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新類型離婚財產(chǎn)糾紛探析--評《婚姻法》司法解釋二(周鴻燕) 投稿：郝爄爅

新類型離婚財產(chǎn)糾紛探析——評《婚姻法》司法解釋二周鴻燕 華南師范大學(xué)法學(xué)院 講師上傳時間:2008-3-18 關(guān)鍵詞: 按揭/投資/孳息/股權(quán)/知情權(quán)/知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容提要: 隨著經(jīng)濟的發(fā)展，私有財產(chǎn)的數(shù)量急劇增加，表現(xiàn)形式也日益復(fù)雜�；橐龇ㄔ械暮唵蔚摹�

小學(xué)高年級勞動課教學(xué)設(shè)計 粽葉飄香端午情 張 東 華 清泉街道辦事處第一小學(xué) 粽葉飄香端午情小學(xué)高年級勞動課教學(xué)設(shè)計一、教學(xué)目標技能目標：學(xué)會搭配餡料，動手包粽子，培養(yǎng)學(xué)生的動手能力。 情感態(tài)度價值觀：了解端午節(jié)的來歷及習(xí)俗，感受祖國傳統(tǒng)文化的魅力…

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新類型離婚財產(chǎn)糾紛探析

——評《婚姻法》司法解釋二

周鴻燕 華南師范大學(xué)法學(xué)院 講師

上傳時間:2008-3-18

關(guān)鍵詞: 按揭/投資/孳息/股權(quán)/知情權(quán)/知識產(chǎn)權(quán)

內(nèi)容提要: 隨著經(jīng)濟的發(fā)展，私有財產(chǎn)的數(shù)量急劇增加，表現(xiàn)形式也日益復(fù)雜�；橐龇ㄔ械暮唵蔚囊�(guī)定已不能適應(yīng)紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟生活。兩個《婚姻法》司法解釋對立法起到了補充性的作用，然而司法實踐中不斷地產(chǎn)生的新問題，如因按揭房屋、投資收益、財產(chǎn)孳息、公司股權(quán)和經(jīng)營收入等產(chǎn)生的離婚糾紛已經(jīng)將立法的完善提上了日程。

在2001年實施了經(jīng)修正的《婚姻法》后，最高人民法院先后兩次司法解釋(下稱《解釋

(一)》、《解釋(二)》)，使現(xiàn)行《婚姻法》具有了更大的可操作性。尤其是《解釋(二)》(2004年4月1日實施)，進一步對新類型離婚財產(chǎn)糾紛進行了解釋，對財產(chǎn)投資取得的收益、房屋糾紛、知識產(chǎn)權(quán)的收益、股票、債券等進行的最新解釋，適應(yīng)了在市場經(jīng)濟條件下個人財產(chǎn)以及夫妻財產(chǎn)形態(tài)呈多元化發(fā)展的趨勢。但仍有不少法官反映在處理這類新型案件時處于“摸著石頭過河”的狀態(tài)。[1]本文擬在最新的司法解釋的基礎(chǔ)上對離婚時按揭房屋、投資與孳息糾紛、公司股權(quán)糾紛、知識產(chǎn)權(quán)收益等新類型財產(chǎn)糾紛進行嘗試性的探討，希望能對司法實踐有參考價值。

一、以“按揭”方式購買的房屋、汽車產(chǎn)生的離婚糾紛

目前對以按揭方式購買的房屋或其他貴重財產(chǎn)進行分割的糾紛占了離婚財產(chǎn)糾紛相當(dāng)大的比例。解決這類案件首先應(yīng)對“按揭”這一法律制度的性質(zhì)進行符合法理的界定，才能提出更合理的解決方案。

(一)對按揭制度性質(zhì)探討的必要性。按揭制度源于英美法系的衡平法中物的擔(dān)保的一種類型，是指債務(wù)人(按揭人)將自己財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人以擔(dān)保債務(wù)履行，債務(wù)人通常繼續(xù)占有該財產(chǎn)。當(dāng)債務(wù)履行完畢時，該財產(chǎn)的所有權(quán)又轉(zhuǎn)還給債務(wù)人。若債務(wù)人到期不能償還債務(wù)，則債權(quán)人依據(jù)其對按揭財產(chǎn)的所有權(quán)而支配其交換價值，從而擔(dān)保債權(quán)受償?shù)囊环N擔(dān)保方式。[2]然而我國至今尚未在法律中對按揭進行定性規(guī)定。在金融實踐中，按揭指購房人將其與房產(chǎn)商的房屋買賣合同項下的權(quán)益抵押給銀行，銀行貸款給購房人并以購房人名義將款項交由房產(chǎn)商以支付房屋價款，若購房人到期不能還本付息，則按揭銀行有權(quán)將按揭財產(chǎn)變價并優(yōu)先受償，或由房產(chǎn)商將該房屋回購，并以回購款償付銀行本息。[3]對于按揭的性質(zhì)學(xué)界莫衷一是。如認為按揭從性質(zhì)上而言屬于讓與擔(dān)保(日本引入按揭制度時將其命名為讓與擔(dān)保)主張按揭與讓與擔(dān)保在本質(zhì)上都是以轉(zhuǎn)移所有權(quán)作為債權(quán)擔(dān)保的方式。[4]或認為按揭是權(quán)利質(zhì)押和按揭的“結(jié)合體”(簡稱“結(jié)合體說”)；[5]又或認為按揭是一種信托方式等等。[6]其中“讓與擔(dān)保說”和“結(jié)合體說”較具有代表性。

對于按揭本質(zhì)的認識至關(guān)重要，如認為按揭是一種讓與擔(dān)保，則債務(wù)人在未償還完貸款之前，所有權(quán)屬于銀行；待債務(wù)清償之后，所有權(quán)返還至按揭人即債務(wù)人名下。當(dāng)事人在婚前辦理的按揭手續(xù)，若按讓與擔(dān)保的理論，則所有權(quán)在住房貸款未償還完之前都屬于銀行，而非夫妻任何一方，顯然使問題復(fù)雜化。按照國內(nèi)各銀行按揭貸款實際操作程序和“按揭”房屋登記程序來看，本文更傾向于按揭是權(quán)利質(zhì)押和抵押的結(jié)合。對于尚未建設(shè)或者正在建設(shè)的房屋或其他建筑物，購房者于房屋建成并進行產(chǎn)權(quán)登記前，僅擁有向發(fā)展商請求交付房屋的債權(quán)，而以此債權(quán)向銀行貸款設(shè)定質(zhì)押更符合我國現(xiàn)有擔(dān)保法的規(guī)定。而當(dāng)房屋建成并進行了產(chǎn)權(quán)登記后，便轉(zhuǎn)化為以實體的房屋作為向銀行貸款的抵押擔(dān)保。因此，我國大陸在實踐中的按揭制度與香港、英美法中的按揭和大陸法中的讓與擔(dān)保制度都有所區(qū)別，并不存

在將購房者的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的環(huán)節(jié)，也不存在回贖的過程。在擔(dān)保法和相關(guān)的民事法規(guī)沒有對按揭這樣一項特殊的擔(dān)保制度進行規(guī)定之前，我們只能認為按揭是權(quán)利質(zhì)押和抵押的結(jié)合，但又不能認為僅等于質(zhì)押或等同于抵押。

在理清了按揭制度的本質(zhì)后，結(jié)合當(dāng)事人辦理按揭手續(xù)的時間(是在婚前還是婚后)和支付首期付款的資金來源以及其他因素，才能判斷按揭房屋在離婚分割財產(chǎn)時的歸屬。

(二)按揭造成的兩種離婚財產(chǎn)糾紛。1. 對婚前辦理按揭手續(xù)，婚后夫妻共同清償貸款的房產(chǎn)在離婚時的歸屬問題。第一種觀點認為，按《婚姻法》規(guī)定，一方的工資、獎金為夫妻共同財產(chǎn)。雖然房屋為婚前房屋預(yù)售合同，但因為該房屋作為共同居住使用，且用夫妻共同財產(chǎn)還貸，那么該房屋理應(yīng)成為夫妻共同財產(chǎn)，離婚時應(yīng)按照夫妻共同房產(chǎn)處理。第二種觀點認為，《婚姻法》明確規(guī)定，一方婚前財產(chǎn)為個人財產(chǎn)。一方婚前辦理按揭手續(xù)，并取得了產(chǎn)權(quán)證，則應(yīng)該屬于婚前財產(chǎn)。

根據(jù)前文所分析的按揭的法律性質(zhì)，筆者同意第二種意見。判斷按揭房屋的關(guān)鍵因素在于房屋產(chǎn)權(quán)證書記載的權(quán)利人以及房屋產(chǎn)權(quán)取得的時間。如購房人在婚前已取得房屋的所有權(quán)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間只是為了還貸而將房屋的所有權(quán)抵押給銀行，和銀行之間是債權(quán)債務(wù)關(guān)系。夫妻用共同財產(chǎn)還貸只是在夫妻之間產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不改變房屋所有權(quán)的歸屬。這在理論上也是符合不動產(chǎn)的公示原則的。同時銀行和債務(wù)人(按揭人)之間是建立在對資信狀況特殊的信任基礎(chǔ)之上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不因為婚姻關(guān)系而改變債務(wù)人，也是符合債務(wù)轉(zhuǎn)移的理論的�；楹蠊餐瑑斶�貸款的行為并不改變該房屋個人財產(chǎn)的性質(zhì)，對已歸還的貸款中屬于配偶一方清償?shù)牟糠�，�?yīng)當(dāng)予以返還；離婚后未償還的債務(wù)仍為個人債務(wù)。 若一方在婚前辦理按揭手續(xù)，以個人名義簽訂房屋預(yù)售合同，并繳納首付款，在婚后才獲得房屋所有權(quán)證，應(yīng)屬于個人財產(chǎn)。因為根據(jù)我國的房屋預(yù)售登記(鑒證程序)使債權(quán)具有了特定性或?qū)剐裕稍擃A(yù)售合同而取得房屋所有權(quán)的權(quán)利人只限于該預(yù)售合同上的債權(quán)人。銀行對特定的購房人即貸款債務(wù)人(按揭人)的資信產(chǎn)生的信賴，以及該財產(chǎn)權(quán)利的是由婚前個人繳納首付款而取得。因此，在這種情況下即使產(chǎn)權(quán)證的取得在婚后，仍應(yīng)屬于個人財產(chǎn)。

對于產(chǎn)權(quán)證登記在一方名下，但配偶方有證據(jù)證明婚前購房時其也共同出資的或者雙方對所購房屋為共同共有約定在先，應(yīng)認定為夫妻共同財產(chǎn)，分割時應(yīng)按共同財產(chǎn)的分割原則進行處理，其按揭貸款債務(wù)為共同債務(wù)。因為該出資行為在婚前，所以非產(chǎn)權(quán)登記名義人一方應(yīng)對自己出資行為并非贈與或借貸進行舉證。

2. 離婚時，對于婚后辦理按揭手續(xù)，但房屋產(chǎn)權(quán)登記在夫妻一方名下的房屋的歸屬問題，使法官感到很棘手[7]。主要原因在于判決變更產(chǎn)權(quán)人，即意味著變更還貸人，如果銀行不予辦理轉(zhuǎn)按揭手續(xù)，則判決得不到執(zhí)行。為此，法院的法官同志還專門和銀行相關(guān)部門交換了意見。司法人員認為將房屋判決給非產(chǎn)權(quán)登記名義方，實質(zhì)上等于變更債務(wù)人，應(yīng)征得債權(quán)人(銀行)的同意，若銀行不同意，則無法判決。

筆者認為，通常情況下婚后以夫妻共同財產(chǎn)購買的房屋，雖然產(chǎn)權(quán)登記在夫妻一人名下仍然屬于夫妻共同財產(chǎn)，按揭的房屋也不例外。如無證據(jù)證明該房屋是以個人財產(chǎn)辦理的按揭手續(xù)，在離婚時也應(yīng)按照夫妻共同財產(chǎn)分割，與通常意義下的房屋并無區(qū)別。銀行拒絕辦理轉(zhuǎn)按揭的手續(xù)是沒有理論依據(jù)的。一方面，不能以未經(jīng)債權(quán)人(銀行)同意而變更債務(wù)人(名義還款人)為由拒絕辦理轉(zhuǎn)按揭手續(xù)。按照上述的分析，這類案件在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的實際還貸人是夫妻雙方，并不是產(chǎn)權(quán)證上名義產(chǎn)權(quán)人或還貸人。另一方面，房屋產(chǎn)權(quán)在離婚時判決給任何一方都不影響銀行的信貸利益，任何人作為還款名義人都不影響房屋作為抵押財產(chǎn)對債務(wù)進行擔(dān)保。法院在判決時也不能僅僅以銀行的信貸利益作為考慮的標準，將房屋判決給償貸能力較強的一方。應(yīng)該考慮對房屋的需要程度，依然堅持保護婦女利益或照顧撫養(yǎng)子女一方的原則進行判決。第三，根據(jù)夫妻對婚姻存續(xù)期間的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的原則，銀

行可以向離婚當(dāng)事人任何一方追究責(zé)任。而根據(jù)規(guī)定，即使法院在離婚判決中或者夫妻雙方離婚協(xié)議中對于夫妻之間債權(quán)債務(wù)的分配，也只在離婚當(dāng)事人之間產(chǎn)生內(nèi)部效力。判決或離婚協(xié)議確定由哪一方承擔(dān)剩余債務(wù)中的具體的比例，不能對抗債權(quán)人(銀行)。而離婚當(dāng)事人一方因為連帶責(zé)任超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的比例承擔(dān)債務(wù)的，可以向?qū)Ψ阶穬�。通過上述分析，銀行的利益并受到實質(zhì)上的影響。因此，不能以任何理由違反法律，抵觸法院的判決以及當(dāng)事人之間的約定。

二、離婚糾紛中對投資收益、財產(chǎn)孳息及個人財產(chǎn)增值部分性質(zhì)的界定

《婚姻法》中簡單地按照“婚前”和“婚后”的時間界限來判斷財產(chǎn)屬于個人財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)，已不能解決婚前財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益以及不同的財產(chǎn)形態(tài)之間的轉(zhuǎn)換問題。對于婚前財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，根據(jù)民法的理論可以分為兩類：投資收益和孳息。

(一)投資收益和孳息的比較。投資指經(jīng)濟主體向特定事業(yè)或領(lǐng)域投入經(jīng)濟要素，以獲取預(yù)期收益的經(jīng)濟活動。[8]投資是貨幣的資本化，投資收益是資本產(chǎn)生的剩余價值，帶有風(fēng)險性、不確定性和主觀性。投資收益的這些特性與孳息形成了鮮明的對比。孳息是指通過自然的規(guī)律或法律的規(guī)定產(chǎn)生的收益。孳息與投資相比最突出的特性在于“定期性”，通常按法律的規(guī)定或法律關(guān)系即可定期的獲得收益。因此與投資相比權(quán)利人投入的勞動較少、風(fēng)險小。投資收益已不再是資金的簡單增值。更多的體力或腦力勞動的參與以及更大的風(fēng)險性，使得夫妻雙方對于資產(chǎn)的管理都有了更加緊密的聯(lián)系，并且婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義所負債務(wù)在沒有特別約定的情況下，也是由夫妻共同財產(chǎn)承擔(dān)。最重要的原因是投資涉及到雙方投入的人力資本，以及一方在家務(wù)勞動中給予的更大貢獻。

因此，夫妻如以個人財產(chǎn)投資于公司或企業(yè)所產(chǎn)生的收益，是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的，對該公司或企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生的利潤部分如股權(quán)分紅等，應(yīng)為夫妻雙方共同所有。而對于以個人財產(chǎn)購買的債券利息和個人財產(chǎn)存款利息屬于法定孳息，雖然取得時間在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，仍應(yīng)屬于個人財產(chǎn)。

但對于法定孳息中的房屋租金，應(yīng)另當(dāng)別論。若一方婚前所有的房產(chǎn)，因為該方婚后疏于管理或者因為時間地域原因無暇顧及，而由另一方管理，或者實質(zhì)上是雙方參與管理(如修繕、維護、參與租金合同的協(xié)商過程)，則租金應(yīng)為雙方的收益。房屋租金與存款利息相比，是由市場的供求規(guī)律決定的，并且與房屋本身的管理狀況緊密相連。因此租金屬于特殊的孳息，其獲得往往需要投入更多的管理或勞務(wù)，產(chǎn)生的租金收益應(yīng)當(dāng)屬于夫妻共同所有。但如果能證明非房屋所有人的他方并未參與房屋的經(jīng)營管理，則房屋的租金收益仍應(yīng)屬于個人財產(chǎn)。但如果房屋一方所有人以房屋作為不動產(chǎn)向公司或企業(yè)投資，則應(yīng)根據(jù)投資收益屬于夫妻共同財產(chǎn)的原則處理。

(二)個人財產(chǎn)形態(tài)轉(zhuǎn)化與增值部分的歸屬問題�！痘橐龇ā泛唵蔚匾�(guī)定“婚后所得”一律按照夫妻共同財產(chǎn)處理的做法與民法的基本原理和經(jīng)濟規(guī)律相悖。金錢形式和物質(zhì)形態(tài)或其他財產(chǎn)形態(tài)之間的相互轉(zhuǎn)化并不改變所有權(quán)的規(guī)律。如夫妻一方以婚前的存款在婚后購買了房產(chǎn)、黃金、古董、股票、債券、基金等，則并不改變所有權(quán)歸個人所有的屬性。因此，證明婚前或者個人財產(chǎn)是否是婚后所得財產(chǎn)的來源是判斷是否屬于夫妻共同財產(chǎn)的一個重要標準。同樣，婚前或者個人財產(chǎn)除了向金錢形式也可向其他形態(tài)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)換。如婚前或個人所有的房產(chǎn)或股票、證券等財產(chǎn)經(jīng)轉(zhuǎn)讓或拋售，因市場行情上漲而獲得的增值部分也應(yīng)該屬于個人財產(chǎn)。所以不能簡單以“婚后所得”來判斷財產(chǎn)的權(quán)利歸屬。

三、公司股份和經(jīng)營收入的離婚糾紛

隨著經(jīng)濟發(fā)展，公司股份和經(jīng)營收入已成為夫妻共同財產(chǎn)中最復(fù)雜的形式，也是離婚財產(chǎn)糾紛矛盾的焦點�！督忉�(二)》雖然對股份有限公司的股份和有限責(zé)任公司中的出資有所規(guī)定，但仍然存在著一些疏漏。

(一)應(yīng)當(dāng)對非股東或非經(jīng)營方的配偶的知情權(quán)進行規(guī)定。由于我國財產(chǎn)登記制度的不完

善，加上“誰主張、誰舉證”的訴訟制度讓事先沒有財產(chǎn)保護意識的非股東或經(jīng)營者一方配偶(通常是婦女)無法舉證，財產(chǎn)難以得到公正的分割。在一些家庭中，未參與經(jīng)營一方往往對家庭財產(chǎn)的投資和經(jīng)營管理既無法關(guān)心也不了解，夫妻間一旦發(fā)生財產(chǎn)糾紛，往往因為拿不出足夠的證據(jù)來支持自己的權(quán)利主張，使取證難成為目前離婚財產(chǎn)糾紛案中的一個突出特點。在實踐中，非經(jīng)營一方配偶及其代理人到一些政府行政管理部門取證時，就有不少部門以保護公司的商業(yè)秘密為由，不給調(diào)閱檔案材料，而這些證據(jù)材料又往往屬于非經(jīng)營方對夫妻財產(chǎn)的舉證范圍。當(dāng)夫妻共同財產(chǎn)以公司股權(quán)形式，存在于配偶一方所在公司，該方在公司所處的高級管理人員地位，就造成了當(dāng)事人和代理人無法取得證據(jù)，特別是涉及到該方在公司的工資、獎金、利潤分配和以股權(quán)表現(xiàn)的財產(chǎn)狀況時，非股東方及其代理律師很難從該公司取得相關(guān)證據(jù)。近來一項權(quán)威的問卷調(diào)查結(jié)果表明，八成以上的妻子不了解丈夫公司或生意的經(jīng)營狀況。[9]對于公司的財務(wù)狀況缺乏了解，不僅對于女性，對于任何非股東一方的配偶來說，都易造成無法證明與夫妻共同財產(chǎn)相關(guān)的公司股權(quán)的尷尬局面。

因此，建議立法賦予非股東一方或者非經(jīng)營一方的配偶知情權(quán)，當(dāng)事人有權(quán)知道涉及到夫妻共同財產(chǎn)的股權(quán)和相關(guān)經(jīng)營收入的財產(chǎn)狀況，任何行政管理部門和相關(guān)單位以及公司的財務(wù)人員都應(yīng)該給予相應(yīng)的配合。在離婚時根據(jù)公司股權(quán)分配出資份額或分割相應(yīng)的凈收益時，對經(jīng)營一方應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置，由其證明經(jīng)營財產(chǎn)狀況或出具資產(chǎn)負債資料，否則按照隱藏夫妻共同財產(chǎn)處理，對隱瞞一方可以少分或者不分。

(二)對于登記離婚時分割財產(chǎn)協(xié)議中未涉及公司股權(quán)問題的解決。由于夫妻一方的經(jīng)營行為所涉及的財產(chǎn)形式的復(fù)雜性，同時由于法律并未給予配偶相應(yīng)的知情權(quán)，，夫妻雙方在協(xié)議離婚時有可能對于公司股權(quán)和經(jīng)營收入沒有進行約定。這是否意味著雙方對于該項財產(chǎn)達成了默認的條款呢？夫妻協(xié)議離婚后能否對遺漏處理的再次提出訴訟呢？

《解釋(二)》第9條規(guī)定：“男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財產(chǎn)分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。人民法院審理后，未發(fā)現(xiàn)訂立財產(chǎn)分割協(xié)議時存在欺詐、脅迫等情形的，應(yīng)當(dāng)依法駁回當(dāng)事人的訴訟請求。”對于一方既沒有對財產(chǎn)狀況進行隱瞞，也沒有欺詐脅迫等情形，也不存在隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)或偽造債務(wù)行為時，而在離婚協(xié)議中對夫妻共同財產(chǎn)遺漏處理的，應(yīng)具體情況具體分析。如果當(dāng)事人明知或應(yīng)當(dāng)知道該財產(chǎn)的存在和實際占有狀況，卻不提出分割要求的，應(yīng)視為其默認對方對該財產(chǎn)的所有權(quán)，放棄分割要求。如果當(dāng)事人確實不知道該財產(chǎn)存在，而導(dǎo)致當(dāng)事人未提出分割請求，引起遺漏分割的，應(yīng)依法支持當(dāng)事人的訴訟請求。同時這也對于那些因?qū)净蚱髽I(yè)的經(jīng)營狀況不了解，從而無法對夫妻共同財產(chǎn)中應(yīng)有的份額享有權(quán)利的當(dāng)事人來說，無疑是一種補救方法。同時應(yīng)規(guī)定該訴訟時效應(yīng)從知道或應(yīng)當(dāng)知道該項財產(chǎn)如公司股權(quán)的存在開始起算。

四、知識產(chǎn)權(quán)收益的離婚糾紛

雖然現(xiàn)行《婚姻法》第十七條規(guī)定：夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得“知識產(chǎn)權(quán)的收益”歸夫妻共同所有。對于“所得”二字的司法解釋，從過去的“實際取得”為標準[10]，轉(zhuǎn)變到現(xiàn)在的“實際取得或者已經(jīng)明確可以取得”，更充分得保護了知識產(chǎn)權(quán)人的配偶的權(quán)益。然而，《解釋(二)》第十二條“婚姻法第十七條第三項規(guī)定的‘知識產(chǎn)權(quán)的收益’，是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實際取得或者已經(jīng)明確可以取得的財產(chǎn)性收益”在邏輯上仍有相當(dāng)大的不足。 筆者擬提出三個問題：第一，甲在與乙的婚姻關(guān)系存續(xù)期間中創(chuàng)作小說一部，在該期間已經(jīng)“明確可以取得”財產(chǎn)性收益(如已經(jīng)簽訂出版合同)；但甲與乙離婚之后又與丙結(jié)婚，在甲丙的婚姻關(guān)系存續(xù)期間才“實際取得”該項財產(chǎn)收益，該收益是甲與誰的夫妻共同財產(chǎn)呢？第二，如果依據(jù)該規(guī)定，有的知識產(chǎn)權(quán)人如果欲剝奪對方配偶對知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)性收益擁有的共有權(quán)，故意在婚姻關(guān)系存續(xù)期間不采取積極行動將財產(chǎn)性收益“確定”下來，卻在離婚后才確定并實際確定該項收益，其配偶不是只有望而興嘆了嗎？第三，若一部小說的作

者在第一段婚姻中完成了該作品的一部分，又在另一段婚姻中創(chuàng)作了另一部分，該作品的知識產(chǎn)權(quán)收益該如何分配呢？

上海市在對最高人民法院的司法解釋再次作出的解釋中，對“明確可以取得”和“實際取得”發(fā)生矛盾時，規(guī)定前者為優(yōu)先原則。然而，對于本文中上述第二、三個問題仍然不能給以解答。

問題出在哪里呢？立法沒有統(tǒng)一的立法精神。為什么要對知識產(chǎn)權(quán)人的配偶進行保護呢？夫妻之間是一個不可分離的緊密生活體，一方婚后的勞動收入、經(jīng)營收入都與這個共同生活提供了經(jīng)濟基礎(chǔ)。智力勞動也是勞動，知識產(chǎn)權(quán)收益也是勞動收入。除了知識產(chǎn)權(quán)的人身權(quán)不可分享外，知識產(chǎn)權(quán)收益應(yīng)該共有。而夫妻一方從事知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)作、發(fā)明或設(shè)計都離不開對方在家庭事務(wù)、贍養(yǎng)老人、撫養(yǎng)小孩方面甚至對知識產(chǎn)權(quán)人給予更多的生活、精神方面的照料和支持。所以對于知識產(chǎn)權(quán)糾紛只能采取“創(chuàng)作”或“勞動”時間標準。如上文提出的第三個問題，甲在與乙的婚姻關(guān)系中創(chuàng)作了一部小說的三分之一，在與丙的婚姻中完成了該小說的三分之二，那么該小說的知識產(chǎn)權(quán)收益三分之一屬于甲與乙的夫妻的共同財產(chǎn)，三分之二屬于甲與丙的夫妻共同財產(chǎn)。當(dāng)然實際生活中，對于一個作品或發(fā)明付出的勞動不可能那么截然地進行劃分，但只有這樣才能對知識產(chǎn)權(quán)人的配偶給予最大的保護。

注釋:

[1]北京市海淀區(qū)人民法院二庭：《婚姻法實施以來新類型婚姻案件分析及審理對策》，《法律適用》2004年第10期。

[2]何美歡：《香港擔(dān)保法》，北京大學(xué)出版社1995年版。

[3]齊恩平：《讓與擔(dān)保與按揭法律制度比較研究》，《法學(xué)雜志》2005年第3期。

[4]寧教銘、張禮慧：《按揭與抵押》，《河北法學(xué)》2001年第3期。

[5]李巧毅：《比較按揭制度》，《政法學(xué)刊》2005年第2期。

[6]曹燕、余慧華：《試論樓花按揭的法律性質(zhì)》，《政法論叢》2000年第4期。

[7]李梅：《“按揭”后，他們要離婚》，《法律與生活》2004年第16期。

[8]田椿生：《投資理論與實踐》，中國人民大學(xué)出版社1994年版。

[9]該問卷調(diào)查是由中華全國婦女聯(lián)合會主管、經(jīng)民政部批準、目前國內(nèi)首家女性調(diào)查機構(gòu)——華坤女性調(diào)查中心負責(zé)完成的，該調(diào)查名為“妻子名下的財產(chǎn)有多少”。

[10]最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題若干具體意見》第十五條的規(guī)定：“離婚時一方尚未取得經(jīng)濟利益的知識產(chǎn)權(quán)，歸一方所有。在分割夫妻共同財產(chǎn)時，可根據(jù)具體情況，對另一方適當(dāng)照顧�！�

出處:《華南師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2006年第1期

新類型離婚財產(chǎn)糾紛探析——評《婚姻法》司法解釋二周鴻燕 華南師范大學(xué)法學(xué)院 講師上傳時間:2008-3-18 關(guān)鍵詞: 按揭/投資/孳息/股權(quán)/知情權(quán)/知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容提要: 隨著經(jīng)濟的發(fā)展，私有財產(chǎn)的數(shù)量急劇增加，表現(xiàn)形式也日益復(fù)雜。婚姻法原有的簡單的…

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