本文關(guān)鍵詞：論ICSID機(jī)制下間接征收的認(rèn)定，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【摘要】：征收是國際投資法上經(jīng)久不衰的話題。目前,以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為特征的直接征收基本已銷聲匿跡,取而代之的是名義上保留所有權(quán)而實質(zhì)上達(dá)到等同于征收效果的間接征收。 眼下的中國內(nèi)有管制外國資本之需求,外有保護(hù)投資之必要。在ICSID機(jī)制下,我國既面臨著政府管制行為因涉嫌征收而引起的訴訟風(fēng)險,同時也要應(yīng)對外國政府的可能的征收行為。特別是在我國政府和投資者缺乏在ICSID訴訟經(jīng)驗的情況下,研究ICSID如何認(rèn)定間接征收成為當(dāng)務(wù)之急。 相對于直接征收,間接征收的認(rèn)定因為其本身特性的隱蔽和復(fù)雜,法律文件規(guī)定的含糊不清,理論上的莫衷一是,以及仲裁實踐的搖擺不定,所以具有較大的不確定性。但是,通過考察國際立法的的趨勢,梳理有關(guān)認(rèn)定的理論,歸納ICSID在個案裁決中的觀點,來總結(jié)出ICSID在認(rèn)定間接征收時所考慮的因素和通行的準(zhǔn)則仍是可行的。 從立法上看,有關(guān)間接征收的規(guī)定散見于大量的國際立法之中,諸如雙邊投資或貿(mào)易協(xié)定,區(qū)域性協(xié)定以及其他國際法律文件中。盡管國際立法對間接征收的規(guī)定變化不定,但從實質(zhì)內(nèi)容和條文結(jié)構(gòu)上可以將這些立法歸入三種模式：概括型立法,具體描述型立法,必要條件型立法。新近的立法模式以具體描述型為主,甚至出現(xiàn)了必要條件型這種模式。由此,從趨勢上看,新近的BITs和FTAs等國際協(xié)定對于間接征收的規(guī)定日趨詳盡,有關(guān)認(rèn)定間接征收的標(biāo)準(zhǔn)逐漸提高。對于ICSID仲裁庭來說,這種不斷強(qiáng)化細(xì)節(jié)的立法趨勢意味著間接征收認(rèn)定過程中的自由裁量權(quán)受到越來越大的限制。 理論上學(xué)者們提出的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一般都會圍繞“效果”和“目的”兩個方面,繼而形成了“單一效果標(biāo)準(zhǔn)”、“單一目的標(biāo)準(zhǔn)”、“效果兼顧目的標(biāo)準(zhǔn)”的分野。要判斷一個措施是否構(gòu)成征收,無疑措施的效果是一個極為重要的考察對象,但是措施的目的又是不可忽略的,故而“效果兼顧目的標(biāo)準(zhǔn)”的認(rèn)可度不斷上升。然而,對于最為重要的問題——如何在具體個案中衡量“效果”和“目的”的權(quán)重,無論理論探討還是仲裁實踐都沒有給出明晰的進(jìn)路。ICSID新近判例中適用了比例標(biāo)準(zhǔn)以求解決這一問題,但結(jié)果并不能令人滿意。 總體來看,國際立法的趨勢是對間接征收的認(rèn)定不斷具體化；在認(rèn)定方法上,ICSID等國際仲裁庭在短期內(nèi)也難以實現(xiàn)類型化的目標(biāo),退而求之,通過逐案分析的方法進(jìn)而歸納出具體的考慮因素不失為現(xiàn)實的選擇。通過對ICSID已決案件的分析歸納,可以得出一些簡明的準(zhǔn)則用于預(yù)測：如ICSID在認(rèn)定間接征收時對于效果的考量會超過目的；而政府是否從措施中收益并非征收認(rèn)定的必要條件；判斷一個措施是否構(gòu)成間接征收要視其嚴(yán)重性、持續(xù)性、整體性。
【關(guān)鍵詞】：間接征收 ICSID BIT
【學(xué)位授予單位】：南京大學(xué)
【學(xué)位級別】：碩士
【學(xué)位授予年份】：2013
【分類號】：D996.4
【目錄】：

• 摘要3-5
• ABSTRACT5-9
• 引言9-14
• (一) 問題的提出9-10
• (二) 研究意義10-11
• (三) 文獻(xiàn)綜述11-12
• (四) 本文思路12-14
• 一、間接征收及其認(rèn)定困境14-17
• 二、間接征收的國際立法界定17-28
• (一) 《ICSID公約》的沉默17
• (二) 概括型立法模式17-22
• 1、德式BITs18-19
• 2、中國早期的BITs19
• 3、《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NorthAmerica Free TradeAgreement, NAFTA)19-20
• 4、《能源憲章條約》（the Energy Charter Treaty, ECT)20-21
• 5、世界銀行《外國直接投資待遇指南》（the World BankGuidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment)21-22
• 6、經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織《多邊投資協(xié)定（草案)》(OECDMultinational Agreement on Investment, MAI)22
• (三) 具體描述型立法模式22-26
• 1、美式BITs22-23
• 2、中國新近的BITs23-24
• 3、美國新近FTAs24-25
• 4、《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（the Agreement onMultinational Investment Guarantee Agency, MIGA )25-26
• (四) 必要條件型立法模式26-28
• 1、《泛太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)合作伙伴協(xié)定》（Trans-PaciifcStrategic Economic Partnership Agreement, TPP)26-27
• 2、《中華人民共和國政府和新西蘭政府自由貿(mào)易協(xié)定》27-28
• 三、間接征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之爭28-42
• (一) 單一效果標(biāo)準(zhǔn)28-36
• 1、理論基礎(chǔ)28-30
• 2、涉及效果標(biāo)準(zhǔn)的間接征收類型30-35
• 3、單一效果標(biāo)準(zhǔn)的適用效應(yīng)35-36
• (二) 單一目的標(biāo)準(zhǔn)36-39
• 1、理論基礎(chǔ)36
• 2、涉及目的標(biāo)準(zhǔn)的間接征收類型36-38
• 3、單一目的標(biāo)準(zhǔn)的適用效應(yīng)38-39
• (三) 效果兼目的標(biāo)準(zhǔn)39-42
• 1、理論基礎(chǔ)39
• 2、效果兼目的標(biāo)準(zhǔn)的適用效應(yīng)39-40
• 3、新近發(fā)展：比例標(biāo)準(zhǔn)的引入40-42
• 四、結(jié)論：間接征收認(rèn)定的基本衡量42-52
• (一）國際立法層面界定間接征收的趨勢42-46
• (二) 間接征收認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的再審視46-48
• 1、各認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的利弊衡量46
• 2、類型化目標(biāo)的不達(dá)46-47
• 3、現(xiàn)實的選擇：逐案分析47-48
• (三) 認(rèn)定因素的歸納48-49
• (四) 零散規(guī)則的總結(jié)49-52
• 1、效果為主,目的為輔50
• 2、政府無須從征收行為中受益50
• 3、干涉的嚴(yán)重性、持續(xù)性、整體性50-52
• 參考文獻(xiàn)52-58
• 后記58-59

【參考文獻(xiàn)】

中國期刊全文數(shù)據(jù)庫 前10條

1 余瑩;;國際投資條約自由化背景下防御性條款的設(shè)置——對我國BITs實踐的思考[J];北方法學(xué);2008年03期

2 梁詠;;間接征收的研究起點和路徑——投資者權(quán)益與東道國治安權(quán)之衡平[J];財經(jīng)問題研究;2009年01期

3 張光;;論國際投資仲裁中投資者利益與公共利益的平衡[J];法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報);2011年01期

4 彭岳;;國際投資中的間接征收及其認(rèn)定[J];復(fù)旦學(xué)報(社會科學(xué)版);2009年02期

5 商鎮(zhèn);;征收與政府管理行為的劃分 論間接征收的界定[J];法律適用;2006年10期

6 陳安;;區(qū)分兩類國家,實行差別互惠:再論ICSID體制賦予中國的四大“安全閥”不宜貿(mào)然全面拆除[J];國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊;2007年03期

7 韓秀麗;;論比例原則在有關(guān)征收的國際投資仲裁中的開創(chuàng)性適用[J];甘肅政法學(xué)院學(xué)報;2008年06期

8 梁詠;;間接征收與中國海外投資利益保障——以厄瓜多爾征收99%石油特別收益金為視角[J];甘肅政法學(xué)院學(xué)報;2009年05期

9 舒國瀅;尋訪法學(xué)的問題立場——兼談“論題學(xué)法學(xué)”的思考方式[J];法學(xué)研究;2005年03期

10 石儉平;;我國外資間接征收危機(jī)之審視與控制——以雙邊投資協(xié)定為視角[J];求索;2012年04期

中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫 前5條

1 王小林;國際投資間接征收制度解讀和反思[D];吉林大學(xué);2011年

2 石儉平;國際條約中的征收條款研究[D];華東政法大學(xué);2011年

3 梁詠;中國投資者海外投資法律保障制度研究[D];復(fù)旦大學(xué);2009年

4 林愛民;國際投資協(xié)定爭議仲裁研究[D];復(fù)旦大學(xué);2009年

5 袁海勇;中國海外投資風(fēng)險應(yīng)對法律問題研究[D];華東政法大學(xué);2012年

中國碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫 前1條

1 李浩波;國際投資法中的間接征收若干法律問題研究[D];廣西師范大學(xué);2012年

  本文關(guān)鍵詞：論ICSID機(jī)制下間接征收的認(rèn)定，，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：389969