本文關(guān)鍵詞：對我國合同法調(diào)整范圍的探討，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

DOI:10.16092/j.cnki.1001-618x.2000.05.003

·專論·

對我國合同法調(diào)整范圍的探討

趙　康　慕亞平

內(nèi)容提要:本文作者從合同的概念入手,進而認為,現(xiàn)行《合同法》的調(diào)整范圍應作擴大解釋或

修訂,并主張我國合同法的調(diào)整范圍應當界定為“私法上的合同”,這不僅有利于我國合同制度與國際通行做法銜接,而且符合我國社會主義初級階段的實際,使之真正發(fā)揮“統(tǒng)一合同法”的作用,有利于社會主義市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展,有利于培養(yǎng)公民、法人及其他組織的合同法律意識,有利于促進我國的民主和法制建設。

關(guān)鍵詞:合同法　調(diào)整范圍　合同概念　私法上的合同

　　《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)已于1999年10月1日起生效施行。該法立足于我國的國情,在一系列重大問題上都有所突破。其中《合同法》的調(diào)整范圍與原三部合同法相比,作了適當擴大,這對于保護合同當事人的合法權(quán)益,維護社會交易秩序,發(fā)揮了重要作用。但《合同法》在調(diào)整范圍上仍然存在明顯疏漏,如土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓合同、借用合同、儲蓄合同、出版合同、演出合同、雇傭合同等最為常見的合同卻沒有作出規(guī)定,因此,有必要對《合同法》的調(diào)整范圍作擴大解釋或修訂。本文將從合同的概念入手就此問題加以探討。

一

“私法上的合同”之概念與市場經(jīng)濟國家通行的合同概念相一致,有利于我國合同制度與國際通行做法銜接。所謂私法上的合同,即民商法上的當事人之間為實現(xiàn)一定目的,按照自愿、公平、誠實信用的原則,設立、變更、終止相互權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。它既包括債權(quán)合同,也包括物權(quán)合同,還包括私法領(lǐng)域的其他合同或協(xié)議。這與國際通行的合同概念是一致的,有利于我國合同制度與國際通行做法銜接。羅馬法上“Contractus”一詞有狹義和廣義之分,狹義上限于私法上的債權(quán)契約(債權(quán)合同)。廣義上則包括私法上的一切契約(合同)。大陸法源于羅馬法,其合同概念也有廣義和狹義之分,廣義上的合同是指“以發(fā)生私法上的效果為目的的一切合意”,包括民法上的合同,也包括商法上的合同,還包括私法領(lǐng)域的其他合同;狹義上的合同僅指債權(quán)合同�！斗▏穹ǖ洹穾缀跏侵苯映幸u了羅馬法,從《法國民法典》第三卷第三編的規(guī)定看,其合同(契約)并不限于債權(quán)合同。首先,從合同(契約)的定義看,《法國民法典》第1101條盡管譯法不完全一致,但有一點是沒有爭議的,即合同(契約)之法律實質(zhì)是一種“合意”,當事人可以“合意”發(fā)生債權(quán)債務關(guān)系,也可以“合意”發(fā)生其他民事權(quán)利義務關(guān)系。其次,從合同與債的關(guān)系看,《法國民法典》沒有“債”的總則性規(guī)定,第三卷第三編的標題是“契約或合意之債的一般規(guī)定”,將契約與合意之債并列,并在本編的章次排列上把“契約”(合同)放在“債”之前。第一章“預備性條款”首先給契約下了一個定義,然后對契約的分類作了規(guī)定,此章實際上是第三編的“總則”,第二章是“契約有效成立的要件”,從第三章開始依次規(guī)定了債的效力、債務的種類、債的消滅等。這種排列至少表明,《法國民法典》并沒將“契約”完全置于“債”之下,換言之,契約并非都是債權(quán)契約。再次,從其第1107條的規(guī)定看,該條第2款規(guī)定:“某些契約的特殊規(guī)則包括在有關(guān)該契約的各編中,有關(guān)商事交易的特殊規(guī)則包括在關(guān)于商事的法律中”,可見,《法國民法典》并沒有把民法上的一切合同都規(guī)定于第三編。而且,法國雖然實行民商分立,合同概念既包括了民法上的合同,也包括商法上的合同。第四,從其第三卷第三編以后各編章的規(guī)定看,除了買賣、互易、租賃、借貸、保管等契約的規(guī)定,還有質(zhì)押、抵押等擔保物權(quán)的規(guī)定以及夫妻財

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產(chǎn)契約方面的規(guī)定。由此,我們認為《法國民法典》上的合同并不限于債權(quán)合同。就德國來看,《德國民法典》沒有對合同直接下定義,但依據(jù)薩維尼的理論,把合同分為物權(quán)合同、債權(quán)合同以及身份合同,并分別在物權(quán)編、債權(quán)編、親屬編中作了具體規(guī)定,同時在總則編特設關(guān)于合同的一般規(guī)定(第145-157條)。根據(jù)總則與分則關(guān)系的規(guī)則,《德國民法典》總則編關(guān)于合同的一般規(guī)定適用于分則的一切合同。顯而易見,《德國民法典》所稱的合同包括了私法領(lǐng)域的一切合同。

在英美法系國家,通常把合同理解為一種協(xié)議或者許諾。但無論是協(xié)議還是許諾,按照英美法的理論,其實質(zhì)是當事人之間具有建立一定權(quán)利義務關(guān)系的意圖,即“雙方當事人都意識到并且追求如下目的:如果當事人中任何一方不能履行協(xié)議中的許諾,將承擔法律責任”,合同則不過是這種意圖的法律表現(xiàn)。因此,凡具有建立法律關(guān)系的意圖、能夠強制執(zhí)行的家庭協(xié)議、商業(yè)協(xié)議、雇用協(xié)議等都可以成為合同�？梢�,英美法上的合同概念也涵蓋了私法領(lǐng)域的一切合同。

綜上可見,無論是大陸法系國家還是英美法系國家都是把合同視為“私法上的合同”。因此,將我國《合同法》上合同的概念界定為“私法上的合同”,與市場經(jīng)濟國家通行的合同概念是一致的,有利于我國合同制度與國際通行做法接軌。

二

“私法上的合同”既包括債權(quán)合同,也包括物權(quán)合同;既能涵蓋民法上的合同、也能涵蓋商法上的合同,符合我國社會主義市場經(jīng)濟的客觀要求�！八椒ㄉ系暮贤�,既包括了債權(quán)合同,也包括了物權(quán)合同,有利于將社會主義市場經(jīng)濟條件下的各種債權(quán)、物權(quán)合同都納入合同法的調(diào)整范圍,使各種市場交易活動的規(guī)則建立在統(tǒng)一的法律規(guī)范之基礎(chǔ)上。

將合同劃分為物權(quán)合同、債權(quán)合同和身份合同并體現(xiàn)在立法上是《德國民法典》的一個創(chuàng)造�！兜聡穹ǖ洹吩诳倓t中特設關(guān)于合同的一般規(guī)定,同時又在物權(quán)編、債權(quán)編和親屬編分別對物權(quán)合同、債權(quán)合同、身份合同的各個具體合同一一作出規(guī)定。

所謂債權(quán)合同即當事人之間設立、變更、

終止債權(quán)債務關(guān)系的協(xié)議。我國《合同法》分則所規(guī)定的買賣合同、借款合同、租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲合同等合同都屬于債權(quán)合同。債權(quán)合同構(gòu)成我國《合同法》的主要內(nèi)容,可以說這是沒有爭議的。

所謂物權(quán)合同是指當事人之間以設定特權(quán)為目的而訂立的合同。一般將轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)協(xié)議、設定地上權(quán)協(xié)議、抵押權(quán)協(xié)議、質(zhì)押權(quán)協(xié)議等,視為物權(quán)合同并列入民法物權(quán)篇。我國的民事立法和司法實踐一直都不承認物權(quán)行為、物權(quán)合同等概念,《民法通則》把所有權(quán)以外的其他物權(quán)稱之為“與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”。筆者認為,物權(quán)行為之本質(zhì)仍然是市場經(jīng)濟關(guān)系的反映,抵押合同、質(zhì)押合同、土地使用權(quán)合同等既反映出靜態(tài)的占有關(guān)系,也反映著動態(tài)的交換關(guān)系,其性質(zhì)是物權(quán)合同還是債權(quán)合同可能存在爭議,但有一點是沒有爭議的,即它們都是“私法上的合同”。

“私法上的合同”,其外延不僅包括民法上的物權(quán)合同、債權(quán)合同,也涵蓋了商法上的各種合同,這可以避免產(chǎn)生歧義和不必要的爭議,符合我國“民商合一”的立法趨向。筆者贊同民商合一,而且認為,將《合同法》上的合同界定為“私法上的合同”,最能體現(xiàn)民商合一的優(yōu)越性�！八椒ㄉ系暮贤�,既包括各種民法上合同,也包括各種“商事合同”,使二者融為一體,使“民事行為”和“商事行為”合二為一,這不僅可以避免立法上的重復,而且可以避免一些沒有實際意義的爭論。

此外,我國社會主義市場經(jīng)濟正在建立之中,隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,平等主體之間一些新的合同關(guān)系還將應運而生,《合同法》確定“私法上的合同”為其調(diào)整范圍,能適應不斷發(fā)展、變化的經(jīng)濟生活,使一些新出現(xiàn)的合同也“有法可依”。筆者認為,將《合同法》的調(diào)整范圍界定為“私法上的合同”,既能保持法律的相對穩(wěn)定,又能使其適應社會主義市場經(jīng)濟不斷發(fā)展、變化的要求,從而促進社會主義市場經(jīng)濟不斷發(fā)展和完善。

三

用“私法上的合同”這一概念界定我國《合同法》的調(diào)整范圍,還有利于培養(yǎng)我國公民樹立良好的合同法律意識,促進我國的民主

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政治。中國古代是一個農(nóng)業(yè)社會,商品經(jīng)濟不發(fā)達,因而造成合同法治的不發(fā)達,這就使我國人民的合同法律意識即契約意識比較淡薄。新中國成立后合同法律制度在80年代初期以頒布《經(jīng)濟合同法》為標志,才逐步建立起來。由于長期實行計劃經(jīng)濟,《經(jīng)濟合同法》難免受計劃經(jīng)濟的影響。這就造成人們對合同概念的理解具有濃厚的“公法”意識。進入90年代,隨著改革開放的深入,黨中央提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制,公民、法人及其他組織才開始接觸和認識“私法”的概念及其意義。但是,長期形成的觀念,并不隨時代的變化而立即轉(zhuǎn)變。

“私法上的合同”將親屬法領(lǐng)域的各種合同或者協(xié)議也包括進來,使各種合同行為建立在統(tǒng)一的法律規(guī)則之上,不僅有利于相關(guān)糾紛的解決,還有助于培養(yǎng)我國公民的平等意識、公平意識、誠信意識和民主意識。收養(yǎng)協(xié)議、監(jiān)護協(xié)議、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議以及結(jié)婚、離婚協(xié)議與“債權(quán)合同”、“物權(quán)合同”有無區(qū)別?回答當然是有。但筆者認為,不管它們的區(qū)別有多大,其法律性質(zhì)并無區(qū)別:都是雙方法律行為,都必須遵循平等、自愿、誠實信用原則,都是建立在平等、自愿、誠實信用基礎(chǔ)上的合同關(guān)系。我國沒有完整統(tǒng)一的親屬法,有關(guān)親屬法的規(guī)范主要由婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法等加以規(guī)定。但不管是婚煙法還是收養(yǎng)法,抑或繼承法都排斥契約(合同)理念。無論是理論上還是實踐中,我國尚不承認親屬法領(lǐng)域存在合同或者合同關(guān)系(契約關(guān)系)。就結(jié)婚、離婚協(xié)議而言,筆者認為,婚姻之締結(jié)最根本的是遵循平等、自愿和誠實信用的原則,而婚姻的真正幸福也正是源于平等、自愿和誠實信用�；橐鲆彩欠N契約(合同),而且是典型的要式契約(履行登記手續(xù)),我國法律界不但需要認同親屬法領(lǐng)域的合同,而且需要大力宣傳其合同之精髓———平等、自愿和誠實信用!使公民從親屬法領(lǐng)域就開始樹立契約意識、公平意識、誠信意識、權(quán)利與義務相統(tǒng)一的意識,從而使我國社會主義民主政治建立在良好的法律意識基礎(chǔ)上。

筆者認為,我國《合同法》上的合同概念既包括債權(quán)合同、物權(quán)合同,也包括身份合

同。如果從《合同法》第2條兩款的邏輯關(guān)系分析,第2款的意旨應是:婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議仍屬于第1款所規(guī)定的合同的范疇,但它們不適用《合同法》的規(guī)定,而適用其他相關(guān)法律的規(guī)定。換言之,盡管有第2條第2款的限制,《合同法》上的合同概念仍包含身份合同,只是在法律適用上,有關(guān)身份合同不適用《合同法》的規(guī)定。

筆者雖然主張將我國《合同法》上的合同界定為“私法上的合同”,但并不贊同在《合同法》分則中對所有私法上的合同都一一作出規(guī)定,凡其他法律已有明確規(guī)定的,如保險法、擔保法、海商法、著作權(quán)法等對有關(guān)合同或協(xié)議都作了具體規(guī)定,《合同法》可不作重復規(guī)定;凡其他法律沒有規(guī)定或者雖有規(guī)定但規(guī)定不具體或者規(guī)定的比較零散的,都需要由《合同法》作出具體規(guī)定。如土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓合同、雇傭合同、借用合同、儲蓄合同、演出合同、出版合同、商標權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可合同等等,這些合同在現(xiàn)行相關(guān)法律中,要么沒有規(guī)定,要么是原則性規(guī)定,不具體,缺乏可操作性,而在實際生活中這些合同都十分重要,但《合同法》卻沒能對這些合同作出規(guī)定。為此,建議用合同法修正案形式盡快予以增補。對于親屬法領(lǐng)域的合同或協(xié)議,從我國現(xiàn)行法律體系的特點考慮,仍應由婚姻家庭法作出規(guī)定比較合適。但是,這種立法體例和技術(shù)上的處理,不應影響我國《合同法》對所有私法上的合同的調(diào)整�！逗贤ā匪_立的平等、自愿、誠實信用等原則適用于所有私法上的合同,是任何平等主體之間訂立任何合同或協(xié)議都必須遵循的基本準則。

總之,在社會主義市場經(jīng)濟條件下,從我國公民、法人以及其他組織的“契約”意識較為淡薄的實際情況出發(fā),將《合同法》上的合同解釋為“私法上的合同”是比較合適。這不僅有利于公民、法人樹立良好的合同法律意識,還有利于限制國家機關(guān)隨意干預合同,有利于社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展,有利于增強人們的自由和民主意識。

(趙　康　廣東省公安司法管理干部學院副教授;慕亞平　中山大學法律學系教授)

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