[論文摘要]《刑法修正案（八）》把“扒竊”作為一種獨(dú)立的形態(tài)列入刑法規(guī)制的視野。然而，“扒竊”是否一律入罪？“扒竊”型盜竊罪與行政處罰如何銜接？它與其它犯罪如何實(shí)現(xiàn)罪與刑的均衡？為準(zhǔn)確適用法律，從“扒竊”概念與對“扒竊”行為的理解把握出發(fā)，結(jié)合“扒竊”的立法演變過程，論證了“扒竊”入罪的現(xiàn)實(shí)必要性，并就實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的“扒竊”一律入罪論進(jìn)行了探討批駁，提出應(yīng)對“扒竊”入罪進(jìn)行限制；提出通過刑法“但書”條款、司法解釋與量刑規(guī)范化統(tǒng)一“扒竊”型盜竊罪的定罪量刑統(tǒng)一尺度的觀點(diǎn)。

　　[論文關(guān)鍵詞]扒竊 定罪 量刑

　　前言

　　《刑法修正案（八）》將“扒竊”作為盜竊的一種特殊行為方式并入《刑法》第二百六十四條的盜竊罪之列。解讀該法條，“扒竊”不論犯罪數(shù)額和既、未遂的犯罪形態(tài)，以行為犯論處。這就意味著行為人即使分文未扒到，即使扒竊的次數(shù)僅有1次，也可能被判處刑罰。曾經(jīng)有專家預(yù)計(jì)，把“扒竊”等規(guī)定為行為犯，入罪不再以數(shù)額為限，各地盜竊入罪將呈“井噴”現(xiàn)象。但情況并非如此。據(jù)江蘇省常州市公安局介紹，“2011年5月至7月，常州扒竊立案數(shù)與去年同期相比上升49.3%，因扒竊被刑拘的人數(shù)上升60%”。但在北京市朝陽區(qū)，情況正好相反：據(jù)北京市朝陽區(qū)人民檢察院介紹，“5月至7月，該院盜竊案件受案數(shù)量較為平穩(wěn)，已辦理了十五六起入戶盜竊案件，尚未辦理扒竊案件。”由此可見，各地司法機(jī)關(guān)對“扒竊”入罪的認(rèn)識(shí)有較大差異，這引發(fā)了對“扒竊”入罪相關(guān)問題的一系列思考：“扒竊”入罪的正當(dāng)性基礎(chǔ)在哪里？“扒竊”一律入罪是否正確？“扒竊”如何量刑？

　　一、對“扒竊”行為的理解與把握

　　刑法調(diào)整的“扒竊”行為應(yīng)具有以下特征：1.“扒竊”行為應(yīng)該在公共場所內(nèi)實(shí)施。需要特別指出的是，公共場所應(yīng)該是指不特定民眾能夠自由進(jìn)出的場所，既包括公共大眾經(jīng)常光臨的場所，也應(yīng)包括不特定或特定的多數(shù)民眾能夠進(jìn)出的場所。2.“扒竊”行為的對象應(yīng)是他人“隨身攜帶”的財(cái)物。3.“扒竊”通常是秘密竊取，但也不排除公開竊取。4.“扒竊”的對象須是動(dòng)產(chǎn)且為有體物。

　　二、“扒竊”入罪的立法歷程

　　1986年9月17日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中適用法律問題的補(bǔ)充通知》規(guī)定，“曾因盜竊，幾次受過行政或刑事處罰，又偷盜、扒竊，數(shù)額不到較大的，可予以勞動(dòng)教養(yǎng)；戶口在農(nóng)村，而人在城鎮(zhèn)作案的，也可以勞動(dòng)教養(yǎng)；其中個(gè)別情節(jié)惡劣，構(gòu)成犯罪的，亦可依法追究其刑事責(zé)任”。
　　1989年12月13日，公安部、最高人民法院、最高人民檢察院、司法部在聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于辦理流竄犯罪案件中一些問題的意見的通知》中規(guī)定：“在辦理流竄盜竊或者扒竊案件時(shí)，既要看其作案所得的數(shù)額，又應(yīng)看其作案的手段、情節(jié)及社會(huì)危害程度。對那些抓獲時(shí)作案所得的款物數(shù)額雖略低于當(dāng)?shù)胤橇鞲Z犯罪的同類案件的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但情節(jié)惡劣，構(gòu)成犯罪的，也要依法定罪判刑；對多次作案，屬慣犯、累犯的，亦應(yīng)依法從重懲處。”
　　1992年12月11日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第4條規(guī)定，個(gè)人盜竊公私財(cái)物雖未達(dá)到“數(shù)額較大”的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，但具有“多次扒竊作案”等情節(jié)的，也可追究其刑事責(zé)任。
　　1997年11月4日，最高人民法院在《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。
　　2010年8月23日，全國人大常委會(huì)在第一次審議《刑法修正案（八）（草案）》時(shí)，“扒竊”并沒有列入盜竊罪成立的條件中。在審議過程中，一些代表認(rèn)為扒竊案件發(fā)案率越來越高，團(tuán)伙作案、流串作案、慣犯作案較多，還有一些犯罪分子在公共場所專門針對一些弱勢群體扒竊作案，十分猖獗，危害嚴(yán)重，而相關(guān)法律對此懲處不力，建議在《刑法修正案（八）》中把“扒竊”行為入罪。于是，《刑法修正案（八）》增加了“扒竊”的規(guī)定，并最終在2011年2月25日審議通過。

　　三、“扒竊”入罪的現(xiàn)實(shí)必要性

　　將“扒竊”行為作犯罪化處理，正是基于“扒竊”行為的社會(huì)危害性及“扒竊”行為入罪的必要性。
　�。ㄒ唬�“扒竊”行為愈來愈猖獗，社會(huì)危害性大
　　近年來，“扒竊”現(xiàn)象極為突出，很多群眾都曾有被扒竊的經(jīng)歷；而被扒竊的財(cái)物也種類多樣，“扒竊”雖然采取秘密手段進(jìn)行，但針對的是不特定人的財(cái)產(chǎn)利益，且均是在公共場所進(jìn)行，嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)秩序，對被害人具有較大的人身危險(xiǎn)性。如玉林市玉州區(qū)人民檢察院在2011年5月至2012年5月，共受理公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕扒竊案件57人，其中有4名被害人和1名群眾被傷及身體。
　�。ǘ┰械男姓幜P對"扒竊"的威懾力不夠
　　《刑法修正案（八）》正式實(shí)施前，扒手被抓獲后通常是被處以治安拘留，或者是勞動(dòng)教養(yǎng)。不少扒手因扒竊財(cái)物數(shù)額沒有達(dá)到刑事處罰的界線，或者沒有證據(jù)證明是多次扒竊，拘留幾天便被釋放。扒手仍接著偷，造成“抓了放，放了抓”的現(xiàn)象，可見，單純的治安處罰已經(jīng)對扒竊行為難以起到足夠的威懾作用，選擇用刑罰手段對其進(jìn)行規(guī)制和懲罰是必要的。

　　四、“扒竊”入罪的實(shí)踐困惑

　�。ㄒ唬�“扒竊”是否一律入罪
　　《刑法修正案（八）》實(shí)施以后，各地也紛紛出現(xiàn)了“扒竊”入刑第一人，比如因扒竊一部價(jià)值225元手機(jī)被桂林市七星區(qū)人民法院一審判處拘役四個(gè)月，并處罰金1000元的廣西第一人李某。③這種不考慮“扒竊”的數(shù)額、情節(jié)、次數(shù)、既遂與否，將之一律按照刑事案件來處理的做法，可能給我們的法律適用、司法實(shí)踐帶來一系列問題。
　　1.“扒竊”入罪與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策
　　對于那些團(tuán)伙作案、流竄作案、慣犯作案，嚴(yán)重影響人民群眾的安全感和社會(huì)穩(wěn)定的扒竊行為，我們堅(jiān)持“嚴(yán)打”的方針，是符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策中“重重”精神的；而對于那些偶犯、初犯、散兵游勇式的小額扒竊行為，我們?nèi)绮环智嗉t皂白，一律將其入罪，顯然不符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策“輕緩”的基本精神。

　　2.“扒竊”一律入罪可能會(huì)引發(fā)刑法體系失衡
　　“扒竊”行為在涉及到其他犯罪時(shí)，由于“扒竊”入罪標(biāo)準(zhǔn)的改變，可能會(huì)產(chǎn)生許多不協(xié)調(diào)的問題。比如，在公共場所內(nèi)最常發(fā)生的犯罪系扒竊、搶奪等侵財(cái)犯罪案，若“扒竊”行為人懂得“扒竊”無需達(dá)到數(shù)額較大即可構(gòu)成犯罪，而搶奪需達(dá)到一定數(shù)額才構(gòu)成犯罪，那么本著降低入罪風(fēng)險(xiǎn)的目的，在其“扒竊”行為被人發(fā)覺后，就自然會(huì)瞬間轉(zhuǎn)化犯意，將“扒竊”行為轉(zhuǎn)換成搶奪，或者一開始就傾向于實(shí)施更為保險(xiǎn)的搶奪行為。這樣，使得原本更為惡劣的搶奪行為由于未達(dá)到相應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)反而無法受到刑事懲罰，造成了入罪的不公平，致使嚴(yán)懲“扒竊”行為的立法初衷無法實(shí)現(xiàn)。
　　3.“扒竊”一律入罪將消耗過多的司法資源，易導(dǎo)致選擇性執(zhí)法
　　“扒竊”現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)生活中非�；钴S，若“扒竊”一律入刑，該類案件必須驟增，現(xiàn)有司法工作人員突然要面對數(shù)量驟升的“扒竊”刑事案件，由于精力、時(shí)間、財(cái)力、裝備等的限制，其最終會(huì)采取選擇性執(zhí)法。造成的結(jié)果可能是：一部分犯罪行為人受到更嚴(yán)厲的處罰；而另一部分犯罪行為人卻不能受到刑事的追究，立法的初衷與原意因法律適用的偏離而導(dǎo)致實(shí)質(zhì)的不公平。同時(shí)，“扒竊”入罪會(huì)使罪犯成倍增長，監(jiān)所的壓力也會(huì)成倍增加，監(jiān)所的再教育功能亦有可能由此受到嚴(yán)重影響。
　　因此，，筆者認(rèn)為，“扒竊”不應(yīng)一律入罪。
　�。ǘ┤绾谓o“扒竊”定罪量刑
　　1.正確適用《刑法》總則第十三條“但書”規(guī)定
　　《刑法》總則第十三條規(guī)定：“……情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”這一規(guī)定在刑法理論上稱為“但書”。“扒竊”也應(yīng)當(dāng)以該條款作為指導(dǎo)，對情節(jié)顯著輕微危害不大的扒竊行為，也可以而且必須適用。比如，行為人僅是臨時(shí)起意實(shí)施“扒竊”行為，被扒物品價(jià)值亦極其低廉，手段并不惡劣的，應(yīng)當(dāng)視為“情節(jié)顯著輕微，危害不大，應(yīng)不認(rèn)為是犯罪”。
　　2.利用司法解釋對“扒竊”做限制性解釋
　　首先，應(yīng)對“扒竊”行為中的“公共場所”應(yīng)當(dāng)做限縮性解釋：①公共場所具有空間開放性，涉及社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域；②公共場所人員密集、復(fù)雜、無身份限制；③公共場所中各類信息豐富；④公共場所易發(fā)生各種治安問題。其次，應(yīng)對“扒竊”行為指向的對象即“財(cái)物”作限縮性解釋：財(cái)物范圍應(yīng)僅限于被害人身上所穿衣服兜內(nèi)的財(cái)物、被害人佩戴的首飾等與被害人身體密切接觸的財(cái)物。當(dāng)然，還須應(yīng)考察行為人所竊取的財(cái)物是否具有值得刑法保護(hù)的價(jià)值，如所竊取的財(cái)物經(jīng)濟(jì)、使用價(jià)值都很低廉，則不宜認(rèn)定為犯罪。
　　相關(guān)司法解釋可以考慮以下情況不作為犯罪追究刑事責(zé)任：①因生活困難“扒竊”數(shù)額較少的偶犯、初犯的；②已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人作案的；③全部退贓，退賠的；④自首、立功或者坦白的；⑤被脅迫參加盜竊活動(dòng)；⑥確無收入來源的老、弱、病、殘、孕等特殊人群的；⑦其他情節(jié)輕微，危害不大的。但是以下情況除外：①“扒竊”后不講真實(shí)姓名，無法查清真實(shí)身份的；②行為人屬流竄作案、結(jié)伙作案的；③被告人屬累犯的；④扒竊行為人實(shí)施暴力或以暴力相威脅，導(dǎo)致被害人傷亡或其他嚴(yán)重后果的。需要特別指出的是：“扒竊”情節(jié)顯著輕微，危害不大的一個(gè)重要表征就表現(xiàn)在對象價(jià)值較小，所以作司法解釋時(shí)，應(yīng)附加“扒竊”數(shù)額較小的條件，或明確列舉出“數(shù)額較小”所指向的具體數(shù)額范圍。
　　3.研究制定關(guān)于“扒竊”行為的量刑指導(dǎo)意見
　　最高人民法院已經(jīng)推行《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》。2010年2月，最高人民檢察院也制定下發(fā)了《人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見（試行）》。在最高法頒布的指導(dǎo)意見中，雖對盜竊罪量刑進(jìn)行了規(guī)定：“達(dá)到數(shù)額較大起點(diǎn)的，或者一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次的，可以在三個(gè)月拘役至六個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。”但并沒有考慮到扒竊一次的情況，亦沒有對扒竊一次的情形做出量刑規(guī)定。所以應(yīng)盡快對量刑指導(dǎo)意見做出修改，增加關(guān)于“扒竊”入刑的量刑意見，以便各地人民檢察院準(zhǔn)確、合理地提出量刑建議，從而達(dá)到統(tǒng)一“扒竊”行為定罪量刑司法尺度的目標(biāo)。

　　五、結(jié)語

　　《刑法修正案（八）》將“扒竊”入刑，是我國刑法修正史上的一大進(jìn)步。但在司法實(shí)踐中，摒棄“扒竊一律犯罪化”的機(jī)械執(zhí)法觀，對“扒竊”的地點(diǎn)、行為指向的對象及數(shù)額作限制解釋，同時(shí)適用《刑法》總則第十三條的“但書”規(guī)定，以適度制約“扒竊”入罪的門檻；并通過司法解釋和量刑規(guī)范化等途徑建立“扒竊”行為入罪的基準(zhǔn)，統(tǒng)一刑罰標(biāo)準(zhǔn)，從而能夠更為有效地實(shí)現(xiàn)對“扒竊”行為的刑罰懲治。