論文摘要 “法律是道德的底線”這句話說(shuō)明了法律是道德的體現(xiàn)，是最低程度的道德。但同時(shí)也會(huì)讓人疑惑——認(rèn)定某一行為是否違法、罪與非罪的考慮因素之中是否滲透著對(duì)行為道德性的評(píng)價(jià)？法律能否強(qiáng)制執(zhí)行道德？本文結(jié)合哈特《法律、自由與道德》一書對(duì)“夫妻黃碟”和“南京教授換偶”案所涉的法律問(wèn)題進(jìn)行了思考與回答。

　　論文關(guān)鍵詞 強(qiáng)制執(zhí)行 道德 法律

　　一、提出問(wèn)題——由“黃碟案”和“換偶案”引發(fā)的思考

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　　2002年延安一對(duì)年輕夫妻因晚間在其診所中觀看黃色錄像而被公安局扣押，后該事件在檢察機(jī)關(guān)做出“證據(jù)不足，不批準(zhǔn)逮捕”決定才告一段落�！包S碟案件”引起了各方的激烈討論，輿論普遍認(rèn)為這對(duì)夫妻的行為純屬其個(gè)人隱私，他們的行為沒有影響、傷害社會(huì)公眾的權(quán)利，充其量只是不符合社會(huì)道德，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪而受到處罰。而“換偶案”是發(fā)生在2010年南京某大學(xué)副教授馬堯海等22名被告人因“換妻”行為被判構(gòu)成聚眾淫亂罪，應(yīng)該說(shuō)被告人被判有罪與其行為屬“不道德”有很大關(guān)系。
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　　無(wú)論是“黃碟案”還是“換偶案”，應(yīng)該說(shuō)都不符合社會(huì)大眾的基本道德觀，都會(huì)被認(rèn)為是有傷風(fēng)化、不道德的行為，但盡管不道德，能否就此認(rèn)定違法、構(gòu)成犯罪呢？?jī)蓚�(gè)案件做出了截然相反的結(jié)論。
　　那么上述案件如此認(rèn)定是否正確？法律能否強(qiáng)制執(zhí)行道德？帶著這些疑問(wèn)，我看了哈特所著的《法律、自由與道德》，試圖從本書中找尋這些案件背后所為人爭(zhēng)議的法理問(wèn)題并獲得清晰的認(rèn)識(shí)。

　　二、《法律、自由與道德》寫作背景與核心觀點(diǎn)

　　法律與道德的關(guān)系問(wèn)題，在西方法理學(xué)界被長(zhǎng)期地關(guān)注和討論�！斗�、自由與道德》一書回答了“法律能否強(qiáng)制執(zhí)行道德”的問(wèn)題。
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　　《法律、自由與道德》產(chǎn)生于哈特和以德夫林為代表的法律道德主義派關(guān)于沃爾芬報(bào)告引起的論戰(zhàn)�！拔譅柗覉�(bào)告建議取消對(duì)有關(guān)成年人私下自愿同性戀行為的刑事制裁，理由是即使這些行為被普遍地認(rèn)為是不道德的，如要證明運(yùn)用刑法的正當(dāng)性，除不道德外還是需要一些其他什么的：僅僅根據(jù)某些為一個(gè)社會(huì)所接受的關(guān)系將某種行為視為不道德，并進(jìn)行控制，這并非法律職責(zé)之所在”。報(bào)告的此觀點(diǎn)立即遭到德夫林的抨擊。針對(duì)德夫林的抨擊，哈特于1962年在斯坦福大學(xué)所作的3次演講中予以反駁。本書是由哈特的這3次演講匯總而成。
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　　法律不能對(duì)道德強(qiáng)制執(zhí)行，運(yùn)用刑罰的判斷標(biāo)準(zhǔn)不是道德與否，而是對(duì)他人是否有所傷害將雙方矛盾的焦點(diǎn)抽象成“能否用法律對(duì)任何不道德的行為予以懲罰”問(wèn)題之后，哈特借助約翰.斯圖亞特.密爾在《論自由》中的闡述，得出法律不能對(duì)道德強(qiáng)制執(zhí)行的結(jié)論。哈特指出，沃爾芬報(bào)告提出的同性戀、賣淫等與性道德有關(guān)的行為，根據(jù)約定俗成的道德標(biāo)準(zhǔn)看來(lái)，這些行為都是不道德的，但對(duì)他人沒有不利影響。對(duì)于是否運(yùn)用法律調(diào)整這些行為，“判斷的標(biāo)準(zhǔn)不是道德與否，而是是否對(duì)他人有所損害”、對(duì)社會(huì)秩序有所破壞�？梢钥闯�，哈特正是“用自由主義和功利主義兩種理論，表明了自己與德夫林截然不同的立場(chǎng)，即哈特將刑罰的限度僅僅劃定在是否傷害到他人的原則性之下，而非以犧牲公民個(gè)人自由為代價(jià)的過(guò)度干預(yù)”。

　　三、具體論證與要點(diǎn)概述

　　哈特的論證與駁斥主要集中在《法律、自由與道德》的第二部分和第三部分的前半部分，筆者將在下文分要點(diǎn)詳細(xì)論述。
　�。ㄒ唬┚唧w論證及要點(diǎn)概述
　　1.體現(xiàn)“家長(zhǎng)主義”政策的法律規(guī)范并非是法律執(zhí)行道德的體現(xiàn)。刑法中，除了強(qiáng)奸罪外，從來(lái)沒有規(guī)定受害者同意可以免除對(duì)行為人犯罪的認(rèn)定。例如安樂死和無(wú)痛苦終止他人生命，都不能以受害人同意來(lái)免除行為人的犯罪性質(zhì)。德夫林就刑法這樣的安排，指出刑法的功能就是且僅僅是“對(duì)道德原則的強(qiáng)制執(zhí)行，再也不是別的什么了”。哈特認(rèn)為德夫林的觀點(diǎn)并不令人信服，哈特認(rèn)為在這些情況下，排除受害者的同意作為辯護(hù)理由的規(guī)定，“堪謂是一種家長(zhǎng)主義的極佳典范”。
　　首先，哈特指出自自由放任主義消退后對(duì)“家長(zhǎng)主義”的信奉是社會(huì)上極其平常的事。因此推論出在法律，無(wú)論是刑法還是民法中，有“家長(zhǎng)主義”政策的體現(xiàn)是不足為奇的，是可能的。
　　其次，哈特通過(guò)引入一個(gè)例證——除非出于醫(yī)學(xué)使用之目的，哪怕向成年人提供麻醉藥品和致幻毒品都是刑法所打擊的對(duì)象。通過(guò)此論據(jù)，哈特說(shuō)明了“家長(zhǎng)主義”存在法律中。
　　最后，哈特得出，既然家長(zhǎng)主義可以是這些法律的一種可能的解釋，那么它同樣可以用來(lái)解釋排除受害者的同意作為辯護(hù)理由的某些法律規(guī)定。

　　2.道德邪惡的大小是刑罰嚴(yán)酷程度的影響因素，但道德邪惡并非是應(yīng)受懲罰的正當(dāng)理由。哈特在批評(píng)德夫林的觀點(diǎn)之后，緊接著對(duì)斯蒂芬的觀點(diǎn)進(jìn)行了反駁。斯蒂芬認(rèn)為既然承認(rèn)道德的良善可以影響刑罰程度，那么就表明刑罰的另一目的是對(duì)不道德行為的鎮(zhèn)壓。面對(duì)斯蒂芬這樣的觀點(diǎn)，哈特認(rèn)為斯蒂芬是混淆了“什么樣的行為受到懲罰才是正當(dāng)?shù)模俊迸c“不同犯罪之間的懲罰應(yīng)該有什么程度上的不同”這兩個(gè)問(wèn)題。
　　在量刑時(shí)會(huì)將行為人道德邪惡的大小作為刑罰嚴(yán)酷程度的影響因素。但這并不表明對(duì)那些對(duì)他人無(wú)害的、僅為不道德的行為懲罰也是正當(dāng)?shù)摹?
　　3.私隱的不道德與公共場(chǎng)合行為的不檢性質(zhì)不同。在論證這一觀點(diǎn)時(shí)，哈特引用了重婚罪與同居行為作比較。他認(rèn)為法律之所以對(duì)重婚行為采用刑罰而對(duì)真正不道德的同居行為卻不理會(huì)。其原因在于，法律關(guān)注的是行為對(duì)他人的傷害，而不是其私人生活的不道德。重婚是面向公眾的不道德；而同居只是私下的不道德，并沒有向公眾明示或暗示其與同居人之間存在“夫妻關(guān)系”。這種私人生活中的不道德，“在絕大多數(shù)國(guó)家里都不是一種應(yīng)予懲罰的行為”。
　　4.言語(yǔ)方式是維系道德的正途。哈特指出，為了維系道德、對(duì)道德的違反者批評(píng)，用道德法典來(lái)懲罰違反者僅僅只是道德譴責(zé)的一種發(fā)泄方式而已。道德譴責(zé)的正常表達(dá)方式是通過(guò)言語(yǔ)來(lái)進(jìn)行。例如，通過(guò)論辯、建議、規(guī)勸都是適當(dāng)?shù)木S系道德的方式�！暗赖碌木S系并不必然導(dǎo)致法律強(qiáng)制執(zhí)行道德，相反， 論辯、建議、規(guī)勸等才是維系道德的正途”。
　　以上就是我閱讀《法律、自由與道德》這本書時(shí)，體會(huì)到哈特用以駁斥德夫林和斯蒂芬所采用的論點(diǎn)。
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　　在完成對(duì)德夫林和斯蒂芬論點(diǎn)的反駁后，哈特在本書的最后區(qū)分了“道德民粹主義”與“民主”這兩個(gè)概念。道德民粹主義認(rèn)為多數(shù)人有著道德上的權(quán)利決定所有人如何生活；但哈特認(rèn)為“民主的前提則是有自主決定權(quán)的個(gè)體” 。

　　四、 為自由而戰(zhàn)對(duì)中國(guó)的啟示——回到問(wèn)題

　　由上述內(nèi)容可知，哈特以否定的態(tài)度回答了“法律能夠強(qiáng)制執(zhí)行道德”問(wèn)題，即法律不能強(qiáng)制執(zhí)行道德，或者說(shuō)并非所有的不道德都必須受到法律的懲罰�；氐奖疚拈_頭所提到的“黃碟案”和“換偶案”，這兩起案件反映的就是這個(gè)法理問(wèn)題。無(wú)論是在自家診所里看成人影片的夫妻倆，還是進(jìn)行換妻的教授，可以說(shuō)兩個(gè)事件當(dāng)事人的行為均與中國(guó)民眾所慣常接受的道德觀不相一致，屬于不道德行為。但是這些不道德的行為是否已經(jīng)到達(dá)了需要?jiǎng)佑梅蓙?lái)對(duì)其進(jìn)行懲罰的程度？還是針對(duì)這樣不道德的行為我們通過(guò)規(guī)勸、教育對(duì)其進(jìn)行譴責(zé)即可？我個(gè)人比較傾向于認(rèn)為如果他們的行為——觀看成人影片、換偶行為——沒有影響他人的權(quán)利、沒有對(duì)他人產(chǎn)生傷害，那么這就屬于其個(gè)人自由的范疇，我們不應(yīng)當(dāng)用法律去懲罰這些行為。
　　其實(shí)，在“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)充分發(fā)育，社會(huì)、道德、思想日趨多元的今日中國(guó)，當(dāng)賣淫、艾滋、性侵犯沉渣泛起之時(shí)，性、道德、法律、社會(huì)的關(guān)系問(wèn)題，也日趨緊張”。除了上述“黃碟案”和“換偶案”之外，中國(guó)還存在其他涉及本書所提及問(wèn)題的社會(huì)現(xiàn)象。例如“中國(guó)大陸能否實(shí)行安樂死合法化”、“同性戀合法化”問(wèn)題等都是因?yàn)樯鐣?huì)上不斷顯現(xiàn)的有關(guān)現(xiàn)象而亟待解決的問(wèn)題。哈特在《法律、自由與道德》也為解決這些問(wèn)題提出了許多有可資借鑒的觀點(diǎn)。哈特的法學(xué)思想博大精深，對(duì)該書的研究對(duì)于解決中國(guó)存在的一些社會(huì)問(wèn)題也是頗具現(xiàn)實(shí)意義的。

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本文編號(hào)：35975