發(fā)布時間：2016-10-06 10:11

  本文關(guān)鍵詞：中國婚姻法的基礎(chǔ)性重構(gòu)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

中國婚姻法的基礎(chǔ)性重構(gòu)

重構(gòu)婚姻法，是中國社會變革和法制建設(shè)發(fā)展的現(xiàn)實要求，也是當前婚姻法學研究的理論重心和實踐主題。對此，法學界雖已探討出一系列趨于共識的理論思路和立法建議，但其視角多側(cè)重于婚姻家庭具體法律問題的制度建構(gòu)和遺缺充補，而對有關(guān)立法重構(gòu)的基本定位問題少有涉及。為彌補這一空缺，筆者現(xiàn)就我國婚姻法的名稱、地位歸屬和內(nèi)容重點等基礎(chǔ)性問題略作研析，以求學界專家同仁的呼應(yīng)和指正。

一、“婚姻法”的名稱

新中國成立之初，我國便于1950年頒布《中華人民共和國婚咽法》，正式在全國性立法及新中國法律體系中確定了“婚姻法”名稱。至1980年的第二次立沃，該名稱仍被沿用。受其影響，無論是法學界還是實務(wù)界，都已習慣于用“婚姻法”之名。

然而，習慣并非正確。本著對法律名稱的邏輯層面的詮釋，“婚姻法”的含義應(yīng)由三個方面界定：一是該名稱自身所包容和限定的詞源內(nèi)涵；二是該名稱所代表的法律規(guī)范確認和調(diào)整的社會關(guān)系的特定范圍及其內(nèi)在聯(lián)系；三是歸屬于該名稱下的法律規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)外延，即它實際涵蓋的現(xiàn)有內(nèi)容。以此邏輯起點為基礎(chǔ)進一步展開，對“婚姻法”之名稱可提出如下質(zhì)疑。

第一，“婚姻法”，在詞源解釋上的準確性定義只應(yīng)為“有關(guān)婚姻關(guān)系的法律”，即專門規(guī)范婚姻之締結(jié)與解除及其伴生的法律后果的法律。顯然，這一概念與兩部婚姻法不相符，既沒有充分反映該法的實際內(nèi)涵，也未全面把握其調(diào)整對象的外延范圍，一掛多漏，名稱的周延性嚴重不足。所以，現(xiàn)行婚姻法不得不設(shè)專條說明“本法是婚姻家庭關(guān)系的基本準則”；在法理解釋和操作適用上，人們也只好從實質(zhì)意義上將“婚姻法”定義為“確認和調(diào)整婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系的法律規(guī)范的總和”，以免對“婚姻法”的認識理解和適用發(fā)生偏差，引起錯覺。這一超出名稱詞義的人為擴張解釋，雖然反映了立法的真實意旨，但亦同時造成了婚姻法名實不一、形式與內(nèi)容剝離的邏輯矛盾，表現(xiàn)出立法技術(shù)上的不完備和確定法律名稱的不嚴肅，進而影響法律的運行效果。

第二，既然在實質(zhì)意義上將“婚姻法”認定為調(diào)整婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系的法律，那么根據(jù)其調(diào)整對象的內(nèi)在性能，該名稱更是用之不當。首先，婚姻家庭是一個緊密聯(lián)系的整體，在現(xiàn)實表現(xiàn)上，婚姻是家庭的前提和形成原因之一，家庭是婚姻的當然結(jié)果；家庭以婚姻為媒介，婚姻以家庭為依歸，由婚姻而形成的夫妻關(guān)系是家庭關(guān)系的內(nèi)容之一；任何一個常態(tài)型婚姻都是依存在一個家庭之中。在這里，婚姻只是原因性條件，家庭則是結(jié)果性社會關(guān)系。所以，家庭可以包容婚姻，家庭關(guān)系覆蓋了婚姻關(guān)系，而婚姻則不能代表或容括家庭關(guān)系。即使在現(xiàn)行婚姻法上，今也是將婚姻關(guān)系—夫妻間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系置于家庭關(guān)系的規(guī)范內(nèi)容中。從而在此意義上，與其名之為“婚姻法”，不如叫“家庭法”更準確。其次，從功能分析來看，一方面家庭的功能比婚姻更豐富、更復(fù)雜，另一方面家庭是婚姻功能的結(jié)構(gòu)載體，婚姻功能的實現(xiàn)不僅依托于家庭，而且被家庭所吸收，即家庭的功能已包容了婚姻功能，因而家庭比婚姻更具積極的社會功能意義和社會組織體的價值角色。法律調(diào)整婚姻關(guān)系的主要目的之一在于通過婚姻形成良好的家庭結(jié)構(gòu)，以保證家庭之利于社會的功能的實現(xiàn)，離開家庭則婚姻因無所依托而喪失其法律意義。故在立法名稱上丟開家庭這一主要方面而僅定名為“婚姻法”，乃舍本求末、未得重心之舉。再次，法律意義上的婚姻在很大程度上所反映的是一種身份地位的形成、消滅的起止行為過程，程序性事項多于實體，法律規(guī)范亦多側(cè)重于這一起止過程的操作條件和國家的公權(quán)干預(yù)，而且對此行為過程的有關(guān)規(guī)定詳見于民事訴訟法和婚姻登記管理條例之中，而在婚姻法中的規(guī)范相當簡略，顯然不屬于該法的重點。與此相反，家庭作為其內(nèi)部成員之人和物的集合體在很大程度所反映的是一種實體性社會關(guān)系，上升到法律層面即為家庭成員間的法律關(guān)系，具體表現(xiàn)為各類互動主體之間人身和財產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這正是名為“婚姻法”的法律規(guī)范確認和調(diào)整的主要方面。由此將實應(yīng)為婚姻家庭法者指稱為“婚姻法”則難免發(fā)生重婚姻、輕家庭且與立法旨意相背離的誤導(dǎo)。

第三，從“婚姻法”的體系結(jié)構(gòu)來看，該名稱之不妥源于三個方面：其一，在立法沿革上應(yīng)當承認，1980年婚姻法系以1950年婚姻法為基礎(chǔ)，而195.年婚姻法在很大程度上是對建國前革命根據(jù)地婚姻立法的繼承。在這一歷史延續(xù)過程中，新法無疑有較多的發(fā)展和完善，顯示出內(nèi)容上的進步性和時代性，但在立法技術(shù)乃至名稱使用上，卻基本上是一脈相承，造就成一種立法傳統(tǒng)定勢。然而，革命根據(jù)地的立法帶有特殊歷史條件下的應(yīng)急性，重立法實效，輕立法技術(shù)，而且革命根據(jù)地的立法多就某個突出重點問題進行，帶有臨時單行特別法的屬性；而新中國的立法是有關(guān)婚姻家庭的全面性基本法、普通法，其規(guī)范內(nèi)容已大大擴展，如沿用原為特別法之名稱，即致名實難相吻合。其二，現(xiàn)行婚姻法的體系、結(jié)構(gòu)、條文已經(jīng)明示，它雖名為“婚姻法”，但專門針對婚姻關(guān)系作出規(guī)范的僅占少數(shù)，其他絕大多數(shù)原則和條款所規(guī)定的是婚姻之外的父母子女關(guān)系、非婚生子女關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系、祖孫關(guān)系、兄弟姐妹關(guān)系等。這些法律關(guān)系雖與婚姻有一定的聯(lián)系，但與家庭、血緣的內(nèi)在關(guān)系更緊密、更直接。即使是關(guān)于婚姻效力、離婚后果的有關(guān)條款，與其說是婚姻關(guān)系的內(nèi)容，不如說是家庭關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅更準確。所以現(xiàn)行婚姻法在更確切的意義上應(yīng)定名為“豪庭法”或“婚姻家庭法”。其三，1991年頒布的收養(yǎng)法是我國依法調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的又一重要立法，在法律體系中該法無疑應(yīng)屬于親屬法或家庭法范疇。但如果繼續(xù)使用“婚姻法”名稱，則收養(yǎng)法的法律部門歸屬及地位勢必陷入無所適從之困境；若將其硬塞于“婚姻法”名下則明顯牽強不妥。所以要想給收養(yǎng)法定位，首先得對婚姻法更名。

第四，從比較法角度來看，將全面調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律指稱為“婚姻法”，乃中國法獨創(chuàng)，別無他例。具體來說，在近現(xiàn)代各國有關(guān)婚姻家庭的立法模式中，就其名稱分析，主要有三種：一是大陸法系諸國，如法、德、瑞士、日本等均以“親屬法”之名統(tǒng)納婚姻家庭方面的法律規(guī)范；二是英美法系國家以其判例和單行規(guī)范調(diào)整婚姻家庭關(guān)系，沒有全面規(guī)定婚姻家庭的統(tǒng)一法典，只有針對婚姻家庭領(lǐng)域的不同具體問題所作的零散、單行的規(guī)范文件，故而名稱分解很細，如婚姻法、家庭法、結(jié)婚法、離婚法等；三是前蘇聯(lián)和東歐國家大多制定成文法典，或統(tǒng)一全面或劃分具體領(lǐng)域調(diào)整婚姻家庭關(guān)系，其名稱有婚姻法、家庭法，婚姻和家庭法等多種形式，各國不相一致。盡管在后二種模式中也見有“婚姻法”名稱，但須注意，它們都是根據(jù)其調(diào)整對象，僅限于婚姻關(guān)系不包括家庭關(guān)系而定之，屬于狹義的嚴格詞源意義上的婚姻法，并有其他調(diào)整家庭關(guān)系的相應(yīng)規(guī)范名稱的單行法與之共存，所以其名實相符，內(nèi)涵外延準確得當，不存在類似于中國“婚姻法”之名實分離的上述諸間題。

基上所述，“婚姻法”之用名不當已十分清楚，因此，無論在立法上，還是在法學研究中，我們都應(yīng)本著科學求實的態(tài)度，拋開陳見，為“婚姻法”正名，改稱“婚姻家庭法”或“親屬法”，以使上述疑義得到合理的釋解，實

現(xiàn)名實統(tǒng)一。

二、婚姻家庭法的地位歸屬

法學界似曾共識，婚姻家庭法在法律體系中的地位，經(jīng)歷了三種形態(tài)：一是奴隸社會、封建社會中諸法合體的古代婚姻家庭法；二是資本主義社會中普遍砍立的歸屬于民法部門的近現(xiàn)代婚姻家庭法；三是所謂形成為獨立法律部門的社會主義婚姻家庭法。新中國成立后，先后頒行的兩部“婚姻法”，基本上是效仿前蘇聯(lián)及東歐國家的立法模式，帶有獨立部門的特性。

社會主義婚姻家庭法之所以一開始即形成所謂獨立的法律部門，并非偶然，而是由理論、社會、文化和法制等多重背景因素共同作用的必然結(jié)果，具有特定歷史時期的合理性和進步、性。同時，也正因為它是特定歷史條件下的產(chǎn)物，所以隨著該歷史條件的變化和理論認識上的廓清，它亦不可避免地暴露出一定的歷史局限性，從而不得不引起我們的重新認識，以求對婚姻家庭法的地位尋找一個更恰當?shù)臍w屬。

新中國婚姻家庭法之所以帶有獨立部門法地位取向數(shù)十年，除受前蘇聯(lián)及東歐之立法影響這一表層直接原因外，更有其深層的背景淵源，具體說來，主要有四個方面：

第一，理論認識上的誤導(dǎo)。法律部門的劃分首先源于法學研究的導(dǎo)向。在中國法學理論系統(tǒng)中曾經(jīng)對婚姻家庭法形成獨立的法律部門產(chǎn)生極大影響的主要有兩點：一是將馬克思主義的法學思想和方法教條化，片面強調(diào)婚姻家庭法的階級性，對資本主義近現(xiàn)代立法從技術(shù)形式到本質(zhì)內(nèi)容均予排斥和否定，忽視了人類婚姻家庭關(guān)系的普遍規(guī)津及其立法技術(shù)的相通與借鑒；認為將婚姻家庭法劃歸民法部門是資產(chǎn)階級意志和利益的體現(xiàn)，是婚姻家庭關(guān)系商品化、契約化的產(chǎn)物，中國社會主義婚姻家庭關(guān)系與資產(chǎn)階級婚姻家庭關(guān)系水火不相容，在立法上也必須有嚴格區(qū)別�；诖耍橐黾彝シㄖ毩⒂诿穹ū粯税駷樯鐣髁x婚姻家庭法先進性、革命性的表現(xiàn)。二是法學界在相當長一段時期堅持認為民法只是調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系的法律，社會主義婚姻家庭關(guān)系不是商品關(guān)系，所以不能歸屬于民法范疇。其結(jié)果“把民法的調(diào)整對象確定為商品貨幣關(guān)系，而把人身關(guān)系淡化了，另立了婚姻家庭法典，追長民法調(diào)整對象在商品關(guān)系一、基礎(chǔ)上的純化”。[1]這一理論對中國婚姻家庭法自成獨立的封閉體系產(chǎn)生了深遠影響，至今仍見遺痕。

第二，立法傳統(tǒng)的不當束縛。仔細追尋新中國婚姻家庭法的立法源流，前后兩部“婚姻法”雖時差30年，但均帶有兩個共同的受立法傳統(tǒng)影響的明顯痕跡：一是重倫理、重身份的中國古代禮法傳統(tǒng)的潛移默化，使新的立法未能在深層上超越家庭本位的身份倫理關(guān)系，而這正是婚姻家庭法之有別于民法一般原理的個性基礎(chǔ)，由此而忽視了親屬財產(chǎn)法和現(xiàn)代身份權(quán)的民法作屬性，人為地抹殺了婚姻法與民法的共性，強化了婚姻家庭法的獨立性，使其難于與民法溝通，阻礙了婚姻家庭關(guān)系向非身份的民事法律關(guān)系的靠近和轉(zhuǎn)化。二是革命根據(jù)地時期頻繁進行的婚姻立法所形成的經(jīng)驗化傳統(tǒng)影響。因這一傳統(tǒng)源出于革命戰(zhàn)爭的特殊時期，談不上法律體系、法律部門的構(gòu)建，更不能苛求嚴謹科學的立法技術(shù)，所以其“婚姻法”以獨立部門的立法形式表現(xiàn)無可非議。但正是這種無可非議的立法經(jīng)驗的傳遞作用，一開始即影響了新中國的婚姻家庭立法，使其從名稱到地位乃至基本框架內(nèi)容都沒能跳出習以為常的舊模式。這兩大傳統(tǒng)的束縛，前者是文化上的，可謂根深蒂固，難于克服；后者是技術(shù)上的，一旦醒悟，則容易改進。

第三，新中國民法發(fā)展嚴重不足的產(chǎn)物�！爱斘覀儗χ袊ㄖ剖愤M行全方位考察時，就不難發(fā)現(xiàn)：中華法系存在著這樣一個永久的缺憾，即立法體系上的重刑輕民，而弘揚自由、平等和私權(quán)神圣的民法文化幾乎虛無�！盵2]由于眾所周知的原因，這種民事立法的不發(fā)達態(tài)勢一直延續(xù)到解放后很長一段時間。建國四十多年，我國一直沒有頒行一部作為基本法的民法典。在這種沒有民法的“民法”運行態(tài)勢下，中國婚姻家庭法的立法實踐可謂“早熟于”民法，沒有向民法歸位的現(xiàn)實條件。

第四，兩次立法的特殊社會環(huán)境的驅(qū)動。1950年新中國成立伊始，百廢待興，諸法待立，黨和國家根據(jù)輕重緩急和新民主主義革命時期較為成熟的立法經(jīng)驗，針對婚姻家庭領(lǐng)域普遍存在并對社會變革和發(fā)展影響極大的現(xiàn)實問題及全面摧毀封建主義婚姻家庭制度、繼續(xù)完成新民主主義革命任務(wù)的迫切需要，率先進行了婚姻家庭立法，使“婚姻法”揭開新中國法律體系之序幕，一開始即顯示出獨立勢頭。1980年中國社會進入新的歷史轉(zhuǎn)折時期，撥亂反正，正本清源，法制建設(shè)跨向恢復(fù)、創(chuàng)新和穩(wěn)定、完善的新階段，社會主義法律體系重構(gòu)、再造面臨多方位的呼喚和選擇，婚姻家庭法再一次被推舉為率先立法的前鋒之一，誕生了第二部“婚姻法”。它仍然保留了獨立部門法的歷史地位�；诖�，兩部“婚姻法”都是出臺于中國重大歷史轉(zhuǎn)折時期，其在立法上獨立表現(xiàn)出鮮明的社會功利性，帶有強烈的時代使命和社會環(huán)境驅(qū)動的特色。

由上述可見，中國婚姻家庭法形成為獨立部門法地位是一種歷史選擇，對此我們不僅不能 簡單地將其歸之為錯誤，反而應(yīng)充分肯定其對這一領(lǐng)域的法制建設(shè)和法學研究所曾起到的積極推進作用。但是，在第二部“婚姻法”運作了十多年的今天，中國社會從宏觀到微觀發(fā)生了巨大變化，婚姻家庭法的獨立地位已受到來自理論和實踐的雙重沖擊，面臨新的選擇和走向。

首先，在理論認識方面，近十年被譽為法學體系中“朝陽學科”的中國民法不斷掘進深度，拓寬領(lǐng)域，進入一個空前繁榮的階段；[3]關(guān)于民法哲學、民法調(diào)整對象、民法基本原則、民法體系結(jié)構(gòu)及民法典的準備等深層次的宏觀理論問題在爭鳴中漸趨統(tǒng)一和形成共識；溯源于古羅馬法的西方近現(xiàn)代民法從價值本位、內(nèi)容體系到技術(shù)范式均逐步得到法學界的公正評價和選擇性認同；而婚姻家庭法學從八十年代中期開始，亦打破以往局限于作為獨立部門法研究的偏狹和誤區(qū)，端正了對西方近、現(xiàn)代親屬法的認識，克服了婚姻家庭法對民法的不當排斥，意識到婚姻家庭法在本質(zhì)特性上應(yīng)屬于民事法律范疇。此乃婚姻家庭法學在新時期的長足進步和發(fā)展，表明中國婚姻家庭法從所謂獨立法律部門轉(zhuǎn)歸入民法部門已。具備了較充分的理論鋪墊。

其次，在立法實踐方面，伴隨中國有計劃商品經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)軌，法制建設(shè)向縱深拓展，其中三十多年一直處于立法空白狀態(tài)的中國民法更是發(fā)展迅猛，以民法通則為龍頭，以各單行基本法律為主干、以其他各種層次的法律為配套的中國民事法律體系初具規(guī)模，，中國民法典開始從理論醞釀向立法實踐邁進�；诖�，特殊歷史和法制背景下形成的婚姻家庭法的獨立部門法地位不僅發(fā)生動搖，而且從民法通則的公布開始即正式宣告了婚姻家庭法向民法的回歸，界定了中國婚姻家庭法在立法體制上應(yīng)屬于民法配有機組成部分。民法通則確認的公民婚姻自由權(quán)、“親權(quán)”型監(jiān)護權(quán)、身份權(quán)等民事權(quán)利，設(shè)立的個體工商戶、承包經(jīng)營戶、夫妻或家庭共有財產(chǎn)的概括性規(guī)范以及涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用原則等，直接反映出民法對婚姻家庭關(guān)系的包容和調(diào)整，意味著婚姻家庭法與繼承法、知識產(chǎn)權(quán)法、合同法等居于相同層次的法律地位。如果說在法律淵源上，民法通則居于現(xiàn)行民事立法基本法地位，那么，婚姻家庭法即應(yīng)屬

于民事單行法。

婚姻家庭法在法律體系上歸位于民法，反映了婚姻家庭法與民法的本質(zhì)聯(lián)系和邏輯必然。就其基礎(chǔ)層面分析，依據(jù)如下：

其一，在調(diào)整對象的處延上，婚姻家庭法與民法具有同一性。民法通則第2條規(guī)定：中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系�；橐黾彝シㄔ诒韺由鲜谴_認和調(diào)整婚姻家庭關(guān)系，，在深層上仍是針對兩重關(guān)系：一是宏觀意義的，即公民在婚姻家庭中的權(quán)利與國家的公力干預(yù)之間的關(guān)系；二是微觀意義的，即互有親屬身份的自然人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對于后者，如果說古代法強調(diào)親屬間尊卑等級的支配與服從，那么現(xiàn)代法則以樹立主體的人格獨立和地位平等為宗旨，不失其平等主體的特性。因此，婚姻家庭法所確認的公民權(quán)利、義務(wù)及其調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，正屬于民法范疇，為民法調(diào)整對象之外延所包容。

其二，在調(diào)整對象的內(nèi)涵上，婚姻家庭法與民法具有一致性，構(gòu)成“私法”之有機組成部分。確認主體的私人利益，調(diào)整私人利益關(guān)系，借助氏法上私人利益的合理運轉(zhuǎn)，達到社會整體利益的平衡和完滿實現(xiàn)，是民法的一大基本特性。以調(diào)整兩性關(guān)系和血緣關(guān)系為表征的婚姻家庭置根于具有普遍意義的微觀社會生活，其規(guī)范對象亦帶有鮮明！內(nèi)“私人利益關(guān)系”取向，并具體表現(xiàn)為兩個方面：一是源于婚洲家庭自然屬性的人的自然需要；書利益，此乃人格化的本質(zhì)性利益而非目的性利益；二是由婚姻家庭社會機制所衍生的人的身份利益及其伴隨的財產(chǎn)利益，可謂倫理化的法權(quán)利益。近現(xiàn)代婚姻家庭法的價值定向集中在于確認這種利益，調(diào)整該利益在主體間的互動關(guān)系，通過保障此類“私益”的最佳滿足達到婚姻家庭社會功能的有效實現(xiàn)。所以，婚姻家庭法不失其為確認和保護私人利益關(guān)系的法，理應(yīng)歸位于民法這一私法領(lǐng)域。

其三，在法的作用上，婚姻家庭法與民法具有統(tǒng)一性。法律確認和調(diào)整的私人利益關(guān)系必然歸宿到權(quán)利實體，作為其規(guī)范表現(xiàn)即當然定性為權(quán)利法。因此，婚姻家庭法和民法的主要作用之一是建立權(quán)利體系，保障私權(quán)�；橐黾彝シm有其側(cè)重之方面，但并未超出民法這一內(nèi)在旨意。在此意義上我們可以說，婚姻家庭法和民法的“一切制度都以權(quán)利為軸心建立起來，它規(guī)定了權(quán)利的主體、行使權(quán)利的方式、民事權(quán)利的種類、權(quán)利保護的方式、權(quán)利保護的時間限制等內(nèi)容，這完全是一個以權(quán)利為中心的體系。[4]

其四，在現(xiàn)代市民社會中，身份關(guān)系漸趨弱化，財產(chǎn)關(guān)系日益增強，傳統(tǒng)親屬法的固有性能逐步消亡，導(dǎo)致了婚姻家庭法在原則、內(nèi)容上不斷向民法靠近，或直接被民法容納。所以臺灣學者陳棋炎先生指出：“因時月推移，個人就自己價格漸有自覺；且又因經(jīng)濟生活單位漸形個別化，于是，兩者互為因果，竟導(dǎo)致社會上之各種結(jié)合關(guān)系，逐漸變?yōu)槟康牡慕Y(jié)合關(guān)系。質(zhì)言之，身份法之主宰范圍縮小，而終由財產(chǎn)法取而代之。比如：現(xiàn)代法上之親子關(guān)系，則必有親子財產(chǎn)法；婚姻關(guān)系，亦應(yīng)有夫妻財產(chǎn)制為其基礎(chǔ)；至于繼承、親權(quán)、監(jiān)護等法律關(guān)系，與其謂為身份法，寧可謂為財產(chǎn)法上規(guī)范，不過間接的以身份法關(guān)系為其前提而已。”[5]

上述四點說明了婚姻家庭法與民法的不可分離，反映出民法對婚姻家庭法的包容。但同時還應(yīng)看到，婚姻家庭法同其他民法規(guī)范相比較，仍有其身份法的固有特點，所以在民法中又具有相對獨立的性質(zhì)。而且正如楊大文教授所言：婚姻家庭法是不是一個獨立的法律部門，同婚姻家庭法學能否成為法學的一個分支學科，是性質(zhì)不同的兩個問題。從婚姻家庭法學的廣泛內(nèi)容和發(fā)展婚姻家庭法學的實際需要來看，似以作為法學中獨立的分支學科為宜。[6]

三、重構(gòu)婚姻家庭法的宏觀思考

中國十多年的變革與發(fā)展，在多重社會力量的復(fù)合作用下，婚姻家庭關(guān)系交織在中西沖突與同化、傳統(tǒng)與現(xiàn)代的對抗和吸納之中，曾經(jīng)有序統(tǒng)一的性愛、婚姻、家庭、生育、親屬等元系列出現(xiàn)一定的裂變和分解，[M有傳統(tǒng)的封閉、穩(wěn)固的婚姻家庭親屬模式受到強勁沖擊，新的理想模式尚待建構(gòu)和定7y7婚姻家庭關(guān)系處于外控力弱化、內(nèi)聚力松軟、抗震力減低的轉(zhuǎn)型“失范”狀態(tài)；在人們的觀念和行為準則_L呈現(xiàn)出多元價值取向，婚姻家庭關(guān)系也表現(xiàn)出不能并軌的多條流向，新情況、新問題大量涌現(xiàn)。由此，再加L現(xiàn)行法本身存在內(nèi)容上的遺缺和技術(shù)上的不足，使婚姻家庭法的社會化受到嚴重滯礙，運作力度日漸疲軟。針對這一現(xiàn)實，必須完善和重構(gòu)婚姻家庭立法，提高和強化其社會權(quán)威與力度，為社會樹立統(tǒng)一的規(guī)范模式，提供明確的價值選擇標準。

完善婚姻家庭法，不僅需要在具體制度上重構(gòu)，而且首先必須在宏觀層面，站在時代的前沿，把握中國法制現(xiàn)代化的跨世紀機遇，突破和超越現(xiàn)行法的內(nèi)容框架與技術(shù)惰性，展開基礎(chǔ)性重構(gòu)和再造其主要思路有三：

第一，在立法技術(shù)上，由“粗放型”原則轉(zhuǎn)向“細密型”規(guī)范。

概括性、原則性強是我國現(xiàn)行“婚姻法”的一大優(yōu)勢和特點。但是，整部“法典”和各項條款從形式到內(nèi)容提綱掣領(lǐng)，抽象、籠統(tǒng)、簡略、模糊，亦成其為嚴重弊端：“宜粗不宜細”的立法取向不符合現(xiàn)代社會法制化及法律自身價值的要求；高度概括式的法條表述背離了法律規(guī)范明確性、具體性的操作規(guī)律，而且逾越了其典型化的定位走向，使法律失去了作為社會關(guān)系和個體行為指南的嚴謹?shù)匚�，落實到具體問題無所適從，可操作性差。例如，現(xiàn)行法作為調(diào)整親屬關(guān)系的基本法，對其規(guī)范對象的主體—親屬的范圍種類、等級層次都模糊不清，沒有統(tǒng)一標準； 規(guī)定了計劃生育、一夫一妻制基本原則，但該原則在婚姻家庭關(guān)系中的具體適用和要求卻未見體現(xiàn)；夫妻關(guān)系本應(yīng)是調(diào)整的重要領(lǐng)域，但現(xiàn)行法對夫妻間的身分權(quán)利義務(wù)不作規(guī)定，對最具實體意義的夫妻財產(chǎn)制只是一語帶過，使法定共同財產(chǎn)制寬泛無限，約定財產(chǎn)幾無準據(jù)，夫妻對外債務(wù)責任無形無實；扶養(yǎng)是親屬間的一大基礎(chǔ)性法律關(guān)系，步及夫妻、親子、祖孫、兄弟姐妹、繼親屬、養(yǎng)親屬等多個層次和方位，但現(xiàn)行法均只作概括指向，而沒有具體運作條款；加強、對非婚生子女的保護是西方現(xiàn)代親屬法的重要改革方向，也是我國立法的基本精神，但現(xiàn)行法對有關(guān)保護的實體要求和運行程序未置明文；離婚標準和離婚的法律后果是特別具有現(xiàn)實性的法律問題，理當作出詳細、周密的規(guī)定，但現(xiàn)行法仍以高度抽象化的原則來表現(xiàn)，實踐中無法把握，等等。這一。切使婚姻法徒具虛文，在操作適用上最后不得不大量依靠“司法釋法和造法”，有關(guān)司法解釋或“判例法”比成文法更具效用。

同時，與其他法律一樣，婚姻家庭法作為一種秩序機制，無論在結(jié)構(gòu)整體上，還是在必要的制度條款中，其靜態(tài)秩序都應(yīng)注意正面規(guī)范與反面保障的結(jié)合，充分配置假定、處理、制裁三個立法構(gòu)成要素，從而既使各項制度的因果系統(tǒng)化、完整化，又便于法律關(guān)系主體把握和遵行。這是一項立法的基本技術(shù)要求，也是法律取得社會化實效的形式保證。但現(xiàn)行婚姻法在此方面疏漏嚴重。其中特別突出的例舉六點：一是雖然規(guī)定了締結(jié)婚姻的必備條件和登記程序，但對不具備條件、不符合形式的“婚姻”卻無相應(yīng)法律規(guī)制；二是雖然規(guī)定了各種親屬間的扶養(yǎng)權(quán)利與義務(wù)，但對行使權(quán)利的條件和違反

義務(wù)的責任卻不作規(guī)定；三是。致然提出了婦女、兒童和老人享有受特殊保護的合法權(quán)利，但該權(quán)利在法律規(guī)范上的運作體系卻無直接構(gòu)建，只能作間接引伸；四是雖指出父母對未成年子女有管教和保護的權(quán)利義務(wù)，但沒有形成完整的親權(quán)制度規(guī)范，并與民法通則中的監(jiān)護發(fā)生沖突；五是雖確立了夫妻共同財七制，但對有關(guān)共同財產(chǎn)的構(gòu)成要件、權(quán)能及內(nèi)部侵權(quán)行為卻不作解釋；六是雖規(guī)定了登記離！昏的實質(zhì)要件和形式要件，但對違法離婚行為如假離婚、騙離婚等卻不作追究，等等。諸如這些問題，使婚姻法規(guī)范的技術(shù)構(gòu)造顯得十分松散零碎。

基于上列問題，重構(gòu)婚姻家庭法首先要從立法技術(shù)上進行更新，從粗放式原則轉(zhuǎn)向細密性規(guī)范。其宏觀立法方向應(yīng)當把握三個方面：

其一，改變現(xiàn)行法的概括性、抽象性及其連帶的簡略性綱要形式，摒棄以往“宜粗不宜細”的立法傾向，使規(guī)范體系歸于詳盡、明確、具體，與調(diào)整的現(xiàn)實社會關(guān)系貼近，增強各項制度的約束力，提高其社會適用的安全系數(shù)。為此，筆者建議完善婚姻家庭法，應(yīng)在基本原則、親屬一般規(guī)定、結(jié)婚制度、親子關(guān)系、生育制度、夫妻或家庭財產(chǎn)制度、離婚制度等各個領(lǐng)域展開全面的創(chuàng)建和重構(gòu)，力求具體適用。[7]

其二，合理恰當?shù)嘏渲梅梢?guī)范所必要的假定、處理、制裁三個要素，引入法律責任機制，使制度的整體構(gòu)造和單元結(jié)構(gòu)完整、疏而不漏，一般性、典型性法律控制模式既有概括性和透明性，又不失具體的針對性和操作性。從而保證婚姻家庭法有明。朔的著力點和施控方向，有效地激勵、誘導(dǎo)人們的積極行為，禁止、約束人們的消極行為，矯正、劍裁人們的違法行為，健全相應(yīng)法律制度的責任保障體系，創(chuàng)設(shè)積極的法律秩序。為此，筆者認為，婚姻家庭法在確立正面制-度體系的同時，至少應(yīng)創(chuàng)設(shè)四個反面責任體系：一是與親屬身份權(quán)相對應(yīng)，配置侵犯身份權(quán)的民事責任；二是與親屬財產(chǎn)權(quán)如扶養(yǎng)權(quán)、共同財產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)，引入侵犯財產(chǎn)權(quán)的民事責任制度； 三是與婚姻制度相對應(yīng)，健全違法婚姻無效制度和違法離婚責任制度；四是對與社會公益相關(guān)的違法或侵權(quán)行為，如違反計劃生育、破壞一夫一妻制等，增強相應(yīng)的法律責任約束和處罰。

其三，由于婚姻、家庭、親屬身份關(guān)系具有廣泛的社會滲透性、擴散性特點，在不同場合與種種法律關(guān)系相聯(lián)系，并在諸多法律中產(chǎn)生一定的法律效力，從而不僅國家根本法及各相關(guān)部今門法要涉及較多的婚姻家庭法規(guī)范，而且從法律、法規(guī)、司法解釋到風俗習慣等各個層次的法律淵源亦相應(yīng)地有不少婚姻家庭規(guī)范內(nèi)容，因此，婚姻家庭法在客觀上必然被劃分為形式意義和實質(zhì)意義的法律。作為形式意義的婚姻家庭法，在法律體系中，既要有綜合性特點和集大成的地位，全面反映社會現(xiàn)實需要和立法之前瞻，為各個法律部門和法律淵源的有關(guān)規(guī)范內(nèi)容提供基本的法律依據(jù)，消除現(xiàn)行法所存在的零散、單薄、疏漏等缺陷，同時又要有橫斷性特點和獨立的不可替代的地位，集中體現(xiàn)婚姻家庭領(lǐng)域的一般性、普遍性法律問題，為自己劃定相對封閉、明確的調(diào)整對象和范圍，擁有獨立完整的規(guī)則體系和價值系統(tǒng)，不致于成為其他法律部門和法律淵源之規(guī)范內(nèi)容的簡單重復(fù)羅列和堆積，以便充分顯示自身的鮮明個性特點。

第二，在立法內(nèi)容的重心本位上，從親屬身份法向親屬財產(chǎn)法傾斜。

婚姻家庭法在內(nèi)容上由親屬身份法和親屬財產(chǎn)法構(gòu)成。前者源于婚姻家庭的人倫秩序，是嚴格意義上的身份法；后者由前者派生，但更貼近于財產(chǎn)法范疇。在古代社會，以家庭為本位的親屬體系具有鮮明的等級特權(quán)和支配服從的身份倫理屬性。維護這種身份等級關(guān)系不僅是人倫道德之要旨，也是法律規(guī)范之重心，所以其婚姻家庭法的價值本位在于身份，親屬財產(chǎn)關(guān)系只能為這種身份服務(wù)，居于從屬依附地位。近現(xiàn)代社會由“身份到契約”、由“家本位”的農(nóng)業(yè)社會到“人本位”的市民社會的轉(zhuǎn)軌，也帶來了婚姻家庭內(nèi)容重心的移位。傳統(tǒng)的反映等級特權(quán)、支配服從之人倫要求的身份法因與人格獨立、自由、平等的市民社會難于相容而喪失了法律意義；法律對婚姻家庭關(guān)系的調(diào)整已不再十分注重身份，而是注重身份中具有獨立人格本位的人的權(quán)利和利益。所以傳統(tǒng)的親屬身份法內(nèi)容不斷減少，親屬財產(chǎn)法則詳呈于法條之中。

在中國幾千年的封建社會，宗法家庭及其親屬系統(tǒng)充當著特別重要的社會角色，并造就了一整套控制人們的婚姻家庭行為、調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的封建倫理綱常，將君臣父子夫妻兄弟關(guān)系熔鑄成禮法一體化的身份倫常模式，確立了以犧牲個體利益和強調(diào)尊卑等級、孝順敬畏、支配服從等身份不平等內(nèi)容的婚姻家庭價值體系。這一禮法并重的身份社會價值體系在中國源遠流長，根深蒂固，從而一方面因其封建性和腐朽落后性而構(gòu)成新中國婚姻家庭制度和婚姻家庭立法的主要斗爭目標，使我們的婚姻家庭法從創(chuàng)建開始就不得不將重心置于廢除舊禮法的身份倫常、確立新型身份關(guān)系之上，身份法地位特別突出；另一方面又因其頑強的文化傳統(tǒng)的惰性和社會遺傳性而潛伏地滯留于新的時空，不僅殘存在人們的道德、法律意識層面，而且在不知不覺中影響新法的立法實踐和執(zhí)法操作，使之難于徹底超越重身份、重倫理、重家庭本位的傳統(tǒng)固有法定勢。再加上新中國幾十年社會體制的直接作用，兩部“婚姻法”均共同表現(xiàn)出忽視親屬財產(chǎn)法的特性；有關(guān)婚姻家庭中的利益關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范或空缺，或簡略帶過。

我國婚姻家庭法的重心應(yīng)向親屬財產(chǎn)法傾斜。即一方面進一步明確界定市民社會中最后抖一個身份王國—親屬身份權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)涵，另一方面充分借鑒國外現(xiàn)代親屬法變革與發(fā)展的經(jīng)驗，加強親屬財產(chǎn)法方面的立法，確認和保護親屬范疇的財產(chǎn)權(quán)益，調(diào)整婚姻家庭領(lǐng)域的物質(zhì)利益沖突，創(chuàng)設(shè)良好的微觀經(jīng)濟秩序，使其與社會經(jīng)濟運行軌道合拍同步，補救現(xiàn)行法律在此方面的嚴重滯后性。這是身份社會向市民社會轉(zhuǎn)變的必然要求，是中國社會歷史變遷賦予婚姻家庭法不得不重新建構(gòu)的時代使命。當然，立法上重視和加強婚姻家庭領(lǐng)域物質(zhì)利益 關(guān)系的調(diào)整，吸納國外親屬財產(chǎn)法的合理形式和內(nèi)容，填補現(xiàn)行法的不足，并不意味著完全拋棄重倫理、重道德、重和諧、重精神的民族傳統(tǒng)，而是希冀在兩者，之間謀求一種相互溝通的連接契機，使之兼收并蓄，相得益彰，而不是彼此排斥，相互抵觸。

第三，在立法功能指向上，力求“公法”功能與“私法”屬性兼顧，保障功能與權(quán)利本位并存。

筆者認為，作為民法組成部分的婚姻家庭法，無論是身份關(guān)；民，還是財產(chǎn)關(guān)系，都應(yīng)以主體的權(quán)利為價值本位和規(guī)范重心，旨在確認和保護主體的身份權(quán)及其連帶的財產(chǎn)權(quán)利與利益，從而擁有傳統(tǒng)民法的“私法”屬性，民法的功能體系應(yīng)充分映現(xiàn)。但「7時由于婚姻家庭親屬關(guān)系又是一種特殊的民事關(guān)系，與市民社會的價值或利益法則不同，它州源于人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會共同體結(jié)構(gòu)，并非目的性利益關(guān)系，其自身的存在和功能帶有鮮明的“公法”秩序和社會保障、福利屬性，保護“弱者”和“利他”價值取向直接納入權(quán)間義務(wù)關(guān)系之中，“意思自治”的自律性、授權(quán)性與社會規(guī)范的強制性、義務(wù)性及個體需要與社會利益、自然屬性與社會屬性同構(gòu)一體，不可分割。因此，重構(gòu)婚姻家庭法，既要注意與民法的一般價值體系相一致，又要留守自身固有的功用

法則，做到“公法”功能與“私法”屬性兼顧，保障功能與權(quán)利本位并存。

注釋：

[1]徐國棟：《市民社會與市民法》，《法學研究》1994年第4期。

[2][3]趙萬一：《勃興與挑戰(zhàn)——我國民法學研究的現(xiàn)狀與前瞻》，載《走向21世紀的中國法學》，重慶出版社1993. [4]梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版。

[5]陳棋炎：《親屬。繼承法基本問題》，第6頁。

[6]參見楊大文主編：《婚姻法學》，中國人民大學出版社1989年版，第52頁。

[7]參見曹詩權(quán)；《現(xiàn)行婚姻法的不足與立法改建之我見》，《中南政治學院學報》1994年第1期。

曹詩權(quán)

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本文編號：131739