論文摘要 本文指出分析負(fù)面清單制度的產(chǎn)生及發(fā)展歷程，揭示負(fù)面清單背后有“法無禁止即可為”和“法無授權(quán)即禁止”的雙重理論依據(jù)，在政治、經(jīng)濟(jì)、法律方面都有著深刻的現(xiàn)實(shí)意義。

　　論文關(guān)鍵詞 負(fù)面清單 上海 自貿(mào)區(qū)

　　在國際投資領(lǐng)域，負(fù)面清單是相對正面清單而言的一種外商投資準(zhǔn)入制度，是一國禁止外資進(jìn)入或限定外資比例的行業(yè)清單，其中列明針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業(yè)績要求、高管要求等方面的管理限制措施 �？梢钥匆�，負(fù)面清單與國民待遇問題相伴而生，外資準(zhǔn)入的負(fù)面清單表征的是一國給予外資在準(zhǔn)入階段國民待遇的程度問題。在投資協(xié)定中，負(fù)面清單通常又是“不符措施”的代稱，即與國民待遇不符之特別措施清單。

　　一、產(chǎn)生與發(fā)展

　　在國際貿(mào)易投資領(lǐng)域，負(fù)面清單首先是作為一種訂立協(xié)議的談判路徑和技術(shù)而產(chǎn)生的。早在1834年，在普魯士領(lǐng)導(dǎo)建立的關(guān)稅同盟即是用負(fù)面清單模式制定了彼此間的貿(mào)易條約——除非列明不開放和不取消，否則原則上許可開放所有進(jìn)口市場、取消所有進(jìn)口限制。這是負(fù)面清單在國際貿(mào)易投資協(xié)議上的首次運(yùn)用 。之后，負(fù)面清單作為一種協(xié)議談判和達(dá)成路徑被廣泛運(yùn)用于雙邊的或區(qū)域性的國際貿(mào)易投資協(xié)議的談判和簽署實(shí)踐中。然而，涉及外商準(zhǔn)入的負(fù)面清單制度則只是近一二十年才得以發(fā)展和實(shí)踐 。
　　現(xiàn)代國際貿(mào)易投資協(xié)議中的外資準(zhǔn)入的負(fù)面清單制度，與正面清單制度一樣，都是在談判和建立戰(zhàn)后世界貿(mào)易秩序的過程中逐漸形成的。從1947年到1994年，馬拉松式的國際貨物貿(mào)易秩序談判催生了多邊貿(mào)易機(jī)構(gòu)即世界貿(mào)易組織（WTO），使其成為同時(shí)期國際貿(mào)易談判的核心機(jī)制。該組織的基礎(chǔ)協(xié)議之一的《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）以關(guān)稅減免和消除貿(mào)易壁壘為原則，其中減免關(guān)稅的產(chǎn)品名單以正面方式列明，不在列的產(chǎn)品無須承諾。幾乎與該協(xié)定同步的另外兩個(gè)多邊貿(mào)易協(xié)定則在負(fù)面清單模式上取得了突破。一是《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA），成員包括加拿大、墨西哥和美國；二是《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS），囊括世貿(mào)組織成員國。前者完全仰仗負(fù)面清單，后者是兩種方式的混合，即開放的行業(yè)用正面清單列明，而各行業(yè)市場準(zhǔn)入限制和國民待遇承諾則用負(fù)面清單標(biāo)出 。雖然以上三個(gè)多邊貿(mào)易協(xié)議幾乎同時(shí)產(chǎn)生，但后兩者更大程度上受到上個(gè)世紀(jì)80年代世界經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)展的影響。上個(gè)世紀(jì)80年代的世界經(jīng)濟(jì)一體化加速發(fā)展使得不同國家間的貿(mào)易合作在服務(wù)貿(mào)易以及與貿(mào)易相關(guān)的投資領(lǐng)域有了新的需求，因此，在談判路徑上走向了能夠增強(qiáng)市場透明度的負(fù)面清單方式。
　　進(jìn)入本世紀(jì)，世界貿(mào)易與投資格局進(jìn)入嶄新的調(diào)整期。一方面，盡管局部區(qū)域展露了保護(hù)主義色彩的傾向，但大體上世界各國都在合力形成一個(gè)更加開放、友好的國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境。以各國對外商投資領(lǐng)域的年度政策措施為例，聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議預(yù)見到，各國采納的開放性措施在本世紀(jì)初大幅增長，相對于限制性措施具有絕對優(yōu)勢，2012年世界范圍內(nèi)的兩項(xiàng)措施比例大體為3：1 。另一方面，1997年世界貿(mào)易組織西雅圖部長會議失敗后，世界貿(mào)易組織談判長期停滯不前，這一局面催生了旨在推進(jìn)世界市場一體化與建立多邊合作機(jī)制的全球三大經(jīng)濟(jì)合作框架，即“跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議”（TPP）、“跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)議”（TTIP）以及新近出現(xiàn)的全球經(jīng)濟(jì)合作框架——“諸（多）邊服務(wù)業(yè)協(xié)議”（PSA）。三大經(jīng)濟(jì)合作框架均有美國的參與與推動。因此，在投資自由化的選擇與美國的大力推動下，越來越多的國家開始在國際投資協(xié)定談判中采用美國投資協(xié)定范式的負(fù)面清單的準(zhǔn)入前國民待遇條款。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2009年，僅亞太地區(qū)，就有26個(gè)自貿(mào)區(qū)協(xié)議包含了負(fù)面清單的準(zhǔn)入前國民待遇條款 。目前，世界上至少有77個(gè)國家已經(jīng)采用了這種制度，負(fù)面清單的外資準(zhǔn)入制度已然成為國際投資規(guī)則發(fā)展新趨勢 。

　　二、理論依據(jù)及現(xiàn)實(shí)意義

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　　雖然用正面清單還是負(fù)面清單達(dá)成某項(xiàng)貿(mào)易協(xié)議是由參與談判的成員決定的。從更深層次上而言，跟談判內(nèi)容、談判方文化和歷史傳統(tǒng)分不開 。但是，這并不是說，負(fù)面清單制度的產(chǎn)生完全是一個(gè)既成事實(shí)，實(shí)質(zhì)上，負(fù)面清單制度具有充足的理論依據(jù)的。
　　一般認(rèn)為，負(fù)面清單表達(dá)的是原則的例外，體現(xiàn)的是“法無禁止即可為” 的法律理念�！胺o禁止即可為”是西方經(jīng)典法諺，蘊(yùn)含著私權(quán)自治的法律原則，是古希臘政治準(zhǔn)則中最早得以表達(dá)的理念。在國際司法實(shí)踐中，“法無禁止即可為”往往是國家主張其行為合法性的理由。例如， 2010年，國際法院在“科索沃宣告獨(dú)立”咨詢意見案中就認(rèn)為：一般國際法規(guī)則和聯(lián)合國安理會1244（1999）號決議都沒有禁止科索沃宣布獨(dú)立，因此，科索沃宣布獨(dú)立的單方面行為本身并不違反國際法 。從這個(gè)角度理解負(fù)面清單，很容易讓人聯(lián)想到“自由”，即外商投資在一國負(fù)面清單列明以外的領(lǐng)域是自由的，與東道國國民平等地享有廣泛的權(quán)利。這一點(diǎn)很好地契合了各國進(jìn)一步推動國際貿(mào)易投資自由化的需要。
　　然而，負(fù)面清單所蘊(yùn)含的法律理念并非僅限于“法無禁止即可為”。從另一個(gè)角度看，負(fù)面清單同樣體現(xiàn)了“法無授權(quán)即禁止”的法律理念�！胺o授權(quán)即禁止”是公權(quán)范圍內(nèi)的重要法律原則 ，該法諺所指向的對象不再是私人的權(quán)利而是政府的權(quán)力。在負(fù)面清單制度下，負(fù)面清單實(shí)質(zhì)上是對一國公權(quán)力主體的授權(quán) 。一國能且僅能在負(fù)面清單列明的行業(yè)領(lǐng)域，嚴(yán)格依照負(fù)面清單列明的管理措施對外商投資進(jìn)行限制或管理。從這個(gè)角度理解負(fù)面清單，其實(shí)質(zhì)在于，各國雖然保留了管理或限制外商投資的權(quán)力，但卻為其劃定了明確的界限。這是各國為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自由化特別是投資自由化所必須做出的犧牲。

　�。ǘ┈F(xiàn)實(shí)意義
　　結(jié)合以上兩個(gè)角度理解負(fù)面清單制度的理論基礎(chǔ)，可以發(fā)現(xiàn)，負(fù)面清單制度背后有著深刻的政治、經(jīng)濟(jì)及法律意義：
　　1.從政治上而言，負(fù)面清單限制了政府權(quán)力，體現(xiàn)了民主政府的價(jià)值追求 。西方關(guān)于政府管理手段的經(jīng)典說法在于“管的少的政府才是管得好的政府” ，這表明，自由經(jīng)濟(jì)倡導(dǎo)“小”政府，主張充分發(fā)揮市場的決定性作用。西方國家實(shí)行完全市場經(jīng)濟(jì)，自由、放任的經(jīng)濟(jì)政策，包括試圖建立高度自由化的投資準(zhǔn)入制度，可以使有限的資本在自由競爭的作用下進(jìn)入最具潛力的領(lǐng)域，從而獲得最大利益，并最終推動社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在這種民主主導(dǎo)的市場經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用僅在于信息指導(dǎo)與公共服務(wù)，政府之手也僅在市場失靈時(shí)提供救濟(jì)。負(fù)面清單制度給予了市場主體清單以外領(lǐng)域的充分自由，而清單本身成為政府權(quán)力的邊界。美國等西方國家在推行負(fù)面清單制度的同時(shí)，實(shí)質(zhì)上也是在傳播民主政治、法治政府的理念。一國接受并采納負(fù)面清單制度即意味著其在政治上認(rèn)同民主政治，追求法治政府。
　　2.從經(jīng)濟(jì)上而言，負(fù)面清單體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)開放與經(jīng)濟(jì)安全并重，市場經(jīng)濟(jì)需要有序開發(fā)的導(dǎo)向 。市場經(jīng)濟(jì)通過競爭來維持其良性運(yùn)行，薩繆爾森指出，“競爭制度是一架精巧的機(jī)器，通過一系列的價(jià)格和市場，發(fā)生無意識的協(xié)調(diào)作用�！� 在全球經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，經(jīng)濟(jì)開放意味著給予內(nèi)外資平等競爭的機(jī)會，這是形成有效市場競爭的前提，一旦形成有序的市場競爭，內(nèi)外資可共同推動一國經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。然而，由于各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異，完全開放經(jīng)濟(jì)往往造成對內(nèi)資的實(shí)質(zhì)不公平。另外，某些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域關(guān)系著國計(jì)民生問題。因此，一國的經(jīng)濟(jì)開放必然要有例外。負(fù)面清單正是以開放為原則，同時(shí)以列明對外資的限制來兼顧經(jīng)濟(jì)安全。在負(fù)面清單制度下，市場機(jī)制可以在清單以外領(lǐng)域獲得充分的發(fā)揮。因此，負(fù)面清單制度意味著一國已然具有全球眼光的市場經(jīng)濟(jì)觀念，，意欲在全球競爭中謀求經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。
　　3.從法律上而言，負(fù)面清單是開放性經(jīng)濟(jì)法律體系的重要組成部分。 權(quán)的“法無禁止即可為”還是公權(quán)的“法無授權(quán)即禁止”，均表明只有“法”才能構(gòu)成權(quán)利或權(quán)力的邊界。 對于政府而言具有強(qiáng)烈的約束力，否則一國將構(gòu)成對其承諾的違反；對于投資者而言，負(fù)面清單劃出來其自由的邊界，也具有行為規(guī)范的作用。一個(gè)有效的市場經(jīng)濟(jì)體制需要負(fù)面清單在以上兩個(gè)方面發(fā)揮作用，但負(fù)面清單制度本身并不能構(gòu)成高效市場經(jīng)濟(jì)體制的全部。首先，負(fù)面清單本身要發(fā)揮作用，需要相關(guān)配套法律和機(jī)制來保障政府有效行使其清單列明的權(quán)力。其次，在廣闊的負(fù)面清單以外領(lǐng)域，投資者的行為也并非是絕對自由的，而是應(yīng)當(dāng)受到現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的有效約束，這樣才能確保市場機(jī)制發(fā)揮作用的同時(shí)盡可能避免市場失靈帶來的不利后果。如在負(fù)面清單未列明的投資領(lǐng)域，投資者仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起其從法律上和社會責(zé)任上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的環(huán)境責(zé)任。最后，負(fù)面清單制度只關(guān)注市場主體的準(zhǔn)入，并不涉及資本進(jìn)入市場后如何運(yùn)行，為了避免資本處心積慮地“鉆空子”以及應(yīng)對不斷變化的經(jīng)濟(jì)形勢，政府必須要對負(fù)面清單制度的運(yùn)行進(jìn)行事中和事后的有效監(jiān)督�？梢�，對一個(gè)對全世界開放的市場經(jīng)濟(jì)體而言，負(fù)面清單是且僅是其經(jīng)濟(jì)法律體系的重要組成部分。

本文編號：35976