在依法裁判的要求之下,法官應(yīng)當(dāng)檢索法源性資料,以發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)適用于案件的法律規(guī)范。但是,有時(shí)法源性資料提供的法律規(guī)范不清晰;或者,雖然其內(nèi)容清晰,但與法官的實(shí)質(zhì)性判斷不一致。在這兩類疑難案件中,法官需要運(yùn)用法學(xué)方法來(lái)獲取法律問(wèn)題之答案。判例與學(xué)說(shuō)（通說(shuō)）具有法源地位,但是拘束力較弱。法官應(yīng)當(dāng)將其作為法源性資料進(jìn)行檢索,在其提供了清晰的法律規(guī)范時(shí),可以直接遵循通說(shuō)而不討論其實(shí)質(zhì)合理性,也可以偏離通說(shuō),但是負(fù)有實(shí)質(zhì)性論證的義務(wù)。承認(rèn)通說(shuō)的法源地位,一方面可以維持法的安定性、減輕法官的論證負(fù)擔(dān),另一方面也不會(huì)導(dǎo)致法律的僵化,因?yàn)榉ü俅篌w上可以自由決定是否偏離通說(shuō)。 

【文章頁(yè)數(shù)】：19 頁(yè)

【文章目錄】：
一、問(wèn)題的提出
二、依法裁判的困境
    (一) 依法裁判的要求
    (二) 裁判理由及其與法源的關(guān)系
三、疑難案件的類型
    (一) 法源性資料提供的法律規(guī)范不清晰
    (二) 法源性資料提供的法律規(guī)范清晰, 但與法官的實(shí)質(zhì)性判斷不一致
    (三) 綜合討論
四、判例與學(xué)說(shuō)的法源地位
    (一) 我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)判例、學(xué)說(shuō)的態(tài)度
    (二) 判例、學(xué)說(shuō) (通說(shuō)) 的拘束力23
    (三) 法源含義的再討論
    (四) 比較法的簡(jiǎn)要討論
    (五) 判例、學(xué)說(shuō)與法律解釋和補(bǔ)充方法的關(guān)系
        1. 解釋制定法條文的判例、學(xué)說(shuō)。
        2. 主張某個(gè)習(xí)慣法存在與否或者內(nèi)容為何的判例、學(xué)說(shuō)。
        3. 補(bǔ)充法律漏洞的判例、學(xué)說(shuō)。
五、法律疑難的解決
    (一) 法學(xué)方法的運(yùn)用
    (二) “法感”與法源:誰(shuí)先出場(chǎng)?
六、疑難案件的處理:幾個(gè)例子
    1.李萍、龔念訴五月花公司人身傷害賠償糾紛案39
    2.陳小芳、陳卓與被上訴人陳國(guó)珍占有物返還糾紛案40
    3.“極品渣男”案
七、結(jié)論


【參考文獻(xiàn)】：
期刊論文
[1]論《民法總則》中習(xí)慣的司法適用[J]. 彭誠(chéng)信.  法學(xué)論壇. 2017(04)
[2]《瑞士民法典》“著名的”第一條——基于法思想、方法論和司法實(shí)務(wù)的研究[J]. 李敏.  比較法研究. 2015(04)
[3]論烏木之所有權(quán)歸屬——兼論國(guó)家所有權(quán)之種類及其限度[J]. 金可可.  東方法學(xué). 2015(03)
[4]法教義學(xué)的基本立場(chǎng)[J]. 雷磊.  中外法學(xué). 2015(01)
[5]指導(dǎo)性案例法源地位再反思[J]. 雷磊.  中國(guó)法學(xué). 2015(01)
[6]私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用[J]. 朱慶育.  中外法學(xué). 2012(03)
[7]論法學(xué)通說(shuō)（又名:法條主義者宣言）[J]. 黃卉.  北大法律評(píng)論. 2011(02)
[8]在法律之內(nèi)尋求社會(huì)效果[J]. 江必新.  中國(guó)法學(xué). 2009(03)
[9]醫(yī)療的知情同意與個(gè)人自由和責(zé)任——從肖志軍拒簽事件切入[J]. 蘇力.  中國(guó)法學(xué). 2008(02)



本文編號(hào)：3727916