【摘要】：保護(hù)傘條款在各國雙邊投資條約(BIT)中就保護(hù)投資者利益發(fā)揮著重要作用,其一般表述為“締約雙方應(yīng)恪守其對(duì)締約另一方投資者就投資所做出的承諾”。然而,國際法學(xué)術(shù)界和國際投資爭(zhēng)端解決實(shí)踐中卻就如何適用和解釋該條款產(chǎn)生了諸多爭(zhēng)議。國際投資中通常由投資者和東道國一方的企業(yè)或政府部門簽訂具體的投資協(xié)議,其中也約定了爭(zhēng)議解決方式,當(dāng)因履行協(xié)議產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí),若無法將東道國一方的違約行為認(rèn)定為違反BIT中保護(hù)傘條款規(guī)定的保護(hù)義務(wù),則該爭(zhēng)議則可能被提交東道國有管轄權(quán)的法院或其他仲裁機(jī)構(gòu)裁決。但是,為避免東道國政治因素介入爭(zhēng)議解決中,投資者通�？罐q稱東道國一方違反具體投資協(xié)議的行為即違反了保護(hù)傘條款,需要承擔(dān)國際法下的責(zé)任,進(jìn)而將該爭(zhēng)議直接提交國際投資爭(zhēng)端解決中心(ICSID)仲裁。如何平衡東道國和外國投資者之間的利益是近年來國際投資仲裁中爭(zhēng)議最多的問題,這也是本文選題的現(xiàn)實(shí)意義所在。完善保護(hù)傘條款研究的意義和迫切性在于,我國近10年內(nèi)與各主要國家訂立的保護(hù)傘條款(與歐洲主要國家和“一帶一路”沿線國家)與本文研究的ICSID案例中涉及的保護(hù)傘條款表述極其接近。雖然我國至今尚未因保護(hù)傘條款而涉訴,但是隨著我國投資者參與海外投資的程度不斷提高,投資者與東道國政府或企業(yè)間的投資爭(zhēng)端也會(huì)日漸增多,外國政府違反與中國企業(yè)簽訂的特許協(xié)議或涉及征收事宜的爭(zhēng)端等情況也會(huì)凸現(xiàn)出來。我國目前的BIT中包含的保護(hù)傘條款表述過于模糊,極有可能在投資爭(zhēng)議中引發(fā)解釋歧義,導(dǎo)致投資者未受到BIT保護(hù)或東道國承擔(dān)巨額賠償責(zé)任的結(jié)果。所以,應(yīng)結(jié)合國際投資仲裁實(shí)踐,盡快完善與其他國家BIT中的保護(hù)傘條款,防患于未然,使保護(hù)傘條款為我國作為投資者和東道國在國際投資實(shí)踐中保駕護(hù)航。本文認(rèn)為,我國BIT中不應(yīng)廢除這一兜底的、為潛在合同爭(zhēng)議提供條約爭(zhēng)議解決路徑的重要條款,而是應(yīng)在保留的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善其表述以適應(yīng)我國的投資角色的轉(zhuǎn)變。因此,在國內(nèi)外學(xué)者提出廢除保護(hù)傘條款的聲音中,本文將通過涉及保護(hù)傘條款的ICSID案例(多為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、能源類案件),分析究竟在何種情況下保護(hù)傘條款能夠?yàn)橥顿Y者提供保護(hù)或?qū)|道國個(gè)人或?qū)嶓w的行為歸因于東道國,進(jìn)一步闡明保護(hù)傘條款的價(jià)值和作用。論文正文共有四章,計(jì)4萬余字,結(jié)構(gòu)安排如下:第一章分別從保護(hù)傘條款產(chǎn)生的歷史背景和淵源、內(nèi)容及功能的角度闡釋保護(hù)傘條款的概念和歷史沿革,進(jìn)而對(duì)涉及保護(hù)傘條款的ICSID案例作一比較研究,以明確保護(hù)傘條款在實(shí)踐中的適用情形。第二章從投資者的角度出發(fā),結(jié)合案例分析投資者援引保護(hù)傘條款時(shí)可能存在的困境,論述仲裁庭對(duì)某一因投資協(xié)議違約而產(chǎn)生爭(zhēng)議的管轄權(quán)以及仲裁庭如何回應(yīng)投資合同本身包含的管轄法院條款的沖突。并從投資者和東道國兩方面論證保護(hù)傘條款適用中產(chǎn)生的合同相對(duì)性的問題。第三章從東道國角度出發(fā),結(jié)合典型ICSID案例和《國家對(duì)國際不法行為的責(zé)任條款草案》(《國家責(zé)任條款》),分析國有企業(yè)(國企)行為歸因于東道國的法律依據(jù)以及對(duì)歸因行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)而論述保護(hù)傘條款(即使約定較為模糊的保護(hù)傘條款)并非東道國應(yīng)訴風(fēng)險(xiǎn)的源頭。鑒于國際投資活動(dòng)中存在大量的投資者與東道國國企訂立基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)及其他類型的特許經(jīng)營(yíng)合同,本章分析可以使我國投資者在與東道國國企合作時(shí)規(guī)避投資法律風(fēng)險(xiǎn)。第四章是論文的結(jié)論部分,通過以上分析總結(jié)提出完善保護(hù)傘條款的原因以及完善建議。
【學(xué)位授予單位】：華東政法大學(xué)
【學(xué)位級(jí)別】：碩士
【學(xué)位授予年份】：2019
【分類號(hào)】：D996.4

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