998年第4期，第49~50頁。

 [45]參見前注[43]，劉鐵錚、陳榮傳書，第9頁。

 [46]高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第1卷），中國人民大學(xué)出版社1993年版，第291~292頁。

 [47]參見席濤：“國際私法中的域外效力問題研究”，西南政法大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，第9~10頁。

 [48]參見王中美：《競爭規(guī)則的國際協(xié)調(diào)》，人民出版社2005年版，第46頁。

 [49]參見前注[25]，Bryan A. Garner書，第929頁。

 [50]參見前注[30]，薛波主編書，第755頁。

 [51]參見前注[25]，Bryan A. Garner書，第927~928頁。

 [52]參見倪征:《國際法中的司法管轄問題》，世界知識出版社1985年版，第1~2頁。

 [53]參見前注[37]，[英]詹寧斯、瓦茨修訂書，第327頁。

 [54]See Sarah H. Cleveland， Embedded International Law and the Constitution Abroad， Columbia Law Review， vol.110， 2010， p.232.

 [55]See Restatement （Third） of the Foreign Relations Law of the United States § 464（1987）（stating diplomats are immune “from the exercise by the receiving state of jurisdiction to prescribe in respect of acts or omissions in the exercise of the agent' s official functions， as well as from other regulation that would be incompatible with the agent's diplomatic status”）。

 [56]同上，Restatement （Third） of the Foreign Relations Law of the United States § 402（1987）&cmts. d-h（recognizing jurisdiction to prescribe on these grounds）。

 [57]韓德培主編：《現(xiàn)代國際法》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第112頁。

 [58]See American Banana Co.v.United Fruit Co，213 U. S. 347，at 356~357.

 [59]The ILO， Standard Setting and Globalization， Report of the Direct-General， International Labor Conference，85th Session， Geneva， 1997，'Introduction'，p. 5.

 [60]Global Markets and National Politics， pp.384~402， in D. Held&A. McGrew （eds），The Global Transformations Reader （2nd edn），Cambridge: Polity Press， 2003，p. 386.

 [61]參見[西班牙]奎拉姆·德拉德赫薩：《全球化博弈》，董凌云譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第53~58頁。

 [62]參見陳立虎：《當(dāng)代國際貿(mào)易法》，法律出版社2007年版，第179~183頁。

 [63]參見余勁松：《跨國公司法律問題專論》，法律出版社2008年版，第427~428頁。

 [64]See Patrick Macklem， Labor Law Beyond Borders， Journal of International Economic Law， vol. 5，2002， pp.605 ~645.

 [65]美國的ADA （The Americans with Disabilities Act）（《美國殘疾人法》）、ADEA （The Age Discrimination in Employment Act）（《美國雇傭年齡歧視法》）與Title VII （Title VII of the Civil Rights Act）（《美國民權(quán)法》第7節(jié)）存在域外效力之規(guī)定，而EPA （The Equal Pay Act）（《美國平等工資法》）、FMLA （The Family and Medical Leave Act）（《美國家庭和醫(yī)療休假法》）、FLSA （The Fair Labor Standards Act）（《美國公平勞動基準(zhǔn)法》）、NLRA （The National Labor Relations Act）（《美國勞資關(guān)系法》）、LMRDA （The Labor Management Reporting and Disclosure Act）（《美國勞動管理報告與披露法》）、FELA （The Federal Employer's Liability Act）（《美國聯(lián)邦雇主責(zé)任法》）與ERISA （the Employee Retirement Income Security Act）（《美國雇員退休收人保障法》）等都未明確規(guī)定其域外效力。

 [66]See Carson Sprott， Competitive and Fair: The Case for Exporting Stronger Extraterritorial Labor and Employment Protection， Hastings International and Comparative Law Review， vol. 33，2010，pp. 479~500.

 [67]See O. Kahn-Freund， A Note on Status and Contract in British Labor Law， Modern Law Review， vol.30， 1967，p. 640.

 [68]See Felice Morgenstern and Blaise Knapp， Multinational Enterprises and the Extraterritorial Application of Labor Law， International and Comparative Law Quarterly， vol. 27，1978，pp. 770~771.

 [69]同上，第771~773頁。

 [70]The ILO Declaration of Fundamental Principles and Rights at Work （1998）。The Eight Conventions are the Freedom of Association and Protection of the Right to Organize Convention 1948 （C87）《結(jié)社自由及保護組織權(quán)公約》，中國尚未批準(zhǔn)）；the Right to Organize and Collective Bargaining Convention 1949 （C98）（《組織權(quán)和集體談判權(quán)公約》，中國尚未批準(zhǔn)）；the Forced Labor Convention 1930 （C29）（《強迫勞動公約》，中國尚未批準(zhǔn)）；the Abolition of Forced Labor Convention 1957 （C105 ）（《廢止強迫勞動公約》，中國尚未批準(zhǔn)）；the Minimum Age Convention 1973 （C138）（《最低就業(yè)年齡公約》，中國已批準(zhǔn)）；the Worst Forms of Child Labor Convention 1999（C182）（《禁止和立即消除最惡劣形式的童工公約》，中國已批準(zhǔn)）；the Equal Remuneration Convention 1951（C100）（《同酬公約》，中國已批準(zhǔn)）；and the Discrimination （Employment and Occupation） Convention 1958（Clli）[《（就業(yè)和職業(yè)）歧視公約》，中國已批準(zhǔn)].此八大公約構(gòu)成ILO認(rèn)定的最為重要的勞動權(quán)體系，作為保障勞動權(quán)的底線對待。

 [71]See Clyde Summers， NAFTA's Labor Side Agreement and International Labor Standards， Journal of Small&Emerging Business Law， vol. 3，1999，pp. 173~187.

 [72]參見Final-Official_ITUC_TransPacific_Partnership_Labor_Chapter. pdf，載 pdf.，最后訪問時間：2013年10月30日。

 [73]See James Atleson， Lance Compa， Kerry Rittich， Calvin William Sharpe&Marley S. Weiss， International Labor Law : Cases and Materials on Workers'Rights in the Global Economy， St. Paul : Thomson/ West ， 2008，p. 223~473.

 [74]See Alexandra Harney，The China Price-The True Cost of Chinese Competitive Advantage, New York: The Penguin Press, 2009, p.5.

 [75]參見林振賢：《新版勞基法的理論與實務(wù)》，捷太出版社2004年版，第60~61頁。

 [76]參見社評：“富士康加薪的博弈缺失”，《財經(jīng)》2012年第7期，第16頁。

 [77]作為法律原則的域外適用，一般認(rèn)為其首要含義是指禁止一國將法律適用于不在其國境內(nèi)之任何人。因此一國不能制定旨在支配他國境內(nèi)雇傭關(guān)系的法律，如果這樣做顯然將侵犯他國主權(quán)。其二，作為例外情況，國家可以對國外之行為進(jìn)行規(guī)制以及保護國外之本國公民和公司法人之權(quán)利，只要這樣做并不要求當(dāng)事人違反其所居住、工作和從事生意國家的法律即可，故而如果一國確實希望將其勞動法的域外效力覆蓋至外派國外之雇員和雇主，其可通過在國內(nèi)立法中做出明確規(guī)定或表明國外之行為對國內(nèi)產(chǎn)生重大影響來達(dá)此目的。參見David P. Currie， Herman Hill Kay&Larry Kramer， Conflict of Laws:Cases-Comments-Questions （6th ed.），St. Paul，Minnesota: West Group， 2001，p. 733. Katherine Van Wezel Stone， Labor and the Global Economy: Four Approaches to Transnational Labor Regulation， Michigan Journal of International Journal， vol. 16，1995，p. 987 .

 [78]See Harry Arthurs， Extraterntonality by Other Means: How Labor Law Sneaks Across Borders， Conquers Minds， and Controls Workplaces Abroad， Stanford Law and Policy Review， vol. 21，2010， p.527.

 [79]這句話在1919年的《凡爾賽合約》第427條以及1944年的《費城宣言》中皆有宣示。

 [80]See Bob Hepple， Labor Laws and Global Trade， Oxford: Hart Publishing， 2005，p. 13.

 [81]See Part XIII， Section 1，Recitals: “Whereas also the failure of any nation to adopt humane conditions of labor is an obstacle in the way of other nations which desire to improve the conditions in their own countries.”

 [82]See A. C. L. Davies， Perspectives on Labor Law （2nd ed.），Cambridge: Cambridge University Press， 2009，p. 39.

 [83]See Eugene Wambaugh， Workmen's Compensation Acts-Their Theory and Their Constitutionality， Harvard Law Review，vol. 25， 1911~1912， pp.129~131.

 [84]參見前注[75]，林振賢書，第57~61頁。

 [85]See Bob Hepple， Factors Influencing the Making and Transformation of Labor Law in Europe， in Guy Davidov&Brian Langille （eds），The Idea of Labor Law，Oxford. Oxford University Press， 2013，p. 30.

 [86]See Richard A. Epstein， Forbidden Grounds:The Case Against Employment Discrimination Laws， Cambridge:Harvard University Press， 1992； R. A. Epstein， In Defense of the Contract at Will， University of Chicago Law Review， vol. 51，1984， pp.947~982； and R. A. Epstein， A Common Law for Labor Relations ； A Critique of the New Deal Labor Legislation， Yale Law Journal， vol. 92， 1983，pp. 1357~1408.

 [87]參見Hugh Collins， Theories of Rights as Justifications for Labor Law，載前注[85]，Guy Davidov&Brian Langille書，第140~153頁。

 [88]同上，第137頁。

 [89]參見Brian Langille， Labor Law's Theory of Justice，載前注[85]，Guy Davidov&Brian Iangille書，第103頁。

 [90]其第7條規(guī)定了反對歧視的權(quán)利，第23條、24條規(guī)定了工作權(quán)、工資、工時、結(jié)社自由與公正勞動條件、不受歧視的權(quán)利。

 [91]《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》專注于個人物質(zhì)需要方面的經(jīng)濟和社會權(quán)利，如健康權(quán)、住房權(quán)利、社會保障權(quán)利、最低工資、最高工時合理限定等，詳見其第6、7、8、9、10、11條等。

 [92]該公約側(cè)重于個人作為自由民主社會中之公民身份所應(yīng)享有的權(quán)利，如免受酷刑或不公正審判的權(quán)利、表達(dá)自由和選舉自由、結(jié)社自由和免受歧視的權(quán)利等，其中第22條規(guī)定的結(jié)社自由與第26條規(guī)定的不受歧視與勞動法相關(guān)。

 [93]其第11條規(guī)定了和平集會權(quán)、包括自由組建和加人工會的結(jié)社自由權(quán)利，第14條規(guī)定了不受歧視的權(quán)利。

 [94]See Lance A. Compa and Stephen F. Diamond， Human Rights，Labor Rights and International Trade（Ist paperback ed.），Philadelphia: University of Pennsylvania Press， 2003.

 [95]國內(nèi)文獻(xiàn)可參見邊永民：“以美國和歐盟為主導(dǎo)的自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議中的勞工保護問題研究”，載沈四寶、王軍主編：《國際商法論叢》（2010年第10卷），法律出版社2010年版，第9~25頁；孫國平：“歐盟普惠制（GSP）中的勞動權(quán)條款研究—基于中國大陸的視野”，《月旦財經(jīng)法雜志》2013年第33期，第193~225頁；國外文獻(xiàn)可參見前注[80]，Bob Hepple書；前注[73]，James Atleson， Lance Compa， Kerry Rittich， Calvin William Sharpe&Marley S. Weiss書。

 [96]See James Crawford， Brownlie' s Principles of Public International Law （8th edition），Oxford: Oxford University Press， 2012，p. 467.

 [97]前注[55]，Restatement （Third） of the Foreign Relations Law of the United States § 404（1987）。

 [98]See generally Hague Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft， 22 U. S. T. 1641，T. I. A.S. 7192（1971）；Montreal Convention for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Civil Aviation， 24 U. S.T. 565，T. I. A. S. 7570（1973）。

 [99]參見前注[55]，Restatement（Third）of the Foreign Relations Law of the United States § 404（1987），comment b.

 [100]參見前注[21]，張利民書，第127頁。

 [101]See James Michael Zimmerman， Extraterritorial Employment Standards of the United States : The Regulation of the Overseas Workplace， New York: Quorum Books， 1992， pp. 167~168.

 [102]本案全稱為：歐共體—對發(fā)展中國家給予關(guān)稅優(yōu)惠的條件。參見Panel Report and Appellate Body Report， European Communities-Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries（EC-Preferences），WT/DS246/R and WT/DS246/AB/R， adopted 20 April2004.

 [103]See Council Regulation 2501/2001，Arts 14. 1，19 and 28.3.

 [104]建議將人權(quán)條款納入WTO體系之中，人權(quán)條款之內(nèi)容要廣于勞動權(quán)條款。關(guān)于人權(quán)與國際貿(mào)易的關(guān)系，參見Thomas Cottier， Joost Pauwelyn&Elisabeth Biirgi， Human Rights and International Trade， New York: Oxford University Press， 2005.

 [105]James Harrison， The Human Rights Impact of the World Trade Organization， Oxford: Hart Publishing， 2007，p. 116.

 [106]See Maureen lnsh， GSP Tariffs and Conditionality. A Comment on EC-Preferences， Journal of World Trade，vol. 41，2007，pp. 683~698.

 [107]See EC Commission Communication， Developing countries， international trade and sustainable development:the function of the Community' s generalized system of preferences（GSP） for the ten-year period from 2006 to 2015，7 Jul. 2004，COM （2004） 461 final， OJC 242 （29.9.2004）。

 [108]參見曾令良：“中國踐行國際法治30年：成就與挑戰(zhàn)”，教育部人文社會科學(xué)重點研究基地、武漢大學(xué)國際法研究所主辦：《武大國際法評論》（第14卷第1期），武漢大學(xué)出版社2011年版，第17~18頁。

 [109]參見前注[80]，Bob Hepple書，第101頁。

 [110]See Philip Alston， Labor Rights Provisions in US Trade Law:'Aggressive Unilateralism‘？，Human Rights Quarterly， vol. 15，1993，p. 1~35.

 [111]See Kai Raustiala， Empire and Extraterritoriality in Twentieth Century America， Southwestern Law Review，vol.40， 2010~2011，pp. 612~614.

 [112]Arnold Toynbee， America and the World Revolution， London: Oxford University Press， 1962，pp. 29~30.

 [113]參見資中筠：《坐觀天下—資中筠自選集》，廣西師范大學(xué)出版社2011年版，第164頁。

 [114]指1898年美西戰(zhàn)爭結(jié)束之際，美國贏得對波多黎各島、關(guān)島以及菲律賓島的控制權(quán)，這些島嶼的政治前途在全美引起了激烈爭議，許多人認(rèn)為美國作為一個深受殖民磨煉的國家怎能在贏得獨立的一百年后就開始建立自己的殖民帝國，美國最高法院居中斡旋，其在9個有關(guān)此類島嶼的系列案件中表明了觀點，釋解了曠日持久的政治爭吵。這一系列案件被統(tǒng)稱為Insular cases: De Lima v. Bidwell， 182 U. S. 1 （1901） ； Goetze v. United States， 182 U. S. 221 （1901）；Grossmanv.United States， 182 U. S. 221（1901）；Dooleyv.United States， 182 U. S. 222（1901）（'Dooley I’）；Armstrong v. United States， 182 U. S. 243（1901）；Downes v. Bidwell， 182 U. S. 244（1901）；Huus v. New York&Porto Rico Steamship Co，182 U. S. 392（1901）；Dooleyv.United States， 183 U. S. 151（1901）（‘Dooley II’）and Fourteen Diamond Ringsv.United States， 183 U. S. 176（1901）。See Krishanti Vignarajah， The Political Roots of Judicial Legitimacy: Explaining the Enduring Validity of the Insular Cases， University of Chicago Lau Review， vol. 77，2010， p.781~789.

 [115]See Scott v. Sanford， 60 U. S. 393（1856）。

 [116]See the discussion in G. John Ikenberry， After Victory: Institutions，Strategic Restraint， and the Rebuilding of Order After Major Wars， Ch.6 （2001）。

 [117]See Morrison v. National Australia Bank Ltd.，130 S. Ct. 2869 （2011）。

 [118]See Kal Raustiala， Does the Constitution Follow the Flag: The Evolution of Territoriality in American Law 60（2009），p. 95.

 [119]參見United Statesv.Aluminum Co. of Am.，148 F. 2d 416，443 （2d Cir. 1945）。[法院判決支持對域外的非美國國民適用美國的謝爾曼法（Sherman Act），認(rèn)為根據(jù)國際規(guī)范美國有權(quán)對其管轄。]

 [120]See James Michael Zimmerman， Extraterritorial Employment Standards of the United States: The Regulation of the Overseas Workplace， New York: Quorum Books， 1992，p. 160.

 [121]參見前注[111]，Kal Raustiala文，第614頁。

 [122]See Jeffrey A. Meyer， Dual Illegality and Geo-ambiguous Law: A New Rule for Extraterritorial Application of US Law， Minnesota Law Review， vol. 95，2010， p. 121.

 [123]See UN Charter art. 2， para. 1（“The Organization is based on the principle of the sovereign equality of all its members.”）

 [124]參見周鯁生：《國際法》（上冊），商務(wù)印書館1981年版，第75頁。

 [125]See John H. Jackson， Sovereignty，the WTO and Changing Fundamentals of International Law，Cambridge:Cambridge University Press， 2006，p. 57.

 [126]See Alfred van Staden&Hans V.ollaard， The Erosion of State Sovereignty: Towards a Post-Territorial World?，in Gerald Kreijen et al.（eds.），State Sovereignty and International Governance， Oxford : Oxford University Press， 2002，op. 167~168.

 [127]參見Richard N. Haass， Sovereignty: Existing Rights， Evolving Responsibilities， Remarks at the School of Foreign Service and the Mortara Center for International Studies， Georgetown University（Jan. 14，2003），載 edu. /sfs/documents/haass_sovereignty 20030114. pdf，最后訪問時間：2013年12月22日。

 [128]See Stephen D. Krasner， Sovereignty: Organized Hypocrisy， Princeton: Princeton University Press， 1999， p.9.

 [129]參見Henry Schermers，Different Aspects of Sovereignty，載前注[126]，Gerald Kreijen et al.書，第185、192頁。

 [130]An Agenda for Peace-Preventive Diplomacy， Peacemaking， and Peace-Keeping， Report of the Secret-General，UN Doc. A/47/277-S/24111，para. 17（1992），UN Sales No. E95. 1. 15（1995）。

 [131]Kofi A. Annan， Secretary -Genaral's Speech to the 54'`' Session of the General Assembly， UN Doc. SG/SM/7136 （1999）

 [132]Louis Henkin， International Law: Politics and Values， The Netherlands: Kluwer Law International， 1995，p. 10.

 [133]See S. S. Lotus（Fr. v. Turk.），[1927] P. C. I. J（ser. A） No. 10， at 19（“Far from laying down a general prohibition to the effect that States may not extend the application of their laws and the jurisdiction of their courts to persons， property and acts outside their territory，[international law] leaves them in this respect a wide measure of discretion which is only limited in certain cases by prohibitive rules； as regards other cases， every State remains free to adopt the principle which it regards as best and most suitable.”）

 [134]See Restatement （Third） of Foreign Relations Law § § 402（1）（c）&402 （2）。

 [135]參見Joined Cases 89，104， 114， 116，117&125-29/85，人hlstrom Osakeyhtio，[1988]E. C. R. 5193，5242~5244 （E. C. J）（基于對歐共體造成影響而對外國被告適用《歐共體條約》第85條并認(rèn)為基于效果原則而行使域外管轄權(quán)并不違反國際法）；Hartford Fire Ins. Co. v. California， 509 U. S. 764， 769 （1993）（基于對美國造成實質(zhì)影響而對外國被告適用美國《謝爾曼法》）。

 [136]See Hans W Baade，The Operation of Foreign Public Law， Texas International Law Journal， vol. 30， 1995，p. 483.

 [137]See Andreas F. Lowenfeld， Public Law in the International Arena: Conflict of Laws， International Law， and Some Suggestions for Their Interaction， Recueil Des Cours， vol. 163，1979-11， p.311，322~326.

 [138]See William S. Dodge， Breaking the Public Law Taboo， Harvard International Law Journal，vol. 43，2002，p.161~162.

 [139]23 U. S.（1 Wheat.）66， 123（1825）

 [140]See Holman v. Johnson， 98 Eng. Rep. 1120， 1121（K. B. 1775）。

 [141]參見前注[138]，William S. Dodge文，第165~170頁。

 [142]See Philip McConnaughay， Reviving the'Public Law Taboo'in International Conflict of Laws， Stanford Journal of International Lau，vol. 35，1999，p. 310.

 [143]參見William S. Dodge， The Public-Private Distinction in the Conflict of Laws， Duke Journal of Comparative&International Law，vol. 18，2007~2008，pp. 371~394.前注[138]，William S. Dodge文，第208~235頁。

 [144][英]弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第1卷），鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000年版，第47頁。

 [145]參見屈廣清等：《國際私法之弱者保護》，商務(wù)印書館2011年版；又見曲波：《國際私法本體下弱者利益的保護問題》，法律出版社2009年版。

 [146]參見何其生、孫慧：“外國公法適用的沖突法路徑”，載前注[108]，教育部人文社會科學(xué)重點研究基地、武漢大學(xué)國際法研究所主辦書，第200頁。

 [147]參見肖永平、李臣：“國際私法在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下面臨的挑戰(zhàn)”，《中國社會科學(xué)》2001年第1期，第100~112頁。

 [148]第一個案件是一家美國計算機服務(wù)公司在其位于美國的服務(wù)器上發(fā)布的含有兒童色情和暴力內(nèi)容的網(wǎng)頁內(nèi)容致使其位于德國子公司的負(fù)責(zé)人受到德國刑法處罰的案件。該案中，德國子公司負(fù)責(zé)維護美國母公司服務(wù)器與德國網(wǎng)頁的電話連線，但德國網(wǎng)絡(luò)并不與該德國公司直接發(fā)生聯(lián)系，而是經(jīng)由美國母公司的服務(wù)器獲取信息。當(dāng)?shù)聡鴻z察官告知德國子公司其母公司發(fā)送的282個新聞組名單中都含有涉及兒童的色情內(nèi)容和極端暴力的內(nèi)容觸犯德國刑法時，該公司的負(fù)責(zé)人菲利克斯·薩姆將此事通告美國母公司，雖頗費周折，美國母公司最終還是開放了這些新聞組，致使菲利克斯·薩姆被德國法院判處刑罰。同上，第100~112頁。第二個案件起因于一個德裔加拿大人恩斯特·青德爾利用德國電信公司下屬的兩個分公司的計算機網(wǎng)絡(luò)傳播反猶太人和煽動種族仇恨的宣傳品，根據(jù)德國《反納粹和反刑事犯罪法》，恩斯特·青德爾的行為構(gòu)成犯罪。德國電信公司雖然事后中斷了恩斯特·青德爾的網(wǎng)址，但其電子出版物在位于美國加州的網(wǎng)絡(luò)公司相連的計算機上仍可郵寄。該美國公司拒絕撤掉恩斯特·青德爾的材料，理由是美國憲法保護言論自由。于是德國依據(jù)其刑法不僅終止接通恩斯特·青德爾的網(wǎng)頁接口，還中斷了接通該美國網(wǎng)絡(luò)公司其他1500個網(wǎng)址接口。參見何其生：《電子商務(wù)的國際私法問題》，法律出版社2004年版，第173頁。

 [149]See Developments in the Law: Extraterritoriality， Harvard Law Review，vol. 124， 2010~2011，pp. 1226~1304. Also see Austen L. Parrish， Reclaiming International Law from Extraterritoriality， Minnesota Law Review， vol. 93，2008~2009，p. 818.

 [150]參見The Wiesbaden Resolution 1975，載 pdf，最后訪問時間：2014年3月24日。

 [151]《海牙代理法律適用公約》第16條規(guī)定：“在適用本公約時，可賦予與案件有重要聯(lián)系的任何國家的強制性規(guī)則以效力，如果依據(jù)該國法律，不管沖突規(guī)范指定適用何種法律，此類強制性規(guī)則都必須適用，僅在此范圍內(nèi)，賦予外國強制性規(guī)范之效力�！薄逗Ｑ佬磐蟹蛇m用及其承認(rèn)公約》第16條第二款規(guī)定：“公約不妨礙法院地的不受沖突法規(guī)范影響的必須適用于國際合同的規(guī)則之適用，如果另一國家與案件有足夠緊密之聯(lián)系，在例外情況下，賦予該國具有上款所提性質(zhì)規(guī)范以效力�！薄秶H貨物買賣合同法律適用公約》第17條規(guī)定：“公約不妨礙法院地的不受沖突法規(guī)范影響的必須適用于國際合同的規(guī)則之適用�！薄睹乐迖议g國際合同法律適用公約》第11條規(guī)定：“盡管有前述條款之規(guī)定，但如果有強制性要求，法院地法的條款應(yīng)予適用。何時適用與案件有密切聯(lián)系的另一國的強制性條款，應(yīng)由法院決定�！�

 [152]English Version is available，載 umbricht. ch/pdf/Swiss PIL. pdf，最后訪問時間：2014年3月27日。

 [153]《突尼斯國際私法典》第38條規(guī)定：“法官可以適用某項未被沖突規(guī)則指定的外國法相關(guān)規(guī)定，只要此種規(guī)定被證實與需要解決的法律事實或情況具有緊密的聯(lián)系，且根據(jù)其目的該種規(guī)定確實有適用之必要。外國法律的公法性質(zhì)不妨礙其適用或?qū)Υ擞枰钥紤]�！薄栋锥砹_斯共和國民法典》第7章（國際私法）中規(guī)定：“白俄羅斯共和國和外國的強制性規(guī)范均可得到適用（第1100條第一、二款）�！薄俄n國2001年修正國際私法》第6條規(guī)定：“當(dāng)外國法的規(guī)定被沖突法指定為應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法時，該外國法的規(guī)定不能僅僅因為具有公法性質(zhì)而被排除適用�！薄抖砹_斯民法典》第1192條第二款規(guī)定：“根據(jù)本編之規(guī)則，在適用任何一國的法律時，如果根據(jù)該國法律，其中的強制性規(guī)范不依賴于準(zhǔn)據(jù)法而必須適用于相應(yīng)的法律關(guān)系，則法院可以考慮與該法律關(guān)系有密切聯(lián)系的有關(guān)國家法律中的強制性規(guī)范。此時，法院應(yīng)當(dāng)慮及此類規(guī)范之意義和特點以及適用或不適用的后果�！薄侗壤麜r國際私法典》第20條第二款規(guī)定：“根據(jù)本法適用一國法律時，可適用與案件有密切聯(lián)系的另一國家法律中的強制性規(guī)定或公共政策，只要根據(jù)該另一國家的法律，此類規(guī)則應(yīng)予適用而不考慮其他法律之適用。在決定是否適用這些強制性規(guī)則時，應(yīng)慮及其性質(zhì)、目的以及適用或不適用的結(jié)果�！薄秺W地利聯(lián)邦國際私法典》第41條（消費者合同）第二款規(guī)定：“如果涉及該國法律中的強制性規(guī)定，則對消費者不利的法律選擇無效�！眳⒁娦於骸秶H私法趨勢論》，北京大學(xué)出版社2005年版，第422頁。同時參見卜璐：“外國公法適用的理論變遷”，教育部人文社會科學(xué)重點研究基地、武漢大學(xué)國際法研究所主辦：《武大國際法評論》（2008年第8卷），武漢大學(xué)出版社2008年版，第133~136頁，該文對國內(nèi)立法例有較為詳細(xì)之評述。

 [154]See Harold Hongju Koh， on American Exceptionalism， Stanford Law Review， vol. 55，2003，pp. 1479；Also see Steven G. Calabresi，'A Shinning City on a Hill':American Exceptionalism and the Supreme Court's Practice of Relying on Foreign Law， Boston University Law Review， vol. 86， 2006，pp. 1335~1416

 [155]參見杜濤：“美國最高法院關(guān)于外國法的大辯論”，《美國研究》2010年第3期，第52~71頁。

 [156]See Roger Blanpain， Susan Bisom-Rapp， William R. Corbett， Hilary K. Josephs and Michael J. Zimmer， The Global Workplace， Cambridge: Cambridge University Press， 2007， pp. 32~37.

 

 

 

 

 

 

作者簡介：孫國平，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授。

文章來源：《清華法學(xué)》2014年第4期

 

 

 

 

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