本文關(guān)鍵詞：論不溯既往原則在新《婚姻法》及其司法解釋中的適用，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

第281條：《聯(lián)合國海洋法公約》中的“超級”條款？                           賈兵兵（3）
論政府信息公開申請權(quán)濫用行為規(guī)制                                                         肖衛(wèi)兵（14）
論兒童適當生活水準權(quán)的實現(xiàn)——以留守流浪兒童為切入點                 吳鵬飛（23）
政治憲法及其規(guī)范性問題——英國政治憲法觀的中國啟示                     劉小平（31）
被害人同意：根據(jù)、定位與界限                                                                 方　軍（41）
刑事政策司法化：歷史敘事、功能闡釋與風(fēng)險防范                                 石聚航（54）
我國民法典總則中法律行為構(gòu)成要素的立法設(shè)計
——以權(quán)利本位為視角                                                                 董　彪　李建華（62）
論抵押不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律效果——《物權(quán)法》第191條釋論                   冉克平（72）
論不溯既往原則在新《婚姻法》及其司法解釋中的適用                         張洪波（84）
現(xiàn)行《反壟斷法》框架下維持轉(zhuǎn)售價格的違法認定困境與出路             丁茂中（91）
論我國勞動合同立法的宗旨、功能與治理                                                 李　雄（102）
國家追償制度的理性思考                                                                             顧永忠（113）
論政府部門內(nèi)設(shè)警察機關(guān)偵查權(quán)的優(yōu)化配置                                             高　博（122）
在司法獨立與司法負責(zé)之間——美國州法官考評制度之考察與評析     陳杭平（130）
法官員額制的改革目標與策略                                                                     豐　霏（140）
我國環(huán)境訴訟的模式選擇與制度重構(gòu)                                                         楊嚴炎（149）

 
 
 
 
第281條：《聯(lián)合國海洋法公約》中的“超級”條款？
賈兵兵：清華大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師；國家領(lǐng)土主權(quán)與海洋權(quán)益協(xié)同創(chuàng)新中心特聘研究員。
內(nèi)容提要：本文試圖證明，《聯(lián)合國海洋法公約》第281條第1款本質(zhì)上能阻止強制程序發(fā)揮作用。它可以構(gòu)成管轄權(quán)前提，即：如果申訴國的申請未滿足該條款的要求，上述《公約》第二節(jié)所規(guī)定的程序根本無法啟動，從而不會產(chǎn)生該節(jié)之下的管轄權(quán)問題。當然，在訴訟中這個條款也可以作為“受理性”問題被提起。在措辭基本沒有模糊的情況下，第281條之解釋主要取決于締約國。在上述分析的基礎(chǔ)上，如果某個《公約》締約國在與其他締約國之間已經(jīng)達成協(xié)議的情形下，還有權(quán)單方面結(jié)束第281條的適用，那么該協(xié)議下的受損方將本能地質(zhì)疑《公約》基本原則的有效性。
關(guān)鍵詞： 平行協(xié)議；管轄權(quán)前提條件；可受理性；條約的“自我解釋”
 
論政府信息公開申請權(quán)濫用行為規(guī)制
肖衛(wèi)兵：上海政法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：政府信息公開申請權(quán)濫用,是各國信息公開法實施后普遍面臨的問題。對此,各國都通過立法或援引其他規(guī)定對申請權(quán)濫用行為進行必要的規(guī)制,同時也設(shè)置一定的條件避免行政機關(guān)濫用該限制。我國《政府信息公開條例》實施以來,各地政府部門同樣面臨大量的糾纏申請和申請權(quán)濫用問題。但由于《政府信息公開條例》中缺少相關(guān)規(guī)定,導(dǎo)致各地規(guī)制方法并不統(tǒng)一,在一定程度上也影響了我國政府信息公開固有價值的發(fā)揮。未來有必要結(jié)合我國實際情況,通過修改《政府信息公開條例》,從申請本身出發(fā)并聚焦申請所造成的重大后果對申請權(quán)濫用行為進行適當規(guī)制。
關(guān)鍵詞： 政府信息公開； 申請權(quán)； 申請權(quán)濫用； 糾纏申請
 
論兒童適當生活水準權(quán)的實現(xiàn)——以留守流浪兒童為切入點
吳鵬飛：江西財經(jīng)大學(xué)法治政府研究中心、法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：兒童適當生活水準權(quán)作為一項重要人權(quán),是維護兒童有尊嚴生活的根本保障。我國農(nóng)村寄宿制學(xué)校、農(nóng)村義務(wù)教育學(xué)生營養(yǎng)改善計劃、流浪兒童社會救助等為留守流浪兒童適當生活水準權(quán)保障提供了制度基礎(chǔ),但相較國際標準而言尚存諸多差距。適當生活水準權(quán)不僅是兒童弱者地位的法律補足,也是社會共同體道德原則的應(yīng)有之義,更是兒童人權(quán)保障具體化的必然要求�！督�(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》及《兒童權(quán)利公約》等國際人權(quán)文件對該權(quán)利予以確認,主要包括適足食物權(quán)和適當住房權(quán)等內(nèi)容。對此,我國應(yīng)當確立該權(quán)利的法律地位并完善其法律體系,落實該權(quán)利的國家或政府保障義務(wù),建構(gòu)該權(quán)利的社會參與保障機制。
關(guān)鍵詞：兒童； 適當生活水準權(quán)； 國際標準；留守流浪兒童
 
政治憲法及其規(guī)范性問題——英國政治憲法觀的中國啟示
劉小平：吉林大學(xué)法學(xué)院、吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心講師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要： Griffith針對憲法變革論提出了兩大異議,政治學(xué)異議指出,法律不能取代政治,哲學(xué)異議指出,權(quán)利不過是一種政治主張。政治憲法認為沖突是現(xiàn)代社會的內(nèi)核,而政治是管理沖突的有效方式,因而強調(diào)憲法受日常政治過程影響而不斷變化的可能性。在政治憲法的描述性背后,也有其規(guī)范性,只不過是一種"模糊的規(guī)范性"。政治憲法具有何種規(guī)范性,其規(guī)范性從何而來,以及如何處理好描述性與規(guī)范性之間的張力,這可能正是英國政治憲法留給我們的啟示。 
關(guān)鍵詞：憲法變革； 政治憲法； 法律憲法； 規(guī)范性
 
被害人同意：根據(jù)、定位與界限
方軍：中國青年政治學(xué)院法學(xué)院講師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：被害人同意出罪的正當性基礎(chǔ)在于由自己決定權(quán)導(dǎo)出的法益主體對法益的自由支配，其憲法規(guī)范根據(jù)在于人權(quán)以及人身自由權(quán)保障的規(guī)定。法益本身與法益持有者的意志不可剝離，被害人同意的體系地位應(yīng)當統(tǒng)一定位于阻卻構(gòu)成要件該當性。在被害人選擇目的性地自我危害時，無論是危害健康抑或生命，均阻斷對自我危害行為及其協(xié)助行為的不法評價。
關(guān)鍵詞：被害人同意；正當化根據(jù)；法益；體系性地位；出罪界限
 
 
刑事政策司法化：歷史敘事、功能闡釋與風(fēng)險防范
石聚航：南京師范大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。
內(nèi)容提要：近代刑事司法觀經(jīng)歷了從司法克制到司法能動的過程，刑事政策在此過程中開始作為重要參量融入到刑事司法中。刑事政策的話語變遷，不同程度地調(diào)整著刑事司法的策略與運作機理。刑事政策的興起對于推動國家與社會的深入合作，形成治理犯罪的互濟合作模式裨益良多。但同時存在著重大的風(fēng)險隱患：刑事政策的過度宣揚會加劇刑法“規(guī)范侵蝕”的可能趨向，并可能因過度強調(diào)政策性論證思路，不當?shù)乜藴p公民的權(quán)利和自由。采取規(guī)范化進路和原則性論證進路是防范刑事政策司法化風(fēng)險的可取策略。
關(guān)鍵詞：刑事政策司法化；歷史敘事；功能闡釋；風(fēng)險防范
 
 
我國民法典總則中法律行為構(gòu)成要素的立法設(shè)計——以權(quán)利本位為視角
董彪 李建華：董彪，北京工商大學(xué)法學(xué)院副教授，國有資產(chǎn)管理協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員，法學(xué)博士；李建華，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：法律行為是實現(xiàn)私法自治的工具，在我國未來民法典設(shè)計中舉足輕重。但是，學(xué)者關(guān)于法律行為構(gòu)成要素的認識一直存在較大分歧。2015年，全國人大常委會法制工作委員會正式啟動了民法典編纂工作，首先委托起草了《中華人民共和國民法典•民法總則專家建議稿（征求意見稿）》。該專家建議稿專設(shè)一章對法律行為進行了規(guī)定。有必要結(jié)合專家建議稿，，從權(quán)利本位論的視角重新解讀“意思表示”、“合法性”以及“私法效果”等要素，揭示其與權(quán)利之間契合或背離的關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上為我國未來民法典的設(shè)計提供相應(yīng)的立法建議，即恢復(fù)大陸法系法律行為理論的傳統(tǒng)，廢棄“民事法律行為”概念，將合法性排除在構(gòu)成要素之外，以意思表示為要素重構(gòu)法律行為。
關(guān)鍵詞：權(quán)利本位論；法律行為；構(gòu)成要素；意思表示；合法性；私法后果
 
論抵押不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律效果——《物權(quán)法》第191條釋論
冉克平：華中科技大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容摘要：《物權(quán)法》第191條未承認抵押權(quán)的追及效力，而是通過設(shè)置價金的物上代位與代為清償制度予以代替。未經(jīng)抵押權(quán)人的同意，抵押人與買受人訂立的轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的合同有效，但是不發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果，買受人可以解除合同并要求抵押人承擔(dān)違約責(zé)任。買受人代為清償并非行使滌除權(quán)，而是債法上的代為清償權(quán)。
關(guān)鍵詞：抵押財產(chǎn)  追及效力 物上代位  滌除權(quán) 代為清償權(quán)
 
論不溯既往原則在新《婚姻法》及其司法解釋中的適用
張洪波：煙臺大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容摘要：新《婚姻法》及其司法解釋不分情況地溯及適用違反《立法法》；新《婚姻法》進行了較大修改，適用修改后的條文有些屬于溯及既往，有些不屬于溯及既往；不溯既往原則在新《婚姻法》及其司法解釋中的適用不是絕對的，存在正當溯及既往的情形；關(guān)于新《婚姻法》的三個司法解釋并不當然地溯及既往，需要區(qū)別對待。
關(guān)鍵詞：《婚姻法》  司法解釋  不溯既往
 
現(xiàn)行《反壟斷法》框架下維持轉(zhuǎn)售價格的違法認定困境與出路
丁茂中：上海政法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：若僅依據(jù)《反壟斷法》第十四條對維持轉(zhuǎn)售價格采用本身違法原則，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將面臨著普遍性違法和選擇性執(zhí)法的困境。若依據(jù)《反壟斷法》第十四條和第十三條第二款采用合理原則，雖然此舉可以避免適用本身違法原則所出現(xiàn)的問題，但是它的法律依據(jù)可能存有重大缺陷。雖然《反壟斷法》第十五條的豁免制度在理論上不失成為解決在適用本身違法原則時所出現(xiàn)問題的上策，但是這種做法亦存在執(zhí)法資源難以支撐和執(zhí)法意愿難以保證問題。因微觀上部分法院與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在縱向壟斷協(xié)議的法律適用原則上出現(xiàn)重大分野，我國司法審判系統(tǒng)在處理此類的行政訴訟案件過程中宏觀上面臨著陷入“不是出現(xiàn)司法審判的人格分裂問題，就是出現(xiàn)司法替代行政執(zhí)法的問題”的困境。解困的長久之計是修改《反壟斷法》有關(guān)壟斷協(xié)議的規(guī)定，在明確“本法所稱壟斷協(xié)議”條款為概念性條款的前提下對縱向壟斷協(xié)議在立法上明確采用合理原則。
關(guān)鍵詞：維持轉(zhuǎn)售價格；本身違法原則；合理原則；豁免制度；適法分野
 
論我國勞動合同立法的宗旨、功能與治理
李雄：西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：現(xiàn)行勞動合同立法盡管在一定程度上繼承并發(fā)揚了我國勞動立法的成就，但依然缺乏一個清晰、合理、科學(xué)的思想觀念，核心是勞動合同立法的宗旨、功能與治理這三個要害問題尚未真正達成普遍共識并用以指導(dǎo)勞動合同立法與司法，從而根本制約了我國勞動合同制度科學(xué)發(fā)展與勞動合同法治的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。面對這些基礎(chǔ)性和全局性問題，勞動合同立法急需重建話語體系，形成新的認識框架。改革路向是：準確定位勞動合同立法的宗旨與功能，以此指導(dǎo)并調(diào)適整個勞動合同立法的具體制度安排；回歸固定期限勞動合同與無固定期限勞動合同的價值本相及作用機理，在分類規(guī)制基礎(chǔ)上使兩種合同互為補充，共同對勞動力市場有效調(diào)整；構(gòu)建勞動合同立法的治理新機制，核心是在傾斜保護、三方共同治理、管理創(chuàng)新等三個層面尋求系統(tǒng)突破。
關(guān)鍵詞：勞動合同立法；宗旨；功能；治理
 
國家追償制度的理性思考
顧永忠：中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院及國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心教授。
內(nèi)容提要：刑事冤案向被害人進行國家賠償后，對冤案責(zé)任者是否以及如何追究責(zé)任的問題日益受到社會關(guān)注，其中之一就是向冤案責(zé)任者進行追償?shù)膯栴}。但是，我國目前的追償制度，一方面人們對它的功能、作用的認識還有一定問題，另一方面追償制度在立法和執(zhí)行上也有一定問題。本文認為：應(yīng)當理性認識國家追償制度的功能與作用；應(yīng)當完善立法，從實體和程序上細化國家追償制度；還應(yīng)當嚴格執(zhí)法，以追責(zé)促追償，切實貫徹執(zhí)行國家追償制度。
關(guān)鍵詞： 國家賠償；國家追償；追責(zé)
 
論政府部門內(nèi)設(shè)警察機關(guān)偵查權(quán)的優(yōu)化配置
高博：中國人民大學(xué)法學(xué)院訴訟法博士生。
內(nèi)容提要：警察體制是一國關(guān)于警察機構(gòu)的設(shè)置、管理權(quán)限的劃分以及警察編制確定的制度。不同國家，由于歷史傳統(tǒng)、政治體制及社會條件不同，在各自的現(xiàn)實社會狀況與相應(yīng)政治形勢下會有各自的安全選擇和警察體制選擇。政府部門內(nèi)設(shè)警察機關(guān)偵查權(quán)與一國的警察體制和偵查體制密切相關(guān)，面對新的國家安全和犯罪情勢，政府部門內(nèi)設(shè)警察機關(guān)偵查權(quán)呈現(xiàn)出專業(yè)化程度不斷增加、主體不斷增多、執(zhí)法權(quán)限和管轄范圍不斷擴大、相關(guān)機構(gòu)不斷地進行優(yōu)化整合等特點。我國一般將除公安部以外的其他政府部門內(nèi)設(shè)警察機關(guān)稱為“行業(yè)公安”，主要包括鐵路、交通、民航、森林公安等，但隨著海關(guān)緝私和海警緝私偵查部門的單設(shè)，傳統(tǒng)行業(yè)公安的概念已經(jīng)無法涵蓋上述六類警察機關(guān)，故本文統(tǒng)一使用政府部門內(nèi)設(shè)警察機關(guān)。國內(nèi)目前尚缺乏對政府部門內(nèi)設(shè)警察機關(guān)偵查權(quán)配置理論探討，由此導(dǎo)致實踐中存在諸多困境，因此，本文擬從配置模式、實踐困境、改進措施等方面出發(fā)對我國政府部門內(nèi)設(shè)警察機關(guān)偵查權(quán)優(yōu)化配置的問題予以探討。
關(guān)鍵詞：政府部門；內(nèi)設(shè)警察機關(guān)偵查權(quán)；優(yōu)化配置
 
在司法獨立與司法負責(zé)之間——美國州法官考評制度之考察與評析
陳杭平：清華大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：美國州法官考評制度是其法官選任模式歷史演變的產(chǎn)物。目前越來越多的州期望以此來緩和司法獨立與司法負責(zé)之間的緊張關(guān)系。各州的具體制度各具特色，但無一例外均屬于“過程導(dǎo)向”型司法評估的范疇，圍繞法官在司法過程中的客觀表現(xiàn)而展開。在法院經(jīng)費保障法制化、組織結(jié)構(gòu)平行化及司法與行政相區(qū)隔等所構(gòu)成的制度背景下，通過充分披露法官在審判過程中的表現(xiàn)，既可在一定程度上緩解司法的“多數(shù)主義難題”，又能對法官的自我改進與完善形成必要的激勵，從而既維護司法獨立又增強司法負責(zé)。這對提高我國審判獨立的保障，構(gòu)建有效的“司法責(zé)任制”以及改革審判考核管理機制不無啟示意義。
關(guān)鍵詞：司法負責(zé)；司法獨立；法官考評；法官選任
 
法官員額制的改革目標與策略
豐霏：吉林大學(xué)法學(xué)院、理論法學(xué)研究中心講師，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：早在1999年“一五改革綱要”制定之初，法官員額制就被作為司法改革的重要任務(wù)。十五年的改革醞釀催生了當下的制度實踐。法官員額制從提出到實踐的歷程中，其改革目標已經(jīng)發(fā)生變化，盡管我們?nèi)匀灰?ldquo;正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化”作為指引，但是，當下法官員額制所要解決的主要矛盾已經(jīng)從原初提高法官職業(yè)素質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)榇_立法官職業(yè)身份。在實踐中，法官員額制所要破除的應(yīng)當是法官職業(yè)“行政化”的制度情境。然而，當前的以提升法官職業(yè)待遇為落腳點的實施策略卻并不能夠達至“去行政化”的改革目標，未來法官員額制的深入推進需要慎用經(jīng)濟待遇的誘惑力，而直面法官職業(yè)身份的塑造問題，并妥善處理實踐中法官員額的稀缺性與開放性、法官身份的終身性與流動性的矛盾。
關(guān)鍵詞：法官員額制；正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化；去行政化
 
我國環(huán)境訴訟的模式選擇與制度重構(gòu)
楊嚴炎：復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要：從國外經(jīng)驗來看，遏制大規(guī)模環(huán)境侵權(quán)主要通過環(huán)境行政執(zhí)法和環(huán)境司法兩種手段。我國面臨的突出問題是，大規(guī)模環(huán)境侵權(quán)問題非常嚴重，但遏制環(huán)境侵權(quán)的兩種機制的有效運轉(zhuǎn)均存有諸多障礙。要改變這一狀況，除了各級黨委和政府的高度重視，加強環(huán)境行政執(zhí)法外，環(huán)境司法作用的充分發(fā)揮必不可少。但環(huán)境訴訟的制度建設(shè)難度很大，涉及到許多復(fù)雜的問題。要使我國環(huán)境訴訟能夠順利運行，需要借鑒國外環(huán)境公益訴訟和環(huán)境私益訴訟的成功經(jīng)驗，圍繞解決環(huán)境訴訟難問題進行一系列的制度建構(gòu)，以保障環(huán)境訴訟的順利運行。通過環(huán)境訴訟，有效制裁環(huán)境侵權(quán)行為，并借助司法的力量監(jiān)督、制約行政機關(guān)依法履行職責(zé)。
關(guān)鍵詞: 環(huán)境訴訟；環(huán)境公益訴訟；環(huán)境私益訴訟；環(huán)境集團訴訟；模式選擇

  本文關(guān)鍵詞：論不溯既往原則在新《婚姻法》及其司法解釋中的適用，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：219730