本文關(guān)鍵詞：國際法的淵源，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.178408     　　從辭義上說，“淵源”和“形式”是兩個含義根本不同的概念。中文的“淵源”與英文的“Sources”和拉丁文的“Fons”意義相同，都是指水流的源頭、源泉，通常用來比喻事物的根源、本原或事情的根由、來歷。例如，我國《辭�！穼Α皽Y源”一詞的釋義為：“本謂水源，也泛指事物的本源、根源�！盵1]《現(xiàn)代漢語詞典》（修訂版）則解釋說：“比喻事情的本原�！盵2]而對“形式”一詞的解釋是：指事物的形狀、結(jié)構(gòu)或外在的表現(xiàn)形態(tài)。很明顯，“淵源”和“形式”各有不同的內(nèi)涵，是兩個不容混淆不能替代的獨立概念。但為什么法學(xué)家們在談到國際法的外在形態(tài)時不直言“表現(xiàn)形式”，而都習(xí)慣使用“淵源”一詞呢？這有其深遠的歷史原由。
　　早在古羅馬時期，法學(xué)家在表述法的存在形式時，通常使用“淵源”一詞。羅馬法學(xué)家之所以使用“淵源”來說明當(dāng)時法的表現(xiàn)形式，是因為那時的習(xí)慣法、長官的告示、元老院的決議、皇帝的敕令，法學(xué)家的解答、編撰、著述和議會制定的法律—樣，都是具有法律效力的法。因此，這些通常被視為法的淵源的內(nèi)容在當(dāng)時也就都被視為法的存在形式。我國國際法學(xué)者謝邦宇教授主編的《羅馬法》一書對此進行了明釋：“關(guān)于羅馬法的淵源，在羅馬法舊著中一般認為包括兩層意思：一是指羅馬法的具體形式，即羅馬法的出處；二是研究那些內(nèi)容與形式，亦即指羅馬法研究所依據(jù)的文獻資料�！盵3]
　　羅馬法關(guān)于“法的淵源”的這種特定意義的指稱，對后來的法學(xué)家們解釋、界定這一概念產(chǎn)生了決定性的影響。古今中外的法學(xué)家們基本上承襲了這種思維模式和歸納方法，對“法的淵源”均賦予類似的含義或作出更寬泛的解釋。英國國際法學(xué)家詹寧斯說：“法律淵源可以有不同意義”，“1．歷史意義的淵源；2．作為識別法律規(guī)則的標準和技術(shù)意義上的淵源；3．法律的可接受的和被承認的有形證據(jù)；4．制定、改變和發(fā)展法律的方法和程序�！盵4]
　　日本國際法學(xué)者寺澤一說：“淵源或稱為法律淵源，是一個多義詞。使用時，大體上有以下四種含義：1．給予法律以拘束力的事物；所謂哲學(xué)意義上淵源，就是法律的效力和拘束性的根據(jù)是什么的問題……2．法律的產(chǎn)生和發(fā)展的主要原因。所謂歷史意義上淵源，著眼于法律的形成過程，把產(chǎn)生法規(guī)和法律制度形成的事實和行為，理解為法律的淵源。3．法律的存在形式，所謂形式意義上的淵源。著眼于法規(guī)的成立或存在的形式，無論規(guī)范內(nèi)容由何種行為和事實成立，只要以某種形式成為具有拘束力的規(guī)范，就把它理解為法律淵源。4．認知法規(guī)的資料。即為了解法律而有用的文件的意思，譬如羅馬法學(xué)家為了了解羅馬法，作為研究資料而查閱《市民法典》�！盵5]
　　我國法學(xué)家喬光裕先生說：“法的淵源這一概念本身是個多義詞，從詞源上說，它來自羅馬法的Fontes juris，意指法的源泉、來源、源頭，法如同奔騰的河流，上溯追源終有其發(fā)源地。但是作為法的淵源，法學(xué)家們就有了不同的理解和解釋。有指歷史淵源，即引起特定法律制度、法律原則、法律規(guī)范產(chǎn)生的歷史事件和行為；有指本質(zhì)淵源，即決定法律現(xiàn)象產(chǎn)生、存在和發(fā)展的根本原因；有指思想理論淵源，即一個國家法律的規(guī)定所出自的學(xué)說、理論、觀念對法律制度、法律規(guī)范起指導(dǎo)作用的理論原則和思想體系；有指文件淵源，即權(quán)威性法學(xué)著作、重要的法律匯編、法典，對法律規(guī)范的權(quán)威性解釋的文件。還有指形式淵源，，即法律來源于何種國家機關(guān)，以何種方式制定，表現(xiàn)為何種法律文件的形式，這是法律各種類別區(qū)分的根據(jù)�！盵6]
　　我國著名國際法學(xué)家王鐵崖先生說：“法律的淵源這個詞語不是一個明確的、劃一的概念。從比較法的觀點，法律的淵源可以有幾個方面的含義：法律的歷史淵源；法律的理論或思想淵源；法律的本質(zhì)淵源；法律的效力淵源。但是通常所講的法律的淵源主要是指法律的效力淵源�！盵7]
　　從上述引證可見，“淵源”一詞被引入法學(xué)著作之后，其含義遠遠超出“根源”、“源泉”的本義。正如王鐵崖教授概括的：“依此，法律的淵源的不同意義是與“淵源”之外的其他概念相聯(lián)系的，如法律的起因、法律的依據(jù)、法律的證據(jù)、法律的形成過程”等[8]。正是由于法學(xué)家們在不同的情況下，借用“淵源”一詞來比喻或分析法律現(xiàn)象或法律事物，法的淵源一詞在法學(xué)理論或人們的理念中從根本上失去了其本應(yīng)表征的“起源”、“來源”、“根源”、“源泉”的意思，而在各種不同的場合加以運用和解釋。
　　這種概念上的混亂用法，在國際法上，體現(xiàn)的更為明顯。各國的國際法學(xué)者基于各自的理解，對國際法淵源的觀點和主張自然是眾說紛紜，莫衷一是：
　　英國國際法學(xué)家塔斯克說：“國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規(guī)則時所依據(jù)的實際材料�！盵9]
　　前蘇聯(lián)國際法學(xué)家伊格納欽科·奧斯塔頻科說：“在法學(xué)中，所謂法的淵源是指那些表現(xiàn)、固定法律規(guī)范的正式的形式。法的淵源是一個或若干個（一組）法律規(guī)范存在的外表形式……國際法的淵源乃是協(xié)調(diào)國家（以及其他主體）達成的協(xié)議固定下來的形式�！盵10]
　　韓國國際法學(xué)家柳炳華說：“國際法淵源指具體國際法規(guī)的現(xiàn)實存在的形態(tài)�！�
　　我國國際法學(xué)家周鯁生說：“所謂國際法的淵源可以有兩種意義：其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序；其二是指國際法的規(guī)范第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點說，前一意義的淵源才是國際法的淵源；后一意義的淵源只能說是國際法的歷史的淵源”。
　　我國國際法學(xué)家李浩培說：“國際法淵源分為實質(zhì)和形式淵源。國際法的實質(zhì)淵源是指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這些規(guī)則的內(nèi)容的一些因素，如法律意識、正義觀念、連帶關(guān)系、社會輿論及階級關(guān)系等。國際法的形式淵源是指國際法規(guī)則由此產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序，如條約、國際習(xí)慣和一般法律原則�！�
　　我國國際法學(xué)家王鐵崖說：“國際法淵源是國際法原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方�！�
　　我國國際法學(xué)家端木正說：“國際法是由一系列調(diào)整國際關(guān)系的原則、規(guī)則和制度組成的，這些原則、規(guī)則和規(guī)章、制度第一次出現(xiàn)的地方，就是國際法的淵源�！�
　　總之，中外國際法學(xué)者對“淵源”這一概念的解釋，都不僅是基于“淵源”一詞的原義探究法的“起源”、“根源”、“來源”、“源泉”，而且同時注重其證據(jù)、程序、起因的含義，尤其肯定其法的表現(xiàn)形式這一特定的含義。這樣，“淵源”一詞在法學(xué)領(lǐng)域就從根本上脫離其原義，而基本上成了“表現(xiàn)形式”的代名詞。對此，作為法學(xué)基礎(chǔ)理論的《法理學(xué)》教材作了權(quán)威的肯定：“法的淵源，也稱‘法源’，或‘法律淵源’，是指那些具有法的效力作用和意義的法的外在表現(xiàn)形式。因此，法的淵源也叫法的形式，它側(cè)重從法的外在的形式意義上來把握法的各種表現(xiàn)形式�！�
　　把本來應(yīng)作為歷史考察分析的“淵源”的內(nèi)容，說成是法的現(xiàn)實的外在表現(xiàn)形式。這種本來詞義的改變，雖然由來已久、約定俗成，為法學(xué)界普遍接受，但是這種改變和接受是沒有道理的。
　　其實，研究國際法的表現(xiàn)形式，最終目的在于揭示國際條約和國際慣例這些國際法具體存在形態(tài)各自的特征，使人們了解依不同方式產(chǎn)生，處于不同層次，以不同形式存在著的國際法規(guī)則的效力根據(jù)和效力范圍，從而從整體上認識現(xiàn)實國際社會存在的國際法的現(xiàn)狀。這種研究針對的是現(xiàn)實的、客觀存在的國際法，而不是探究其歷史起源及其發(fā)展過程。歷史淵源和現(xiàn)實存在形態(tài)是內(nèi)容不同的兩個方面問題。當(dāng)然，在這里強調(diào)它們的區(qū)別，并不意味著否定它們二者的聯(lián)系。任何一種法律規(guī)則都有它產(chǎn)生、發(fā)展到逐步完善確定的過程，國際法也不例外。我們研究國際法，當(dāng)然不能僅局限于了解它的表現(xiàn)形式或存在形態(tài)�？疾�、探究國際法的原則、制度和規(guī)則的提出、形成、發(fā)展、完善確定的歷史過程即淵源問題，也是從根本上把握國際法的一個重要方面。因此，在明確了當(dāng)今國際社會存在的國際法的表現(xiàn)形式以后，深入研究國際法的產(chǎn)生和形成的歷史淵源，使歷史和現(xiàn)實形成一條有機聯(lián)系的鏈條，對于全面認識和把握國際法的概念、本質(zhì)：特征是非常必要的。這樣，不僅使“形式”和“淵源”各自回歸到原本的詞義，便于人們接受，從而對國際法的形式和淵源這兩個問題都獲得較明晰的理解，同時也減少國際法理論研究中的概念混亂。
　　由于以往國際法的表現(xiàn)形式這個概念被“淵源”一詞所替代，所以在以往國際法著作中基本沒有表現(xiàn)形式的明確定義，這不能不說是理論研究的缺憾。依筆者之見，國際法表現(xiàn)形式實際上是指按一定程序?qū)⒏鲊膮f(xié)調(diào)意志確定為對國際法主體具有拘束力的各種國際法原則、制度、規(guī)則的載體。這種載體的核心內(nèi)容是國際法主體具有法律效力的各種行為規(guī)則，其實質(zhì)是各個國家的協(xié)調(diào)意志。
　　在當(dāng)今國際社會，國際法的表現(xiàn)形式到底有哪些？國際法學(xué)界大體有如下三種不同的觀點和主張。
　　第一種主張國際習(xí)慣是國際法的唯一表現(xiàn)形式。該主張的代表人物是英國國際法學(xué)者鄭斌。他認為，國家接受的國際法規(guī)則是在法律體系內(nèi)對所有主體都適用的一般規(guī)則，而這種規(guī)則只能是國際習(xí)慣。條約只是締約雙方同意簽訂的協(xié)議，一般對第三國不發(fā)生效力。如果條約約束第三國的話，它也就成了習(xí)慣法。因此，條約不能成為具有普遍效力的國際法。
　　第二種主張國際條約和國際習(xí)慣都是國際法的表現(xiàn)形式。該主張的代表人物有前蘇聯(lián)的法學(xué)家童金、英國的布萊爾利、英國的海德、中國的慕亞平、周建海等。他們認為，承認國際條約和國際習(xí)慣都是國際法的表現(xiàn)形式，是由國際法的性質(zhì)決定的。因為國際法是國際社會公認的調(diào)整國際關(guān)系的行為規(guī)范，而表現(xiàn)各國協(xié)調(diào)意志的各國公認的國際法規(guī)范不外乎各國締結(jié)的雙邊或多邊條約和各國在國際交往中逐漸接受的國際習(xí)慣。
　　第三種主張國際法的表現(xiàn)形式除國際條約和國際習(xí)慣以外，還包括一般法律原則、司法判例、公法學(xué)家的學(xué)說等其他形式。西方一些學(xué)者和我國絕大多數(shù)國際法學(xué)者如李浩培、王鐵崖、梁西等都持這種觀點。其主要根據(jù)就是《》第條的規(guī)定。
　　筆者同意上述第二種觀點。因為依據(jù)國際法的性質(zhì)和特征，只有國際條約和國際習(xí)慣才能作為體現(xiàn)國際法原則、制度和規(guī)則并具有普遍效力的國際法的載體。
　　國際條約作為國家間締結(jié)的規(guī)定其相互間權(quán)利和義務(wù)的國際書面協(xié)議，是現(xiàn)代國際法最主要的表現(xiàn)形式。因為國際法的原則、制度和規(guī)則主要規(guī)定在國際條約之中。國際法主體也主要采取國際條約的形式，確立彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此外，國際法院和國際仲裁庭在裁判國際爭端時也主要適用國際條約。當(dāng)然，并非所有的條約都是國際法的表現(xiàn)形式。那些帶有侵略性、掠奪性的以及并非在主權(quán)平等基礎(chǔ)上締結(jié)的并不反映國家真實意志的不平等條約，因其自始至終都是非法的無效的，所以不能稱其為國際法的表現(xiàn)形式。
　　國際條約根據(jù)締約國的數(shù)量可以分為雙邊條約和多邊條約。由于條約只對締約國具有法律效力，對非締約國不具有法律效力。因此，雙邊條約或只有少數(shù)國家締結(jié)的條約，因其規(guī)定的是少數(shù)國家之間的行為規(guī)則即具體的權(quán)利義務(wù)，所以只能成為少數(shù)國家之間的特殊國際法的表現(xiàn)形式。如果該項條約所創(chuàng)立的某項規(guī)則為后來不斷

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