[論文摘要]在公司設(shè)立階段，發(fā)起人的法律地位至關(guān)重要，但是在對(duì)發(fā)起人法律地位的確定中，應(yīng)當(dāng)以發(fā)起人的行為為邏輯起點(diǎn)，確定發(fā)起人的法律地位，再以發(fā)起人的法律地位確定發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)。在公司設(shè)立階段，發(fā)起人的法律地位可以確定為：設(shè)立中公司的開辦人、民事合伙、創(chuàng)設(shè)中公司的機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人或利害關(guān)系人。

　　[論文關(guān)鍵詞]公司設(shè)立階段 發(fā)起人 法律地位

　　發(fā)起人即股份有限公司的設(shè)立人，發(fā)起人在公司設(shè)立過(guò)程中以及公司存續(xù)期間（雖然發(fā)起人轉(zhuǎn)換成為股東，但在股權(quán)轉(zhuǎn)讓等特殊情況下，仍然要考慮其原系發(fā)起人身份），享有不同的權(quán)利義務(wù)。在公司設(shè)立階段，發(fā)起人按照法律規(guī)定承擔(dān)包括訂立設(shè)立協(xié)議，制作有關(guān)文件并報(bào)送有關(guān)待批準(zhǔn)材料、召開創(chuàng)立大會(huì)、提出設(shè)立登記申請(qǐng)?jiān)趦?nèi)的籌辦事務(wù)，認(rèn)購(gòu)公司股份，并按公司設(shè)立承擔(dān)法定責(zé)任的法人或是自然人。①發(fā)起人在設(shè)立階段的法律地位的定位關(guān)系到發(fā)起人權(quán)利義務(wù)的劃分以及責(zé)任的承擔(dān)。

　　一、發(fā)起人的資格

　　1.發(fā)起人為自然人的必須有完全民事行為能力。這意味著無(wú)民事行為能力和限制行為能力人均不能作為發(fā)起人。由于在設(shè)立階段發(fā)起人需要為一系列的民商事行為，并有可能承擔(dān)法律責(zé)任，這就在行為能力上要求發(fā)起人中的自然人必須有完全的民事行為能力。
　　2.必須有過(guò)半數(shù)的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。公司設(shè)立事務(wù)繁雜，為防止在設(shè)立過(guò)程中的欺詐行為，加強(qiáng)對(duì)發(fā)起人的監(jiān)督有必要對(duì)一定數(shù)量的發(fā)起人作出硬性的住所要求。
　　3.發(fā)起人必須在公司章程上署名簽字。公司的發(fā)起人的確定也應(yīng)當(dāng)以章程的記載為依據(jù)。從而為發(fā)起人與設(shè)立中相關(guān)事務(wù)的承辦人的區(qū)分提供了依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn)。
　　4.發(fā)起人必須認(rèn)購(gòu)一定的股份。依據(jù)《公司法》，發(fā)起設(shè)立的發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司全部股份，募集設(shè)立的發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司一定比例的股份。

　　二、發(fā)起人的法律地位學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)

　　1.無(wú)因管理說(shuō)：認(rèn)為發(fā)起人作為無(wú)因管理人而存在，基于與公司之間存在的無(wú)因管理關(guān)系，而將設(shè)立階段產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)移給成立后的公司。無(wú)因管理是指沒(méi)有法定或者約定義務(wù)，為避免造成損失（損失即包括自己也包括他人，或者僅為他人），主動(dòng)管理他人事務(wù)的行為。無(wú)因管理是一種事實(shí)行為，無(wú)法律上和約定的義務(wù)。然而，設(shè)立公司是發(fā)起人簽訂了設(shè)立協(xié)議，明確各自權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且為申請(qǐng)登記、認(rèn)購(gòu)股份等一系列法律行為，難以說(shuō)是“無(wú)因”。無(wú)因管理的管理人不享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。但是，發(fā)起人享有對(duì)公司的報(bào)酬請(qǐng)求。
　　2.為第三人利益合同說(shuō)：發(fā)起人因設(shè)立公司而與他人所締結(jié)的法律關(guān)系，是以將成立的公司為受益第三人的合同。根據(jù)合同的相對(duì)性，如果為第三人利益，第三人可以接受也可以放棄，且如果增加第三人義務(wù)，也必須事先取得第三人同意。然而，公司設(shè)立階段公司為并不現(xiàn)實(shí)存在的第三人，更是無(wú)法同意與拒絕為其增加的利益與義務(wù)。
　　3.設(shè)立中公司機(jī)關(guān)說(shuō)：發(fā)起人是設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)，其因是設(shè)立行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)歸屬于成立后的公司。公司的機(jī)關(guān)，作為公司的組成部分，不具有獨(dú)立的法律人格，不是民事權(quán)利與義務(wù)的主體。然而，發(fā)起人在公司設(shè)立失敗時(shí)有可能對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶之債，不像公司機(jī)關(guān)那樣不承擔(dān)責(zé)任。
　　4.承繼說(shuō)：發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)，在公司成立的同時(shí)，依當(dāng)事人意思或法律規(guī)定，當(dāng)然由公司承繼。現(xiàn)在探求的就是這種承繼的原因何在，而不是簡(jiǎn)單地總結(jié)，其承繼的原因也是由發(fā)起人法律地位決定的。
　　5.代理說(shuō)：發(fā)起人是設(shè)立中公司的代理人，其代理行為的權(quán)利義務(wù)歸屬成立后的公司。代理需要以法定或委托為前提。然而，作為設(shè)立中的公司還不全然是公司，不是具有獨(dú)立的法律人格，與發(fā)起人之間既無(wú)法定代理的明確規(guī)定，又無(wú)委托代理的授權(quán)委托。
　　6.設(shè)立階段時(shí)段說(shuō)：以創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)公司章程和選舉產(chǎn)生公司組織機(jī)構(gòu)和負(fù)責(zé)人為界，分為兩個(gè)時(shí)段，前一時(shí)段，發(fā)起人是以個(gè)人或設(shè)立人的整體名義履行設(shè)立事務(wù)，設(shè)立行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)歸設(shè)立中的公司，因而發(fā)起人作為一個(gè)整體是設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)，作為個(gè)人則是設(shè)立中公司的開辦人；在后一階段，設(shè)立中公司的對(duì)內(nèi)對(duì)外事務(wù)則應(yīng)當(dāng)由創(chuàng)立大會(huì)產(chǎn)生的機(jī)構(gòu)及其負(fù)責(zé)人來(lái)組織和代表，設(shè)立人作為一個(gè)整體的功能發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但設(shè)立人作為個(gè)人其公司開辦人的地位仍然存在，，因而公司設(shè)立失敗，責(zé)任仍然由發(fā)起人承擔(dān)。發(fā)起人作為一個(gè)整體的法律地位依設(shè)立階段的不同而有所不同。但發(fā)起人作為個(gè)人始終是公司的開辦人。這一解釋基本解決了前述幾種學(xué)說(shuō)的不足之處。但是，發(fā)起人行為中重要一點(diǎn)在于需要與有關(guān)行政機(jī)關(guān)之間發(fā)生行政法上的法律關(guān)系，此時(shí)其法律地位超出了公司法的規(guī)定而成為行政法的調(diào)整對(duì)象。

　　三、發(fā)起人法律地位確定標(biāo)準(zhǔn)

　　對(duì)上述各種觀點(diǎn)的分析中，筆者發(fā)現(xiàn)，上述各種觀點(diǎn)均局限在通過(guò)梳理發(fā)起人與成立后公司之間的權(quán)利義務(wù)來(lái)確定發(fā)起人的法律地位。這就會(huì)犯了邏輯上的錯(cuò)誤，因?yàn)�，只有先確定了發(fā)起人的法律地位才能有效地梳理發(fā)起人與成立后的公司之間的權(quán)利義務(wù)，而不能本末倒置。
　　發(fā)起人的法律地位是通過(guò)對(duì)發(fā)起人在設(shè)立公司中的法律行為的分析來(lái)確定的。其法律行為才是發(fā)起人法律地位的邏輯起點(diǎn)。
　　在公司的設(shè)立過(guò)程中，發(fā)起人應(yīng)該為以下法律行為：
　　1.開辦公司的行為：在設(shè)立階段，發(fā)起人的開辦公司的行為具體明確。在最初設(shè)立協(xié)議的商定到公司法規(guī)定的一些權(quán)利義務(wù)都因有約定或法律規(guī)定而具體明確。而這種開辦行為也直接區(qū)分了發(fā)起人與其他股東及創(chuàng)辦事務(wù)承辦人。
　　2.訂立設(shè)立協(xié)議：設(shè)立股份有限公司，發(fā)起人應(yīng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，以明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利義務(wù)。此協(xié)議的效力，一般認(rèn)為是合伙協(xié)議，從而確立了合伙人之間在公司設(shè)立過(guò)程中的民事合伙性質(zhì)。此時(shí)，發(fā)起人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及對(duì)外承擔(dān)的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)根據(jù)合伙協(xié)議的約定以及《民法通則》對(duì)民事合伙的規(guī)定來(lái)確定。
　　3.創(chuàng)設(shè)公司機(jī)關(guān)：股份有限公司的設(shè)立包括發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種方式，募集設(shè)立又可分為公募設(shè)立和定向募集設(shè)立。發(fā)起設(shè)立過(guò)程中，在發(fā)起人制定公司章程、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立和發(fā)起人認(rèn)購(gòu)股份以后，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)選舉董事和監(jiān)事，創(chuàng)設(shè)公司機(jī)關(guān)。募集設(shè)立中發(fā)起人都應(yīng)在簽訂發(fā)起協(xié)議、設(shè)立公司章程、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立、認(rèn)購(gòu)部分股份、提出募集申請(qǐng)和預(yù)先披露、經(jīng)發(fā)行審核委員會(huì)審核通過(guò)后募股和認(rèn)股，發(fā)行股份的股款繳足并驗(yàn)資后，召開公司創(chuàng)立大會(huì)、創(chuàng)設(shè)公司機(jī)關(guān)。

　　4.發(fā)起人與行政機(jī)關(guān)所產(chǎn)生的法律行為：公司設(shè)立，應(yīng)該向工商登記機(jī)關(guān)報(bào)送有關(guān)文件，申請(qǐng)登記。在特殊規(guī)定的情況下，還要事先申請(qǐng)行政許可或者報(bào)批，向證監(jiān)會(huì)發(fā)行審核委員會(huì)申請(qǐng)發(fā)行股票等。在這時(shí)，存在行政法上的行政法律關(guān)系。發(fā)起人在公司設(shè)立中，涉及上述行政法律關(guān)系時(shí)，成為行政相對(duì)人或者利害關(guān)系人。

　　四、發(fā)起人法律地位

　　在明晰發(fā)起人法律地位的確立標(biāo)準(zhǔn)之后，再具體分析發(fā)起人的法律地位。
　　1.設(shè)立中公司的開辦人：正是基于發(fā)起人的開辦公司的特殊行為，區(qū)分了發(fā)起人與其他主體。發(fā)起人作為公司的開辦人其權(quán)利義務(wù)并不因公司機(jī)關(guān)的創(chuàng)設(shè)成功而轉(zhuǎn)移。
　　2.民事合伙：在定立了設(shè)立協(xié)議之后，發(fā)起人作為一個(gè)民事合伙而存在。發(fā)起人之間依據(jù)設(shè)立協(xié)議，履行各自義務(wù)；對(duì)外已設(shè)立人整體名義進(jìn)行活動(dòng)，各發(fā)起人對(duì)設(shè)立事務(wù)所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然，實(shí)踐中，并非每個(gè)發(fā)起人都具體承辦設(shè)立事務(wù)，具體的承辦人是誰(shuí)，并不能改變發(fā)起人依據(jù)設(shè)立協(xié)議而成為的民事合伙法律地位。
　　3.創(chuàng)設(shè)中公司的機(jī)關(guān)：從發(fā)起人可以創(chuàng)設(shè)公司機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，發(fā)起人作為整體，是創(chuàng)設(shè)中公司的表意與執(zhí)行機(jī)關(guān)。這種創(chuàng)設(shè)中公司的表意與執(zhí)行機(jī)關(guān)的主要職責(zé)就是創(chuàng)設(shè)公司的機(jī)關(guān)。在公司機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)成功之后，原來(lái)由發(fā)起人組成的創(chuàng)設(shè)中公司的機(jī)關(guān)即表意與執(zhí)行機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)就會(huì)為新創(chuàng)設(shè)的公司機(jī)關(guān)所取代。
　　4.行政相對(duì)人或利害關(guān)系人：基于發(fā)起人在設(shè)立公司時(shí)與行政機(jī)關(guān)的行為關(guān)系上，會(huì)產(chǎn)生行政法律關(guān)系，在發(fā)起人認(rèn)為自己的合法權(quán)利被行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵害時(shí)，可以提出行政訴訟。在公司設(shè)立過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)的審核或?qū)徟殭?quán)的正確行使與否直接影響到公司能否成立。在維護(hù)設(shè)立中公司的合法權(quán)益上，發(fā)起人有不可替代的作用。公司設(shè)立階段，即使在公司機(jī)關(guān)被創(chuàng)設(shè)以后，公司機(jī)關(guān)在行政機(jī)關(guān)侵犯設(shè)立中公司的合法權(quán)益時(shí)，怠于行使訴權(quán)時(shí)，發(fā)起人仍然可以作為利害關(guān)系人而提起行政訴訟。

　　五、結(jié)論

　　在公司設(shè)立階段，發(fā)起人的法律地位至關(guān)重要，但是在對(duì)發(fā)起人法律地位的確定中，應(yīng)當(dāng)走出邏輯怪圈。應(yīng)當(dāng)以發(fā)起人的行為為標(biāo)準(zhǔn)或邏輯起點(diǎn)，確定發(fā)起人的法律地位，再以發(fā)起人的法律地位確定發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)，不能本末倒置。綜上，在公司設(shè)立階段，發(fā)起人的法律地位可以確定為：設(shè)立中公司的開辦人、民事合伙、創(chuàng)設(shè)中公司的機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人或利害關(guān)系人。