發(fā)布時間：2016-03-19 14:33

　　論文摘要 “法律是道德的底線”這句話說明了法律是道德的體現(xiàn)，是最低程度的道德。但同時也會讓人疑惑——認(rèn)定某一行為是否違法、罪與非罪的考慮因素之中是否滲透著對行為道德性的評價？法律能否強制執(zhí)行道德？本文結(jié)合哈特《法律、自由與道德》一書對“夫妻黃碟”和“南京教授換偶”案所涉的法律問題進行了思考與回答。

　　論文關(guān)鍵詞 強制執(zhí)行 道德 法律

　　一、提出問題——由“黃碟案”和“換偶案”引發(fā)的思考

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　　2002年延安一對年輕夫妻因晚間在其診所中觀看黃色錄像而被公安局扣押，后該事件在檢察機關(guān)做出“證據(jù)不足，不批準(zhǔn)逮捕”決定才告一段落�！包S碟案件”引起了各方的激烈討論，輿論普遍認(rèn)為這對夫妻的行為純屬其個人隱私，他們的行為沒有影響、傷害社會公眾的權(quán)利，充其量只是不符合社會道德，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪而受到處罰。而“換偶案”是發(fā)生在2010年南京某大學(xué)副教授馬堯海等22名被告人因“換妻”行為被判構(gòu)成聚眾淫亂罪，應(yīng)該說被告人被判有罪與其行為屬“不道德”有很大關(guān)系。
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　　無論是“黃碟案”還是“換偶案”，應(yīng)該說都不符合社會大眾的基本道德觀，都會被認(rèn)為是有傷風(fēng)化、不道德的行為，但盡管不道德，能否就此認(rèn)定違法、構(gòu)成犯罪呢？兩個案件做出了截然相反的結(jié)論。
　　那么上述案件如此認(rèn)定是否正確？法律能否強制執(zhí)行道德？帶著這些疑問，我看了哈特所著的《法律、自由與道德》，試圖從本書中找尋這些案件背后所為人爭議的法理問題并獲得清晰的認(rèn)識。

　　二、《法律、自由與道德》寫作背景與核心觀點

　　法律與道德的關(guān)系問題，在西方法理學(xué)界被長期地關(guān)注和討論�！斗�、自由與道德》一書回答了“法律能否強制執(zhí)行道德”的問題。
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　　《法律、自由與道德》產(chǎn)生于哈特和以德夫林為代表的法律道德主義派關(guān)于沃爾芬報告引起的論戰(zhàn)�！拔譅柗覉蟾娼ㄗh取消對有關(guān)成年人私下自愿同性戀行為的刑事制裁，理由是即使這些行為被普遍地認(rèn)為是不道德的，如要證明運用刑法的正當(dāng)性，除不道德外還是需要一些其他什么的：僅僅根據(jù)某些為一個社會所接受的關(guān)系將某種行為視為不道德，并進行控制，這并非法律職責(zé)之所在”。報告的此觀點立即遭到德夫林的抨擊。針對德夫林的抨擊，哈特于1962年在斯坦福大學(xué)所作的3次演講中予以反駁。本書是由哈特的這3次演講匯總而成。
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　　法律不能對道德強制執(zhí)行，運用刑罰的判斷標(biāo)準(zhǔn)不是道德與否，而是對他人是否有所傷害將雙方矛盾的焦點抽象成“能否用法律對任何不道德的行為予以懲罰”問題之后，哈特借助約翰.斯圖亞特.密爾在《論自由》中的闡述，得出法律不能對道德強制執(zhí)行的結(jié)論。哈特指出，沃爾芬報告提出的同性戀、賣淫等與性道德有關(guān)的行為，根據(jù)約定俗成的道德標(biāo)準(zhǔn)看來，這些行為都是不道德的，但對他人沒有不利影響。對于是否運用法律調(diào)整這些行為，“判斷的標(biāo)準(zhǔn)不是道德與否，而是是否對他人有所損害”、對社會秩序有所破壞�？梢钥闯�，哈特正是“用自由主義和功利主義兩種理論，表明了自己與德夫林截然不同的立場，即哈特將刑罰的限度僅僅劃定在是否傷害到他人的原則性之下，而非以犧牲公民個人自由為代價的過度干預(yù)”。

　　三、具體論證與要點概述

　　哈特的論證與駁斥主要集中在《法律、自由與道德》的第二部分和第三部分的前半部分，筆者將在下文分要點詳細論述。
　�。ㄒ唬┚唧w論證及要點概述
　　1.體現(xiàn)“家長主義”政策的法律規(guī)范并非是法律執(zhí)行道德的體現(xiàn)。刑法中，除了強奸罪外，從來沒有規(guī)定受害者同意可以免除對行為人犯罪的認(rèn)定。例如安樂死和無痛苦終止他人生命，都不能以受害人同意來免除行為人的犯罪性質(zhì)。德夫林就刑法這樣的安排，指出刑法的功能就是且僅僅是“對道德原則的強制執(zhí)行，再也不是別的什么了”。哈特認(rèn)為德夫林的觀點并不令人信服，哈特認(rèn)為在這些情況下，排除受害者的同意作為辯護理由的規(guī)定，“堪謂是一種家長主義的極佳典范”。
　　首先，哈特指出自自由放任主義消退后對“家長主義”的信奉是社會上極其平常的事。因此推論出在法律，無論是刑法還是民法中，有“家長主義”政策的體現(xiàn)是不足為奇的，是可能的。
　　其次，哈特通過引入一個例證——除非出于醫(yī)學(xué)使用之目的，哪怕向成年人提供麻醉藥品和致幻毒品都是刑法所打擊的對象。通過此論據(jù)，哈特說明了“家長主義”存在法律中。
　　最后，哈特得出，既然家長主義可以是這些法律的一種可能的解釋，那么它同樣可以用來解釋排除受害者的同意作為辯護理由的某些法律規(guī)定。

　　2.道德邪惡的大小是刑罰嚴(yán)酷程度的影響因素，但道德邪惡并非是應(yīng)受懲罰的正當(dāng)理由。哈特在批評德夫林的觀點之后，緊接著對斯蒂芬的觀點進行了反駁。斯蒂芬認(rèn)為既然承認(rèn)道德的良善可以影響刑罰程度，那么就表明刑罰的另一目的是對不道德行為的鎮(zhèn)壓。面對斯蒂芬這樣的觀點，哈特認(rèn)為斯蒂芬是混淆了“什么樣的行為受到懲罰才是正當(dāng)?shù)�？”與“不同犯罪之間的懲罰應(yīng)該有什么程度上的不同”這兩個問題。
　　在量刑時會將行為人道德邪惡的大小作為刑罰嚴(yán)酷程度的影響因素。但這并不表明對那些對他人無害的、僅為不道德的行為懲罰也是正當(dāng)?shù)摹?
　　3.私隱的不道德與公共場合行為的不檢性質(zhì)不同。在論證這一觀點時，哈特引用了重婚罪與同居行為作比較。他認(rèn)為法律之所以對重婚行為采用刑罰而對真正不道德的同居行為卻不理會。其原因在于，法律關(guān)注的是行為對他人的傷害，而不是其私人生活的不道德。重婚是面向公眾的不道德；而同居只是私下的不道德，并沒有向公眾明示或暗示其與同居人之間存在“夫妻關(guān)系”。這種私人生活中的不道德，“在絕大多數(shù)國家里都不是一種應(yīng)予懲罰的行為”。
　　4.言語方式是維系道德的正途。哈特指出，為了維系道德、對道德的違反者批評，用道德法典來懲罰違反者僅僅只是道德譴責(zé)的一種發(fā)泄方式而已。道德譴責(zé)的正常表達方式是通過言語來進行。例如，通過論辯、建議、規(guī)勸都是適當(dāng)?shù)木S系道德的方式�！暗赖碌木S系并不必然導(dǎo)致法律強制執(zhí)行道德，相反， 論辯、建議、規(guī)勸等才是維系道德的正途”。
　　以上就是我閱讀《法律、自由與道德》這本書時，體會到哈特用以駁斥德夫林和斯蒂芬所采用的論點。
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　　在完成對德夫林和斯蒂芬論點的反駁后，哈特在本書的最后區(qū)分了“道德民粹主義”與“民主”這兩個概念。道德民粹主義認(rèn)為多數(shù)人有著道德上的權(quán)利決定所有人如何生活；但哈特認(rèn)為“民主的前提則是有自主決定權(quán)的個體” 。

　　四、 為自由而戰(zhàn)對中國的啟示——回到問題

　　由上述內(nèi)容可知，哈特以否定的態(tài)度回答了“法律能夠強制執(zhí)行道德”問題，即法律不能強制執(zhí)行道德，或者說并非所有的不道德都必須受到法律的懲罰�；氐奖疚拈_頭所提到的“黃碟案”和“換偶案”，這兩起案件反映的就是這個法理問題。無論是在自家診所里看成人影片的夫妻倆，還是進行換妻的教授，可以說兩個事件當(dāng)事人的行為均與中國民眾所慣常接受的道德觀不相一致，屬于不道德行為。但是這些不道德的行為是否已經(jīng)到達了需要動用法律來對其進行懲罰的程度？還是針對這樣不道德的行為我們通過規(guī)勸、教育對其進行譴責(zé)即可？我個人比較傾向于認(rèn)為如果他們的行為——觀看成人影片、換偶行為——沒有影響他人的權(quán)利、沒有對他人產(chǎn)生傷害，那么這就屬于其個人自由的范疇，我們不應(yīng)當(dāng)用法律去懲罰這些行為。
　　其實，在“市場經(jīng)濟充分發(fā)育，社會、道德、思想日趨多元的今日中國，當(dāng)賣淫、艾滋、性侵犯沉渣泛起之時，性、道德、法律、社會的關(guān)系問題，也日趨緊張”。除了上述“黃碟案”和“換偶案”之外，中國還存在其他涉及本書所提及問題的社會現(xiàn)象。例如“中國大陸能否實行安樂死合法化”、“同性戀合法化”問題等都是因為社會上不斷顯現(xiàn)的有關(guān)現(xiàn)象而亟待解決的問題。哈特在《法律、自由與道德》也為解決這些問題提出了許多有可資借鑒的觀點。哈特的法學(xué)思想博大精深，對該書的研究對于解決中國存在的一些社會問題也是頗具現(xiàn)實意義的。

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本文編號：35975