[論文摘要]改革開放以來，我國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得了舉世矚目的成就，國家的軟、硬實力上了幾個臺階。但社會發(fā)展過程中也出現(xiàn)了各種不和諧之音，社會問題和社會矛盾比較集中。文章試圖通過探討產(chǎn)權(quán)制度、良善法的標(biāo)準(zhǔn)以及公平效率等問題，指出中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)下法治建設(shè)的應(yīng)有之義。

　　[論文關(guān)鍵詞]法治 市場經(jīng)濟(jì) 產(chǎn)權(quán)

　　秘魯經(jīng)濟(jì)學(xué)家德·索托寫了一本書《資本之謎：資本主義為什么在西方成功而在其他地方失敗了？》，書名也就是他要研究的課題。為了研究這一課題，他們組織了一個來自很多國家經(jīng)濟(jì)學(xué)家組成的研究小組，分赴發(fā)展中國家去了解那里人們的生活。他們驚訝地發(fā)現(xiàn)：那些貧困國家的人均儲蓄金是發(fā)達(dá)國家的幾倍。也就是說，這些國家其實具備了一個成功的經(jīng)濟(jì)所需要的全部財富的總量。這不得不引起人們的思考：為什么他們會這么窮？他們的貧困不應(yīng)該是因為他們?nèi)狈ψ銐虻馁Y產(chǎn)或財富。資本按照現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的眼光來看，是一種產(chǎn)權(quán)，而產(chǎn)權(quán)是一個法律概念。資本與錢財之間不能簡單地劃等號。資本涉及的是法律。是法律保障著現(xiàn)有的財富去創(chuàng)造更多財富的能力和權(quán)利。這恐怕真是問題的癥結(jié)所在了。既然法律是資本的保障，那么，一個有效的法律制度對經(jīng)濟(jì)起飛和增長的意義就相當(dāng)關(guān)鍵了�？梢赃@么說，以流動性最強(qiáng)的金融資本為配置對象的資本市場（以及整個金融制度）其實就是一個法律執(zhí)行的系統(tǒng)。金融制度的問題說到底就是法律的問題。實際上，貧窮落后國家最落后的東西就是法律制度。因此，法律問題是構(gòu)成資本主義在西方成功而在別處失敗的主要因素。
　　從歷史來看，在人類社會中，尋找正義、規(guī)則之治的法律活動與追求富裕、效益的經(jīng)濟(jì)活動都是人類生活所不可或缺、并密不可分的兩個方面。古羅馬帝國發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)孕育了輝煌的羅馬法，而近現(xiàn)代的西方法治的建立則與資本主義的興起為同一過程。尤其在現(xiàn)代社會，，經(jīng)濟(jì)與法律兩者之間的關(guān)系更為密切。因為顯而易見的，當(dāng)經(jīng)濟(jì)活動的規(guī)模日益擴(kuò)大，它就愈加需要一種穩(wěn)定的、可預(yù)期的制度的保護(hù)。而這一制度只有作為現(xiàn)代社會控制工具的法治足以擔(dān)當(dāng)。
　　中國的市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與法治的同步性，也驗證了這一結(jié)論。有學(xué)者曾對“市場經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)”這一命題提出了批評，認(rèn)為市場經(jīng)濟(jì)有著其文化、制度等方面的內(nèi)在要求，這一口號式的話語，容易誤導(dǎo)人們以為建立或哪怕從西方移植一套“先進(jìn)”的法律制度就能實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)。①實際上，市場經(jīng)濟(jì)對制度的要求是內(nèi)發(fā)性的、演進(jìn)的。這一批評是相當(dāng)中肯的。但也沒有否認(rèn)市場經(jīng)濟(jì)對自由、平等和公正的需求，而法治正好能供給這些價值需求。
　　著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉曾說，本來以為“只要把市場建立起來，它就會自動地要求建立規(guī)范的社會規(guī)則和制度。至于政治或上層建筑方面的改革如何進(jìn)行，自會有政治家去照管。”②可令吳教授始料不及的是，上世紀(jì)80年代中后期出現(xiàn)了一系列的問題，例如腐敗問題、人的信仰缺失問題等，出現(xiàn)了一種失序的狀態(tài)。因此吳敬璉教授又認(rèn)為，“如果沒有一個透明的規(guī)則和公正執(zhí)法來保證自由的市場交換是不能實現(xiàn)的。所以經(jīng)濟(jì)和政治這兩個方面的改革應(yīng)該配合起來進(jìn)行。”那么，當(dāng)代中國的市場經(jīng)濟(jì)給法治建設(shè)提出了哪些要求呢？

　　一、產(chǎn)權(quán)制度問題

　　本文前面的第一個例子已說明了產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)活動中的關(guān)鍵作用。市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)，也就是產(chǎn)權(quán)的平等交換關(guān)系。關(guān)于制度在經(jīng)濟(jì)活動中的作用，是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的一個核心問題。他們認(rèn)為制度比生產(chǎn)、技術(shù)、人才等因素在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中有著更為重要的作用。而這其中最為重要的是產(chǎn)權(quán)制度。
　　產(chǎn)權(quán)問題，也是當(dāng)前法學(xué)界討論的一個重要問題。“產(chǎn)權(quán)”在法律上的用語是“所有權(quán)”。所有權(quán)的平等保護(hù)，是市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求，也是法治理念的必然訴求。這在我國卻是一個最現(xiàn)實的問題，即在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，公有產(chǎn)權(quán)被先天地賦予神圣不可侵犯的地位（當(dāng)然，實際未必做到）。公有財產(chǎn)在各項法律制度中占有著特殊地位。這是一種政治意識形態(tài)對法律與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的侵?jǐn)_。這一問題在理論與實踐上對法治和市場經(jīng)濟(jì)侵害的嚴(yán)重性不容低估。當(dāng)然，隨著民法典等相關(guān)法律的制定，產(chǎn)權(quán)的保護(hù)——尤其是對私產(chǎn)的保護(hù)會更進(jìn)一步。但憲法的問題卻不可回避。因為憲法對整個社會的觀念與實踐的推動作用將是根本性的和巨大的。我們應(yīng)該看到，從以前對私有財產(chǎn)的保護(hù)在實際司法實踐中的要求，到法律的改進(jìn)，直到現(xiàn)在理論界把它作為一個憲政問題提出，說明了理論界認(rèn)識的進(jìn)步。

　　二、良法、善法的標(biāo)準(zhǔn)問題

　　古希臘思想家亞里士多德在他的名著《政治學(xué)》中，對理想的法治提出了明確的要求，他認(rèn)為法治主要包含兩重含義：“已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從”和“大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂的良好的法律”。在他看來，法律的權(quán)威是法治的關(guān)鍵，而法律的優(yōu)良是法治的根基。這也是古典自然法學(xué)派所堅持的“惡法非法”。后世與此相對的則是以奧斯丁為首的分析法學(xué)派，他們認(rèn)為“惡法亦法”。法學(xué)界的專家和學(xué)者認(rèn)為規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)的法規(guī)越來越多，意味著市場經(jīng)濟(jì)法治化的實現(xiàn)。政府與立法機(jī)關(guān)也常常用宣告立法的數(shù)量來標(biāo)榜法治建設(shè)的進(jìn)步。而經(jīng)濟(jì)學(xué)界卻提出異議，認(rèn)為法律的過多，導(dǎo)致的是法律的“過度規(guī)制”，一些法規(guī)不是促進(jìn)而是阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。例如證券管理的法規(guī)比對上市公司監(jiān)管的法規(guī)還要多。這里提出了一個值得思考的問題，市場經(jīng)濟(jì)到底需要什么樣的法律？我們?nèi)绾魏饬拷o市場提供的法律的善惡問題？
　　具體的經(jīng)濟(jì)法規(guī)的善惡，筆者認(rèn)識不多，不敢妄言。但從法治理論而言，筆者認(rèn)為，就法與市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)系而言，法是作為一種促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的手段、工具而出現(xiàn)的，而市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行是有規(guī)律的。那么法不應(yīng)作為“管理者”的面目出現(xiàn)，而應(yīng)是反映市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律要求的“服務(wù)者”。如何衡量一部法規(guī)是否反映了市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律呢？我們應(yīng)利用社會科學(xué)的一些理論。例如，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)對制度的作用進(jìn)行了深入研究，提出制度的存在是為了降低交易成本。我們也應(yīng)用交易成本的概念去衡量好多法規(guī)的優(yōu)劣；還有法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些成果，也應(yīng)該被我們所借鑒、利用。而且就如蘇力在他的早期的一篇談法治與市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)系的文章中指出的那樣，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育成長不光是法治的問題，還有一種與之相適應(yīng)的理性文化的發(fā)育、成長問題。我們的立法不僅要進(jìn)行理性的構(gòu)建，還應(yīng)注意市場本身的內(nèi)在經(jīng)驗的積累、演進(jìn)。我們要記住馬克思的那句話：“立法者應(yīng)該把自己看作一個自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律……如果一個立法者用自己的意向來代替事情的本質(zhì)，那么我們就應(yīng)該責(zé)備他極端任性。”

　　這一問題如進(jìn)一步探究：“惡法”何以產(chǎn)生？除了技術(shù)理論上的原因之外，還有一個更深層的原因，那就是國家與政府的不當(dāng)干預(yù)——權(quán)力對市場的干擾。這一問題的一個根本應(yīng)對，可能就在于這兩年法學(xué)界討論較熱的市民社會的理論。只有市民社會的成長、壯大，才能作為實體性的主體表達(dá)自己的各種要求，對抗國家政治權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)。

　　三、外來制度和本土資源

　　我們的市場經(jīng)濟(jì)模式與法治的建立最初都基于對外來制度的移植、引進(jìn)。關(guān)于外來制度與本土資源的矛盾爭論也已久。一種意見認(rèn)為，外來制度是根本。另一種意見認(rèn)為，外來制度“水土不服”的原因在于對我們自己的傳統(tǒng)、經(jīng)驗認(rèn)識不夠，不夠尊重。理性構(gòu)建的“變法”模式終成問題，我們只能依靠自己的本土資源的挖掘、積累、生成。其實對這一問題的泛泛爭論，是沒有意義的。恰當(dāng)?shù)姆椒ǹ赡苁窃诰唧w問題中擇其中道而從之。另外，比較法研究的一些成果值得我們汲取。

　　四、公平和效率的關(guān)系

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家一般都認(rèn)為法治和市場經(jīng)濟(jì)的契合在于雙方都對自由、平等和公正這三種價值的共同珍視。自由、平等和公正是法律傳統(tǒng)的價值，而現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的存在必須以主體的身份自由與地位平等，以及一個公平的可預(yù)期的制度環(huán)境為前提條件。但同時，法治與市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)則要求之間也存在著內(nèi)在的緊張。法治有著它的內(nèi)在價值品性，即對公平、正義的追求。而經(jīng)濟(jì)以效率、效益最大為目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)在大多時候以理性人為其假設(shè)；而法律不僅以理性人、而且道德人也是它的一個重要假設(shè)。所以法律與經(jīng)濟(jì)之間公平與效益的矛盾不可避免。
　　在我國的現(xiàn)實生活中，常常用經(jīng)濟(jì)——效益的要求來論證一些功利性的、整體性的法律、政策的正當(dāng)性，而不顧對個人權(quán)利與社會正義的侵犯。在英國的法治傳統(tǒng)中，有一個根深蒂固的信念：法是維護(hù)個人權(quán)利而非促成集體政策目標(biāo)之實現(xiàn)。筆者覺得我國的立法者和法官們也應(yīng)培養(yǎng)這種信念。因為社會集體目標(biāo)的執(zhí)行主體往往是政府，而政府的權(quán)力常常會濫用。這時法院應(yīng)是作為弱者一方個體權(quán)利的守護(hù)神，以使社會正義得以實現(xiàn)。總之，一個社會的效益和公正大多時候是相互促進(jìn)的；如果出現(xiàn)矛盾，則應(yīng)以法律的公平、正義和對個人權(quán)利的尊重為原則。