發(fā)布時間：2018-11-05 15:55

【摘要】：關(guān)于侵權(quán)法律選擇問題，本文從法律選擇的連結(jié)因素出發(fā)，根據(jù)法律的效力范圍及其實體法政策與侵權(quán)關(guān)系的構(gòu)成要素之間的關(guān)系，對侵權(quán)從沖突法的角度進行類型化劃分，并以此為基礎分析對涉外侵權(quán)的法律選擇問題。在分析的過程中，除了第一部分對侵權(quán)類型化問題做一個概述之外，筆者主要從三方面來展開討論。 第一個大的方面是在沖突法上對侵權(quán)進行類型化分析的理論基礎，本文主要就三個基本問題進行分析： 首先，在法律選擇中主權(quán)的含義。自從胡伯的“國際禮讓說”產(chǎn)生以來，主權(quán)就成為法律選擇理論的當然基礎，但對主權(quán)究竟如何具體體現(xiàn)在法律選擇中，并沒有人進行系統(tǒng)的深究。關(guān)于主權(quán)在法律選擇中的體現(xiàn)主要有三個方面：一是主權(quán)的屬地權(quán)威和屬人權(quán)威表現(xiàn)的國家實體法的屬地效力范圍和屬人效力范圍，前者成為了傳統(tǒng)法律選擇理論的幾乎是唯一的基礎，而后者只有在柯里的“政府利益分析說”產(chǎn)生后開始受到廣泛關(guān)注；但即使如此，這種以屬人要素或?qū)俚匾剡x擇準據(jù)法的方法（規(guī)則）也僅僅涉及了主權(quán)的形式含義。二是主權(quán)者體現(xiàn)在其制定的實體法中的目的和政策，它既包括屬地的也包括屬人的規(guī)制和保護政策，在法律選擇中保證這些政策的實現(xiàn)是主權(quán)在沖突法上的實質(zhì)意義上的體現(xiàn)。三是主權(quán)在國內(nèi)和國際層面的沖突和協(xié)調(diào)，因為作為國際社會的一部分，主權(quán)者的政策和利益既有重心所在，也有消解沖突保持和諧的需要，因而需要自我節(jié)制和與國際社會的基本習慣和價值趨于一致。 其次是市民社會在法律選擇中意義。市民社會的基本精神在于“私權(quán)自治”，而且從市民社會與國家主權(quán)的關(guān)系來說，市民社會具有基礎地位，因而在私權(quán)領域當事人的自治并非以國家主權(quán)為基礎。不過市民社會離不開主權(quán)與主權(quán)國家的法律，因為主權(quán)的產(chǎn)生即在于“市民權(quán)力”的讓渡，市民社會秩序的維護也依賴于法律，因此當事人自治的范圍僅限于對國家主權(quán)授權(quán)的“保留空間”，且不得損害第三人的利益。當事人的私權(quán)自治，既然可以對私人實體權(quán)利的處分，也就包含了對分配私人利益的法律規(guī)則的選擇的自由。 最后是法律的多元化。全球化是法律多元化的推進器，但不是根本。法律的多元化包括官方法律的多元化和非國家法的產(chǎn)生。法律得以產(chǎn)生的基礎是存在一個遵守共同規(guī)則的社會共同體，這種共同體有以領土和人口為基礎的國家，也有沒有國界的屬人共同體，因此以主權(quán)為基礎的法律具有屬地和屬人效力范圍，而非國家法律只具有屬人效力范圍。屬人效力是所有“法律規(guī)范”的共性，而在存在多元共同體的世界，每個人同時具有多重的屬人身份，因此共同屬人聯(lián)系存在的幾率大大增加，共同屬人身份成為法律選擇的重要基礎。這種共同屬人身份既可以是國籍、住所等國民身份，也可以是商人、網(wǎng)民等非國家身份，還可以是某種社會關(guān)系成員如家庭、乘客或穩(wěn)定的合同關(guān)系當事方。 這三個基礎包含了法律選擇中作為連結(jié)點的所有三個要素，即地域聯(lián)系、屬人聯(lián)系和當事人自治；這也成為侵權(quán)法律選擇中包含的三個基本要素。 第二個大的方面是在沖突法上對侵權(quán)進行類型化劃分與界定。實體法上對侵權(quán)的歸類主要是根據(jù)法律的調(diào)整對象和歸責原則進行，它反映了實體法的基本屬性；而沖突法上的類型化只能根據(jù)侵權(quán)與實體法的聯(lián)系的特點來進行，這是法律選擇的基本途徑，因此類型化也應從這里開始。本文從兩個方面闡述了如何在沖突法上對侵權(quán)進行類型化劃分。 首先，類型劃分的基本標準和劃分。由于侵權(quán)實體法的效力范圍是該實體法能否主動主張適用的前提，因而該實體法的性質(zhì)和政策對其適用所要求的聯(lián)系提供了重要依據(jù)；另一方面還要求侵權(quán)和該法律正好至少存在這種聯(lián)系。因而侵權(quán)類型劃分的標準包括：侵權(quán)關(guān)系與實體法聯(lián)系的要素的類型；侵權(quán)法律關(guān)系的性質(zhì)；侵權(quán)實體法的目的和性質(zhì)；對沖突法上侵權(quán)類型的劃分還需考慮法律適用的實際結(jié)果表現(xiàn)的狀態(tài)。根據(jù)這些標準，侵權(quán)可以在沖突法上分為三種基本類型，即屬地性侵權(quán)、屬人性侵權(quán)、自治性侵權(quán)；另加一種綜合類型，即混合性侵權(quán)。 其次是對這四種侵權(quán)類型如何界定做了詳細的闡述。每一個侵權(quán)關(guān)系或問題應歸于哪一類侵權(quán)類型是解決侵權(quán)類型化的關(guān)鍵問題。在一個侵權(quán)關(guān)系中它可能同時包含屬地、屬人和自治三方面的要素，應根據(jù)什么要素選擇準據(jù)法？這即是界定侵權(quán)類型的基本標準，它包括三個基本標準：其一，法律的效力范圍，，如屬地性侵權(quán)首先要求實體法在一定的地域范圍適用；其次，侵權(quán)關(guān)系的構(gòu)成要素包含與之聯(lián)系的要素，如當事人具有該法域的共同屬人聯(lián)系；當然這兩者在自治性侵權(quán)情況下為當事人具有法律選擇的自由；最后，法律選擇以此要素作為連結(jié)點，在混合性侵權(quán)情形中包含了不同類型的復數(shù)連結(jié)點。而為什么以此為連結(jié)點選擇準據(jù)法，則需要考慮以下輔助依據(jù)，即：（1）法律的性質(zhì)，如強行法一般只在法院地適用，因而該侵權(quán)或問題為屬地性的；（2）實體法的目的和政策，它反映了立法中對具有這種聯(lián)系的侵權(quán)是否進行立法管轄的意愿；（3）實體法上的侵權(quán)關(guān)系的性質(zhì)，如知識產(chǎn)權(quán)的屬地性質(zhì)就本體問題只能適用“被要求保護地法”，而損害賠償則可依當事人自治；（4）排除對其他要素的選擇，如屬人性侵權(quán)就不能以屬地要素為基本依據(jù)。 另外，在法律選擇中，這四種類型的界定還有一個基本的優(yōu)先順序，分別為：自治性侵權(quán)→具有共同屬人法的屬人性侵權(quán)→混合性侵權(quán)→屬地性侵權(quán)或以一方當事人屬人法為依據(jù)的屬人性侵權(quán)。 第三個大的方面是對各國及我國的侵權(quán)法律選擇規(guī)范進行類型化分析。本部分的分析從兩個方面分別對一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)的類型化進行了分析。 其一，對外國侵權(quán)法律選擇立法和判例規(guī)則的比較分析。本文選擇了對一般侵權(quán)和三種特殊侵權(quán)（產(chǎn)品侵權(quán)、不正當競爭侵權(quán)和人格權(quán)侵權(quán)）的法律選擇規(guī)則進行分析。 在對一般侵權(quán)法律選擇的歷史回顧與比較分析中，可以發(fā)現(xiàn)：（1）侵權(quán)在各國沖突法中可識別的類型不同，有的國家只承認侵權(quán)的屬地聯(lián)系，而有的國家承認屬地、屬人或自治要素的全部或部分在法律選擇上的意義；（2）自治性侵權(quán)和共同屬人法的屬人性侵權(quán)的優(yōu)先適用成為最近法律選擇立法中的新趨勢；（3）實體法的目的和政策的實現(xiàn)在法律選擇中越來越受到重視。 而在特殊侵權(quán)中：（1）國家的利益明顯成為法律選擇的一個重要的政策考慮因素；（2）政策與目的對實體法的效力范圍因而對法律選擇中連結(jié)點的選擇的意義，表現(xiàn)得非常明顯；（3）為實現(xiàn)上述政策和利益，各國立法在連結(jié)點的選擇，因而在將具體的侵權(quán)關(guān)系及其問題進行歸類時，特別注意在法律選擇規(guī)則中連結(jié)點的組合對促進政策目標的實現(xiàn)的實際效果。 因而，在將每個侵權(quán)根據(jù)具體情況歸為不同類型的侵權(quán)的過程中，實體法目的和政策的考慮是連結(jié)點以及準據(jù)法的選擇的關(guān)鍵要素。 其二是就我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》，選擇了對其中的一般侵權(quán)和三種特殊侵權(quán)（產(chǎn)品侵權(quán)、人格權(quán)侵權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)）的法律選擇規(guī)則進行分析。從本文的類型化方法分析的結(jié)果是，我國的立法采納了發(fā)達國家的許多“先進”的理論和立法經(jīng)驗，但并不能較好地實現(xiàn)我國的實體法目的和政策以及我國的利益。
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【學位授予單位】：武漢大學
【學位級別】：博士
【學位授予年份】：2012
【分類號】：D997.1

【引證文獻】

相關(guān)碩士學位論文 前1條

1 孫艷旗;論船舶碰撞法律沖突的解決[D];大連海事大學;2014年

本文編號：2312545