【摘要】 從當(dāng)前的社會實(shí)際來看,利用董事義務(wù)對董事行為進(jìn)行約束,是當(dāng)前公司法學(xué)研究者期望規(guī)避董事違法行為的手段之一。因此,越來越多的國家和地區(qū)開始關(guān)注董事義務(wù)。但如何構(gòu)建董事義務(wù)內(nèi)容體系,才能夠借助細(xì)致周到的董事義務(wù)真正約束到董事的行為,成為令當(dāng)前研究者頗為棘手的一個問題。美國是一個有著成熟的公司法體系的商業(yè)國家,其董事義務(wù)雖然與我國董事行為有著一定的差異,但他們之間依然存在著很多共性。而澳大利亞公司法的董事義務(wù),則以特色著稱,凸顯出與澳大利亞公司法在主觀與客觀相結(jié)合的董事義務(wù)的評判標(biāo)準(zhǔn)�；诖�,將美澳兩國的公司法董事義務(wù)當(dāng)作我國的標(biāo)桿,汲取兩國公司法董事義務(wù)建設(shè)的不同養(yǎng)分為我所用,最終構(gòu)建起符合我國實(shí)際的公司法董事義務(wù)內(nèi)容體系,為我國公司法董事義務(wù)建設(shè)的完善做出相應(yīng)的貢獻(xiàn)。本研究采用了理論結(jié)合實(shí)際的手法,借助文獻(xiàn)研究方法、比較分析方法案例分析法等方法,使本研究所要揭示的問題借助多種分析方法,得以清晰地展現(xiàn)出來,使問題分析更透徹、更有針對性。本研究循著提出問題、分析問題、解決問題的思路,清晰地構(gòu)建起整個研究的脈絡(luò)骨架,使整個行文結(jié)構(gòu)顯得既清晰又不至于偏離主題。本研究從當(dāng)前企業(yè)我國董事違法大量存在的社會現(xiàn)實(shí)出發(fā),揭示了研究的社會背景和研究意義。在文獻(xiàn)研究的基礎(chǔ)上,對國內(nèi)外公司法董事義務(wù)的相關(guān)文獻(xiàn)進(jìn)行歸納分析,以此為基礎(chǔ)確立了本研究立論,對本研究的結(jié)構(gòu)和研究方法進(jìn)行簡單的闡述,清晰地揭示了進(jìn)行本研究的目的所在。以美澳公司法董事義務(wù)為樣本,對美澳公司法董事義務(wù)、責(zé)任與權(quán)益保護(hù)進(jìn)行全面的分析,從而管窺出我國公司法董事義務(wù)存在的問題,并借助我國與美澳公司法董事義務(wù)的比較分析,突出我國公司法董事義務(wù)的問題和美澳公司法董事義務(wù)的優(yōu)勢,使得我國借鑒美澳董事義務(wù)的經(jīng)驗(yàn),不斷完善我國公司法董事義務(wù)。對美澳公司法董事義務(wù)內(nèi)容體系進(jìn)行篩選,確定最適宜我國董事義務(wù)的內(nèi)容體系。在此基礎(chǔ)上,結(jié)合我國公司法董事義務(wù)的實(shí)際情況,對我國公司法董事義務(wù)進(jìn)行全面細(xì)致的規(guī)劃。根據(jù)我國公司法董事義務(wù)的問題,有的放矢地提出借鑒美澳公司法的借鑒方案,并結(jié)合我國公司法董事義務(wù)建設(shè)的實(shí)際提出完善的建議,諸如確定借鑒美澳的方案、董事義務(wù)整體規(guī)劃、制定董事忠實(shí)義務(wù)的評判標(biāo)準(zhǔn)、增加董事合法權(quán)益保護(hù)等,旨在促進(jìn)我國公司法董事義務(wù)的完善。本研究以完善的理論體系為支撐,結(jié)合美澳公司法的案例分析,有理有據(jù)地對公司法董事義務(wù)的理論與實(shí)踐進(jìn)行了系統(tǒng)的研究,構(gòu)建起本研究的問題提出體系、分析體系、問題解決體系三大體系,圍繞著三大體系展開分析,從而表現(xiàn)出較為合理的篇章結(jié)構(gòu),說理充分、論據(jù)有力,使得充沛的實(shí)踐能夠支撐豐滿的理論。 

第一章緒論

今年進(jìn)入月以來，由中石油前任董事長蔣潔敏等五位高管引發(fā)的腐敗窩案不斷發(fā)酵，能源及其相關(guān)領(lǐng)域更多的公司高管被卷入中石油腐敗案。月日有消息顯示，天津燃?xì)饧瘓F(tuán)董事長金建平正接受組織調(diào)查；月初，王國巨的年代能源也由于深陷中石油窩案而被列入調(diào)查名單；惠生工程董事長華邦嵩與明星電纜董事長李廣元也因中石油窩案被有關(guān)部門帶走調(diào)查或協(xié)助調(diào)查；活躍于石油、水電及房地產(chǎn)等領(lǐng)域的港商吳兵或涉中石油案已經(jīng)與外界失去聯(lián)系等等，中石油和被牽涉的公司經(jīng)營都因此受到較大的影響，股票都受到嚴(yán)重沖擊。從以上問題可以看出，代表諸多股東的意愿行使公司經(jīng)營管理權(quán)的董事在經(jīng)營中不能夠遵守公司法或者其他法律規(guī)范，違法進(jìn)行經(jīng)營活動，雖然能夠給公司帶來一定的利益。但一旦違法經(jīng)營事實(shí)被佐證，將會給公司的正常經(jīng)營帶來較大甚至毀滅性的打擊。我國公司法對董事的忠實(shí)義務(wù)做出如下規(guī)定“董事不得收受賄賂或其他非法收入及不得侵占公司財產(chǎn)的義務(wù)；不得擅自處理公司財產(chǎn)的義務(wù)；競業(yè)禁止的義務(wù)；不得從事抵觸利益交易義務(wù)和保密義務(wù)”。由此可見，由于我國公司法對董事的忠實(shí)義務(wù)界定較為模糊，缺乏與之相適配的判例說明，使得董事本人及其監(jiān)督機(jī)構(gòu)都難以根據(jù)董事義務(wù)對董事行為進(jìn)行約束，從而使得董事在違法經(jīng)營的道路上越滑越遠(yuǎn)。
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第二章美澳公司法中的董事義務(wù)分析

第一節(jié)美國公司法中的董事義務(wù)
出于從實(shí)際上考慮，董事的經(jīng)營決策行為是否合理的評判通常是在事情發(fā)生之后，一則法官本身不是經(jīng)營決策的精英，對相關(guān)方面的知識和經(jīng)驗(yàn)不足以支持其對蜜事的經(jīng)營決策行為做出正確的評估；其二，由于評判的滯后性，原先賴以董事做出決策的環(huán)境已經(jīng)發(fā)生改變，在法庭上無法再現(xiàn)董事做出決策的所有信息資料，，有些舉證又比較困難，這就增加了法官對董事經(jīng)營判斷行為是否合理的難度因此，美國引入了經(jīng)營判斷原則來判斷董事行為是否合理，并以此消除董事義務(wù)給董事帶來的壓力，使董事的經(jīng)營決策行為不至于受過多的外界因素干擾，以便為公司獲得最佳利益。

第二節(jié)澳大利亞公司法董事義務(wù)
澳大利亞公司法中所謂謹(jǐn)慎、技能、勤勉義務(wù)指董事在行使職權(quán)或履行職責(zé)中，必須遵守謹(jǐn)慎、技能、勤勉的義務(wù)。該義務(wù)的具體表現(xiàn)為：在類似條件下或相似環(huán)境中，董事必須具有任何一個謹(jǐn)慎人應(yīng)有的管理技能和勤勉行為，通過自身的履職行為阻止公司可能面臨的破產(chǎn)貿(mào)易風(fēng)險。按照澳大利亞公司法董事義務(wù)的規(guī)定，董事與公司之間存在著雇傭關(guān)系，董事受雇對公司事務(wù)進(jìn)行管理，就必須遵守公司法規(guī)定的謹(jǐn)慎、技能、勤勉的義務(wù)，該義務(wù)具有以下幾個要素：董事必須是一個謹(jǐn)慎、擁有技能、勤勉的行為人；董事是否具有相應(yīng)的謹(jǐn)慎、技能與勤勉的行為，需要考慮在類似條件下、相似環(huán)境下其他董事的行為作為參照；要求董事必須阻止公司的破產(chǎn)貿(mào)易。在澳大利亞公司法中，判斷一個董事的行為是否謹(jǐn)慎，可以依據(jù)董事在執(zhí)行經(jīng)營管理或進(jìn)行交易時，是否按照、平常人應(yīng)有的謹(jǐn)慎行為去進(jìn)行合理的注意。合理的注意作為主觀的評判標(biāo)準(zhǔn)，需要結(jié)合公司自身的一些因素來加以判斷，諸如公司的性質(zhì)、主營業(yè)務(wù)、規(guī)模等以及董事被雇傭時已經(jīng)具備的管理經(jīng)驗(yàn)和知識技能（如經(jīng)濟(jì)法、會計、工商管理等）。

第二章美澳公司法中的董事義務(wù)分析.........7
第一節(jié)美國公司法中的董事義務(wù)....7
第二節(jié)澳大利益公司法董事義務(wù)..........13
第三章借鑒美澳經(jīng)驗(yàn)對我國公司法進(jìn)行完善的建議......15
第一節(jié)我國《公司法》中董事義務(wù)的不足分析.........16
第二節(jié)完善我國公司法董事義務(wù)的借鑒與建議.............20
第四章總結(jié).......

第三章借鑒美澳經(jīng)驗(yàn)對我國公司法進(jìn)行完善的建議

第一節(jié)我國《公司法》中董事義務(wù)的不足分析
而在私人控股的企業(yè)中，董事出于家族利益的考慮，在進(jìn)行經(jīng)營決策時在家族利益與公司利益之間權(quán)衡，往往會將家族利益放在第一位。公司董事缺乏獨(dú)立性，使得董事一旦違反了董事義務(wù)，往往不是出于主觀意愿上的違背，但卻不得不接受應(yīng)有的懲罰。同時，我國《公司法》規(guī)定了董事的義務(wù)和責(zé)任，并對董事的不當(dāng)行為提出賠償責(zé)任，但卻沒有對公司董事的合法權(quán)益提供保護(hù)的法律措施，使得我國公司法激勵不足，嚴(yán)厲有余，可能會挫傷董事職責(zé)的積極性，造成董事出于無重大過失的考慮而選擇保守的經(jīng)營策略，放棄可能為公司帶來最佳利益的風(fēng)險投資機(jī)會，嚴(yán)重的甚至?xí)䦟?dǎo)致很多公司董事不作為。對于公司來說，為了激勵董事的適當(dāng)冒險行為，為公司贏得較為客觀的利益，有必要對董事的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，制定出詳細(xì)的董事合法權(quán)益保護(hù)措施，是董事能夠?yàn)楣纠姘l(fā)揮自身的最大潛能。

第二節(jié)完善我國公司法董事義務(wù)的借鑒與建議
由于美國公司有一套完整的人才選拔機(jī)制，董事的委任一般也是出于對董事能力的認(rèn)可。也就是說，美國公司的董事在委任時己經(jīng)經(jīng)過了知識、技能關(guān)。并且美國公司認(rèn)為董事在處理公司事務(wù)時，不必事必親躬，只要盡到董事應(yīng)有的義務(wù)與責(zé)任就行。而對于我國來說，由于我國國有企業(yè)與行政單位共有一套人才選拔系統(tǒng)，公司董事的任命則來自于組織選定的人選，就可能由于某些暗箱操作，使得董事的行為、技能等方面比之美國公司要差得太遠(yuǎn)，在董事義務(wù)的適用性上顯然澳大利亞公司法比美國公司法更適合中國當(dāng)前的公司發(fā)展?fàn)顩r。從這點(diǎn)來講，中國公司法的完善需要借鑒澳大利亞公司法的董事義務(wù)體系；對我國公司法上的董琪義務(wù)立法細(xì)節(jié)問題，則需要借鑒美國對相關(guān)條文的細(xì)節(jié)問題進(jìn)行詮釋。而從實(shí)際來看，中國公司《公司法》雖然規(guī)定了董事必須對公司履行忠實(shí)和勤勉義務(wù)，但對公司董事的知識技能卻沒有做出相應(yīng)的規(guī)定。
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第四章總結(jié)

本研究采用理論聯(lián)系的手法，遵循著提出問題分析問題解決問題的思路，結(jié)合我國當(dāng)前令人糾結(jié)的公司管理亂象，引出我國公司法董事義務(wù)問題。根據(jù)對當(dāng)前國內(nèi)外公司法董事義務(wù)的文獻(xiàn)研究，分析文獻(xiàn)研究的薄弱之處，并借鑒前人文獻(xiàn)研究的一些比較新穎的觀點(diǎn)，構(gòu)建起本研究的理論體系。對美澳兩國的公司法董事義務(wù)進(jìn)行全面的剖析，旨在借助美澳公司法的董事義務(wù)體系、優(yōu)勢和特色，從中找到我國公司法董事義務(wù)的不足，構(gòu)建我國公司法董事義務(wù)的問題分析體系。計對我國公司法董事義務(wù)存在的不足，對美澳公司法董事義務(wù)方面可資利用的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行借鑒和吸收，提出我國公司法董事義務(wù)借鑒美澳進(jìn)行完善的建議，構(gòu)建本研究的問題解決體系。從實(shí)際來看，由于我國公司法發(fā)展較晚，有關(guān)董事義務(wù)的立法建設(shè)比較落后，很多需要細(xì)化的義務(wù)在我國公司法體系中顯得較為粗放，使得我國董事在實(shí)際操作中無所適從，也使公司法董事義務(wù)的相關(guān)規(guī)定很難指導(dǎo)董事的實(shí)踐。美國公司法董事義務(wù)完善的體系，已經(jīng)對全球很多國家和地區(qū)的公司法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。而澳大利亞公司法雖然發(fā)展時期不早，但它善于抓住特色，構(gòu)建起適合自身實(shí)際的董事義務(wù)體系，對我國來說，有著不可低估的借鑒價值。因此，美澳兩國的公司法有關(guān)董事義務(wù)建設(shè)，為我國公司法董事義務(wù)的完善提供了可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)。
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本文編號：11821