論文摘要 在司法實踐中，對于劃撥土地上房屋買賣合同的效力甚有爭論，出現(xiàn)“無效論”、“未生效論”與“有效論”的不同論調(diào)。對于“無效論”、“未生效論”所援引的《房地產(chǎn)法》及《合同法》的有關(guān)規(guī)定，筆者以為值得商榷，不應(yīng)成為認(rèn)定無效或未生效的法律依據(jù)。司法實踐中，應(yīng)采取“有效論”處理糾紛更為妥當(dāng)。

　　論文關(guān)鍵詞 劃撥土地上房屋買賣合同 法律效力 強(qiáng)制性規(guī)定 社會公共利益

　　一、 問題的提出

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　　2004年2月24日，武某所在單位在劃撥土地上建集資房，武某遂與小玲簽訂房屋購置轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定以四萬元價格將其所有的集資房購置權(quán)轉(zhuǎn)讓給小玲，武某配合小玲辦理相關(guān)手續(xù)，所產(chǎn)生的各類費用由小玲承擔(dān)。雙方協(xié)議簽定后，小玲按期一次性支付給武某4萬元，同時，小玲又以武某的名義先后兩次分別交納了房款和辦證費，合計10萬余元。2010年11月，武某自行交納了該房尾款3萬余元后領(lǐng)取了該集資房屋鑰匙。同年12月7日，小玲向法院起訴，要求武某履行房屋購置協(xié)議，并配合其辦理購置房的尾款交款、房屋登記等相關(guān)手續(xù)。武某則辯稱該房屋為單位的福利集資房，屬于《城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱“房地產(chǎn)法”）禁止買賣的房產(chǎn)，因此房屋購置轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，請求駁回訴訟請求。法庭審理后認(rèn)為，雖然雙方出于自己的真實意思表示簽訂了房屋購置轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但集資房本身屬于福利性質(zhì)，且為劃撥土地上所建房屋，轉(zhuǎn)讓協(xié)議違反國家強(qiáng)制性規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)屬于無效合同，最后判決駁回訴訟請求。
　　（二）案例二
　　2011年5月，曹某與崔某簽訂了《房地產(chǎn)買賣合同》一份，約定崔某將其位于南通市花行橋新村的一處房產(chǎn)出售給曹某，總售價為41.8萬元，先預(yù)付定金人民幣2萬元，余款在交鑰匙付清。在中介見證下，約定由曹某負(fù)擔(dān)將劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地。合同簽訂后，曹某當(dāng)日支付2萬元定金。后曹某反悔，不愿繼續(xù)履行合同，遂以買賣合同無效為由向法院提起訴訟，要求崔某返還定金，而崔某則要求繼續(xù)履行合同。法院審理后認(rèn)為，雙方簽訂的房地產(chǎn)買賣合同不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效。訟爭房屋的土地性質(zhì)為劃撥土地，并不影響合同的履行，僅是在辦理過戶前需要將劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地，當(dāng)事人僅需繳納相應(yīng)的爭議土地的出讓金后即可辦理過戶手續(xù)，故對曹某訴稱合同無效的主張，法院不予支持。
　　自2007年起，由于全國房價的大幅上漲，劃撥土地上房屋買賣合同糾紛日益增多，出現(xiàn)大量出賣人反悔的案例，但隨著房產(chǎn)調(diào)控日益趨近且未見松動，三線城市房價出現(xiàn)大幅下滑，則涌現(xiàn)出許多買受人反悔的案例。上述兩案即為此種情況，然而，值得深思的是，同樣屬于劃撥土地上房屋買賣合同的案例卻出現(xiàn)截然不同的判決結(jié)果，筆者以為確有研討之必要。事實上，對于劃撥土地上房屋買賣合同的效力爭論在理論界與司法界從未停歇，本文就此展開。

　　二、 劃撥土地上房屋買賣合同“無效論”或“未生效論”

　　有諸多學(xué)者與司法界人士認(rèn)為，劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)為無效合同，甚至有觀點認(rèn)為合同未生效，筆者歸納其主要理由如下：
　　1.《房地產(chǎn)法》第38條第2項的規(guī)定“以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓”和《合同法》第52條的規(guī)定合同“有下列情形之一的，合同無效：……（五）存在違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”，在領(lǐng)取房屋產(chǎn)權(quán)證書前簽訂的劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
　　2.《房地產(chǎn)法》第40條的規(guī)定“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批”，以及最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“法釋[2005] 5號”）第11條的規(guī)定，“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”，因此未經(jīng)審批的劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未生效。
　　3.《房地產(chǎn)法》第23條的規(guī)定“劃撥土地使用權(quán)是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為”，設(shè)立劃撥土地使用權(quán)主要是基于國家利益或公共利益的需要。現(xiàn)若承認(rèn)劃撥土地上房屋買賣合同的效力，將損害國家利益與社會利益，因此根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，損害社會公共利益的合同為無效，劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
　　4.《合同法》第79條第1款“根據(jù)合同的性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，取得劃撥土地上的集資房購房資格是建立在本單位職工這一特定身份關(guān)系基礎(chǔ)上，而非本單位職工則不具備依附性的身份關(guān)系，因此，在上述案例一中，劃撥土地上單位集資房買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

　　三、劃撥土地上房屋買賣合同“無效論”和“未生效論”的辯駁

　　筆者以為，盡管根據(jù)法律及司法解釋的規(guī)定，劃撥土地上房屋買賣合同似乎應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，但是從法理、立法本意及司法實務(wù)上看，“無效論”和“未生效論”的諸多觀點值得商榷。
　�。ㄒ唬� 是否違反強(qiáng)制性規(guī)定
　　根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。那么劃撥土地上房屋買賣是否違反的《房地產(chǎn)法》第38條、第40條的強(qiáng)制性規(guī)定呢？
　　對這一問題必須先要搞清何為產(chǎn)生無效法律后果的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)最高院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條的規(guī)定，合同法第52條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。所以，合同內(nèi)容若違反法律、法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，則為無效，那么《房地產(chǎn)法》第38條、第40條究其屬不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定？筆者以為該二條規(guī)定不應(yīng)屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，理由為：
　　第一，從調(diào)整范圍上看，根據(jù)《房地產(chǎn)法》第2條規(guī)定，本法是規(guī)范“在中國城市規(guī)劃區(qū)國有土地范圍內(nèi)取得房地產(chǎn)開發(fā)用地的土地使用權(quán)，從事房地產(chǎn)開發(fā)、房地產(chǎn)交易，實施房地產(chǎn)管理”，所以可以認(rèn)為《房地產(chǎn)法》調(diào)整的是城市規(guī)劃區(qū)國有土地范圍內(nèi)對房地產(chǎn)開發(fā)、交易實施管理的行為，換句話說，《房地產(chǎn)法》是房地產(chǎn)公司的行為規(guī)范，并不是房地產(chǎn)買賣雙方的行為規(guī)定，因此，第38條、第40條在強(qiáng)制性規(guī)范的歸屬上應(yīng)屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定。
　　第二，從條款設(shè)置上看，應(yīng)判斷條款中是否有違反后法律后果的規(guī)定，即若直接規(guī)定違反后的行為無效，則應(yīng)屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，但是《房地產(chǎn)法》第38條、第40條并無此類法律后果的直接規(guī)定。
　　第三，從具體適用上看，應(yīng)判斷違反第38條、第40條的規(guī)定繼續(xù)履行合同是否會損害國家利益及社會公共利益，若是，則為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。然而，在前述兩案例中，認(rèn)定雙方間的房屋買賣合同有效，繼續(xù)履行合同，并不侵害國家利益及社會公共利益。相反，國家會應(yīng)收到補(bǔ)交的土地出讓金而受益，對社會而言，一定程度上增加房產(chǎn)的供應(yīng)量，起到抑制房價的過快增長的作用。

　　第四，從立法上看，還應(yīng)判斷違反強(qiáng)制性規(guī)定是否會違背我國相關(guān)法律的立法宗旨�！斗康禺a(chǎn)法》第1條規(guī)定，本法的立法宗旨是“為了加強(qiáng)對城市房地產(chǎn)的管理，維護(hù)房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展”。就目前來看，由于劃撥土地房屋存量小，允許其轉(zhuǎn)讓不但不會擾亂房地產(chǎn)市場，而且可以作為商品房買賣的有效補(bǔ)充，這與允許農(nóng)村集體土地上房屋買賣存在根本不同，后者的放開，將有可能導(dǎo)致房地產(chǎn)市場的嚴(yán)重混亂。
　　因此，筆者以為第38條、第40條規(guī)定應(yīng)屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)范，對其違反并不產(chǎn)生一律無效的法律后果。
　　（二） 審批是否影響合同效力
　　既然《房地產(chǎn)法》第40條屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，那么條款中“以劃撥方式取得土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，按國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批”又該如何理解呢？換言之，批準(zhǔn)對合同效力應(yīng)作何理解。
　　有觀點認(rèn)為，根據(jù)該條的規(guī)定，劃撥土地上房屋買賣合同需經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)后才生效，即認(rèn)為未經(jīng)審批的劃撥土地上房屋買賣合同為未生效合同或效力待定的合同。筆者以為這種觀點是對債權(quán)行為與物權(quán)行為認(rèn)識不清所致。《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另外有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”現(xiàn)行法律已嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為兩個不同的概念。物權(quán)行為直接涉及到物權(quán)的變動，故其成立生效應(yīng)以標(biāo)的物之客觀存在為前提；債權(quán)行為僅產(chǎn)生債權(quán)請求權(quán)，并不直接涉及物權(quán)的變動，故其成立無需以標(biāo)的物客觀存在為前提。買賣雙方簽訂以劃撥土地上房屋轉(zhuǎn)讓為內(nèi)容的買賣合同，毋容置疑屬于債權(quán)行為。這一轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)物權(quán)的合同根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定自合同成立時生效。而《房地產(chǎn)法》第40條規(guī)定的審批行為，并不妨礙債權(quán)行為的效力，因為審批行為雖然本身不能使得物權(quán)發(fā)生變動（因為物權(quán)變動的是依登記而發(fā)生效力的），但卻是物權(quán)變動的必須要件，屬于物權(quán)行為的范疇，因此，對于審批的理解應(yīng)是“未經(jīng)審批將無法辦理房產(chǎn)的登記，房屋的所有權(quán)亦不發(fā)生轉(zhuǎn)移”。
　　對此，最高院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第 9條明確規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”所以，政府審批并非為劃撥土地上房屋買賣合同生效的必要條件，不影響房屋買賣合同的生效，所以“未生效論”是對審批行為的誤解。
　　回到案例一，若是法院認(rèn)為房屋購置協(xié)議未生效，則可能做出嚴(yán)重有失公正的判決。因為若將“批準(zhǔn)”作為生效要件，判決合同不生效的話，相對人只能依據(jù)締約過失責(zé)任主張對方賠償信賴?yán)娴膿p失，這便意味著出賣方不但保留了房屋，還將享受多年來因房價劇增而取得的巨大差價。因此，只有將合同認(rèn)定為有效成立，才能做出公正合理的判決，才能避免買賣雙方肆意主張合同未生效而產(chǎn)生的巨大道德風(fēng)險。
　�。ㄈ� 法釋[2005] 5號第11條是否適用
　　法釋[2005] 5號第11條的規(guī)定，土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，所以對于劃撥土地上房屋未經(jīng)批準(zhǔn)簽訂轉(zhuǎn)讓合同的，應(yīng)認(rèn)定為無效合同。筆者以為，這一觀點沒有正確理解司法解釋。法釋[2005] 5號是關(guān)于國有土地使用權(quán)合同糾紛的司法解釋，換句話說其所規(guī)范的是直接以土地使用權(quán)為合同標(biāo)的的買賣行為，并不涉及房屋的買賣行為。由于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓有可能改變土地使用性質(zhì)，涉及規(guī)劃調(diào)整和變更，且劃撥土地一半為無償取得，故必須由政府審批，否則為無效合同。而劃撥土地上房屋的買賣是將房屋與國有劃撥土地使用權(quán)一并的概括轉(zhuǎn)讓，不適用該司法解釋對合同效力的規(guī)定。
　　（四）是否損害社會公共利益
　　由于劃撥土地的設(shè)立目的在于國家利益及社會公共利益的需要，所以有學(xué)者認(rèn)為根據(jù)《合同法》第52條第四項關(guān)于損害社會公共利益的規(guī)定，劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)認(rèn)定為無效合同。筆者以為，這一觀點值得商榷，因為第52條第四項所規(guī)定的“社會公共利益”與劃撥土地性質(zhì)上所具有社會公益性是兩個完全不同的概念。第52條第四項的社會公共利益指的是我國民法中所稱的“公序良俗”，即公共秩序與善良風(fēng)俗。因為公序良俗對于維護(hù)國家、社會一般利益及社會道德具有重大意義，違反公序良俗的合同實質(zhì)上是違反了社會主義的公共道德，破壞了社會經(jīng)濟(jì)秩序和生活秩序，因此應(yīng)認(rèn)定為無效合同。
　　根據(jù)學(xué)者的歸納，損害公共利益的行為，大致可以分為以下十種：（1）危害國家公共秩序的行為，如將從事犯罪或者幫助犯罪的行為作為內(nèi)容的合同，以及規(guī)避課稅的合同；（2）危害家庭關(guān)系的行為，如約定斷絕親子關(guān)系的合同、婚姻關(guān)系中的違約金的約定等；（3）違反性道德的行為，如對婚外同居人所作出的贈與和遺贈的合同等；（4）非法射幸，如賭博合同；（5）違反人格或者人格尊嚴(yán)的行為，如以債務(wù)人的人身為抵押的約定、規(guī)定企業(yè)有權(quán)對顧客或雇員搜身檢查的標(biāo)準(zhǔn)合同條款；（6）限制經(jīng)濟(jì)自由的行為，如限制職業(yè)自由的條款；（7）違反公平競爭的行為，如拍賣或招標(biāo)中的串通行為、以賄賂方法誘使對方的雇員或代理人與自己訂立的合同等；（8）違反消費者保護(hù)的行為，如利用欺詐性的交易方法致消費者重大損害等；（9）違反勞動者保護(hù)的行為，如規(guī)定“工傷概不負(fù)責(zé)”的合同，，以及規(guī)定女雇員一旦結(jié)婚立即辭退的合同；（10）暴利行為 。顯而易見，劃撥土地上所建房屋的買賣合同無法歸類為上述十種的任何一類。事實，法律是否禁止劃撥土地上房屋的買賣更多的是出于政策因素的考量，并不涉及社會道德倫理和風(fēng)俗習(xí)慣，因此，若以損害社會公共利益為由而認(rèn)定合同無效，這是對該項規(guī)定誤讀，必然得出牽強(qiáng)附會的結(jié)論。
　　（五）是否屬于依合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的合同
　　有觀點認(rèn)為集資房屬于《合同法》第七十九條規(guī)定的“根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，因此對于劃撥土地上集資房的轉(zhuǎn)讓應(yīng)認(rèn)定為無效。筆者必須承認(rèn)劃撥土地的取得存在一定的資格條件，具有特定性的特征，但這不應(yīng)妨礙劃撥土地上房屋的自由出讓，更不能成為出讓方任意不履約的借口。依合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的合同主要是指基于特定當(dāng)事人的身份關(guān)系訂立的合同，但在案例一中，單位與職工基于身份關(guān)系的買賣合同已經(jīng)履行完畢，而職工與買受人間的買賣合同為另一買賣合同，并不受身份關(guān)系的約束，因此，筆者認(rèn)為以人身依附性為由否定劃撥土地集資房買賣合同的效力有失妥當(dāng)。

 

 

　　四、結(jié)論

　　劃撥土地上房屋買賣合同的爭論，在有關(guān)司法解釋未明確之前還將繼續(xù)，但就目前而言，筆者認(rèn)為無論是“無效論”的觀點還是“未生效論”的觀點，均值得商榷。而在民法“法無禁止即可為” 的原則下，司法實踐中應(yīng)更采取“有效論”的觀點處理相關(guān)的糾紛，可喜的是，法院已越來越多地采納案例二的觀點在作出判決。

 

 

本文編號：12210