【摘要】：違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的界分意味著民法對債權(quán)的內(nèi)部構(gòu)架與外部效果進行的保護逐步細(xì)致、漸入佳境。但是,在債的履行過程之中,給付的內(nèi)容不符合債之原本旨意——方法、時間、地點乃至物的品質(zhì)出現(xiàn)紕漏,甚至導(dǎo)致債權(quán)人的人身、財產(chǎn)權(quán)利遭受損害,于此時如何保護債的順暢履行,更好地將權(quán)利人遭受不利益的風(fēng)險降低,尚需明析。就上述問題而言,大陸法系國家民法學(xué)界一般將其視為獨立的給付障礙形態(tài)進行規(guī)制,如德國民法制度中的積極侵害債權(quán),日本民法理論中的不完全履行制度,我國臺灣地區(qū)“民法”學(xué)理中的不完全給付制度。而英美法系國家將其置于損害的預(yù)見可能性問題之下進行探討,并未對其抽象出獨立類型進行規(guī)定,但在判例之中予以肯定。 就違約體系的宏觀構(gòu)架而言,我國的立法現(xiàn)狀是以《合同法》第107條之“不履行合同義務(wù)”、“履行合同義務(wù)不符合規(guī)定”此二類為違約體系之核心分類。而上述“履行合同義務(wù)不符合規(guī)定”之問題的解決方案似乎早己由《合同法》第122條明文提供——所謂不完全履行的問題,可在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間擇一選取解決路徑;但是將請求權(quán)競合的問題導(dǎo)入其中,對如何選取利益最大化的方案能否有所幫助,令人頗為困惑。 損失受償完全的基本特征當(dāng)然是無損狀態(tài)的徹底復(fù)歸,但是無論是采納單純的違約責(zé)任之方案或者采取單一的侵權(quán)責(zé)任之手段,都將回歸無損狀態(tài)的概率大大地打了折扣。實際上,任何“一刀切”式的做法都屬于包了層糖皮的苦藥,息止?fàn)幾h的優(yōu)選方案應(yīng)該建立在“定分”的基礎(chǔ)性前提之上明確利益受損狀態(tài),在厘清履行利益與固有利益之受損情形后,以請求權(quán)競合與請求權(quán)聚合此二種救濟模式分別處理。詳言之,履行利益和固有利益均受損之場合,采用請求權(quán)聚合之救濟模式；在僅僅存在固有利益受損害的情形,才有請求權(quán)競合之適用。 從債法總則的視角談?wù)撝贫葮?gòu)建,仍然需要進入分則具體制度構(gòu)架進行支撐性詮說。在對無名合同的不完全履行已有相當(dāng)詳實研究的背景下,選擇有名合同中既提供了服務(wù)合同法律適用一般性規(guī)則,又具有一定“物型交易”特征的承攬合同,能更好地明確例示說明不完全履行理論在我國法律下的具體運作機制。就承攬合同的基本結(jié)構(gòu)來看,其不完全履行應(yīng)當(dāng)包括承攬人的不完全履行與定作人的不完全履行。但是,定作人的主給付義務(wù)是支付報酬,定作人可能會產(chǎn)生不完全履行的情形是：在承攬人履行合同需要前往其準(zhǔn)備的場所,場所因定作人準(zhǔn)備不善存在安全隱患,以致承攬人在合同履行過程中遭受固有利益的損失。由此可見,定作人的不完全履行形式簡單明了。因此,本文選取承攬合同中承攬人的不完全履行進行研究,明確承攬人不完全履行的內(nèi)涵與外延,結(jié)合相關(guān)案例梳理承攬人不完全履行的具體類型、責(zé)任規(guī)制與救濟模式。 我國合同法的違約體系是以“不履行合同義務(wù)”及“履行合同義務(wù)不符合規(guī)定”兩種形態(tài)為中心來構(gòu)筑的,從體系上看,我國民事法律中規(guī)定的違約責(zé)任類型不存在漏洞情形。下文所探討的承攬人不完全履行就屬于“履行合同義務(wù)不符合規(guī)定”這種形態(tài)�，F(xiàn)階段我國關(guān)于不完全履行的研究較為成熟,很多學(xué)者都將不完全履行導(dǎo)致固有利益損害的行為稱為加害給付,并從民法總則一般性規(guī)定的角度進行了深入細(xì)致的探討�！逗贤ā返�122條規(guī)定,因當(dāng)事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的,受害人有權(quán)選擇依據(jù)本法請求承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。也就是說,承攬人不完全履行對定作人的固有利益造成損害的,可以依據(jù)合同法請求救濟。對于承攬人的不完全履行將導(dǎo)致違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合,定作人可以根據(jù)具體情況,選擇對其最有利的方式請求損害賠償。 當(dāng)然,對于不完全履行的問題需要分情況討論,在有些情況下根本不存在責(zé)任的競合問題。雖然在理論上存在這些爭議,但必須承認(rèn)對于會導(dǎo)致債權(quán)人(本文中定作人)固有利益損害的合同履行行為是既可以提起違約之訴又可以提起侵權(quán)之訴。此外,在我國現(xiàn)行制度背景下,在發(fā)生承攬人不完全履行時,似乎對定作人的權(quán)益不能達到完全的保護,這也是爭議產(chǎn)生的原因之一。詳而言之,我國《合同法》第262條規(guī)定,承攬人交付的工作成果需符合質(zhì)量要求,若不符合要求則承擔(dān)修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責(zé)任。有學(xué)者將這一條理解為是承攬人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任�！逗贤ā返�265條規(guī)定了承攬人的保管義務(wù),對因保管不善造成毀損、滅失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！逗贤ā返�266條規(guī)定了承攬人的保密義務(wù)。因此,我國《合同法》對承攬人違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)、保管義務(wù)、保密義務(wù)的不完全履行行為做了明確規(guī)定。 本文首先結(jié)合相關(guān)司法案例對我國承攬人不完全履行的類型進行劃分,主要研究承攬人違反主合同義務(wù)的不完全履行的情況,以及承攬人違反保護義務(wù)的不完全履行的情況。在承攬人違反主合同義務(wù)的不完全履行之下,討論交付工作成果不符合合同約定的情形、交付工作成果不符合合同約定之外的因素之情況,還有提供服務(wù)的過程不符合要求的場合。在承攬人違反保護義務(wù)的不完全履行之下,討論承攬人違反保管義務(wù)、承攬人違反保密義務(wù)以及承攬人違反其他保護義務(wù)的情況。由于承攬人不完全履行一方面違反了合同法上的義務(wù),另一方面也違反了侵權(quán)法上的義務(wù),其既可以被科以合同法上的違約責(zé)任也可以使之承擔(dān)侵權(quán)法上的侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)僅僅存在一個不法行為的前提之下,此二種責(zé)任的關(guān)系如何,頗值考量。關(guān)于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間的競合關(guān)系,民法學(xué)理上有三種學(xué)說：一是法條競合說,二是請求權(quán)競合說,三是請求權(quán)規(guī)范競合說。此三類學(xué)說都不能完全的平衡雙方當(dāng)事人之間的利益。為了解決不完全履行情形下責(zé)任競合理論對受害方救濟的不完全,又有學(xué)者提出了責(zé)任聚合的適用。責(zé)任聚合雖說可以最大程度的保護承攬人不完全履行下定作人的權(quán)益。這可謂是對民事訴訟中的基礎(chǔ)原則——“一事一理”之強有力挑戰(zhàn)。與這些理論相應(yīng)的各國立法審判實踐情況為：一方面設(shè)立獨立的承攬人瑕疵擔(dān)保責(zé)任,另外一方面在定作人的違約之訴中支持其精神損害賠償。然而,我國雖意識到了傳統(tǒng)立法模式下可能對定作人導(dǎo)致的不公,允許定作人對承攬人的不完全履行既可以提起違約之訴也可以提起侵權(quán)之訴。在承攬合同中,定作人的履行利益損失通過提起違約之訴一般都很容易獲得賠償。定作人可以通過減少報酬、請求承攬人修補、賠償損失、解除合同來彌補履行利益的損失。承攬人不完全履行致定作人固有利益損害,不管在什么情形下對承攬人的不完全履行提起違約之訴,精神損失是無論如何都得不到賠償?shù)�。因為在我國違約責(zé)任的賠償范圍是不包括精神損失的。且違約之訴中對固有權(quán)益損害的賠償也限制頗多。因此,在我國宏觀立法環(huán)境下面對各種類型的承攬人不完全履行,違約之訴與侵權(quán)之訴似乎沒有分出個高下。定作人需要根據(jù)具體案件情況謹(jǐn)慎的選擇,才能更好的保護好自己權(quán)益。在對承攬人不完全履行的理論進行梳理后,就我國司法實踐中的相關(guān)案例,將承攬人不完全履行分為承攬人交付的工作成果有質(zhì)量問題且質(zhì)量問題導(dǎo)致了定作人固有權(quán)益損害及承攬人在履行合同過程中因違反保護義務(wù)導(dǎo)致定作人固有權(quán)益損害兩種類型,分別來探討我國對此兩種情形比較適宜的救濟模式。 本文將先對承攬人不完全履行在各國遇到的問題和解決模式行進梳理。再重點分析在我國傳統(tǒng)立法模式下承攬人不完全履行對定作人的不公問題。結(jié)合實踐中的案例進一步印證我國目前雖然允許定作人對承攬人的不完全履行既可以提起違約之訴也可以提起侵權(quán)之訴。定作人的履行利益損失通過提起違約之訴一般都很容易獲得賠償。定作人可以通過減少報酬、請求承攬人修補、賠償損失、解除合同來彌補履行利益的損失。但承攬人不完全履行致定作人固有利益損害,不管在什么情形下對承攬人的不完全履行提起違約之訴,精神損失是無論如何都得不到賠償?shù)倪@一缺失。最后提出承攬人不完全履行的相對合理的救濟模式。
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【學(xué)位授予單位】：西南財經(jīng)大學(xué)
【學(xué)位級別】：碩士
【學(xué)位授予年份】：2013
【分類號】：D923.6

【參考文獻】

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1 李昊;;論德國積極侵害債權(quán)制度的變革[J];研究生法學(xué);2011年01期

2 杜景林,盧諶;論德國新債法積極侵害債權(quán)的命運——從具體給付障礙形態(tài)走向一般性義務(wù)侵害[J];法學(xué);2005年04期

3 周江洪;;服務(wù)合同的類型化及服務(wù)瑕疵研究[J];中外法學(xué);2008年05期

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本文編號：2410917